Sentencia Penal Nº 342/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 134/2019 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACION NUM. 134/2019
PROCEDIMEINTO DELITOS LEVES NUM. 111/2018
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 1 DE ARANDA DE DUERO.
S E N T E N C I A NUM.00342/2019
Burgos, a trece de noviembre de dos mil diecinueve.
Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por el Magistrado ilmo. Sr. D. Luis
Antonio Carballera Simón, la causa procedente del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Aranda de Duero (Burgos),
seguida por un delito leve de estafa, según denuncia formulada por Dª Beatriz , contra D. Horacio , en virtud
de recurso de apelación interpuesto por este último, asistido del letrado D. José Manuel Barahona Velázquez,
y siendo partes apeladas, el Ministerio Fiscal, por vía de impugnación del recurso, y la citada denunciante.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, de fecha 23 de Enero de 2019, en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes: HECHOS PROBADOS. - 'ÚNICO. - De la apreciación de las pruebas practicadas resulta probado y así se declara: Que el día 16 de Agosto de 2018, el denunciado en compañía de otra persona no identificada, se personó en el domicilio de la denunciante sito en la CALLE000 nº NUM000 de Zazuar, con tarjeta que le identificaba como revisor del gas y convenció a la denunciante y a su marido para revisarles la instalación que tenían; una vez en el interior, el denunciado realizó manipulaciones en la caldera por lo que hizo un presupuesto de 229,82 Euros que le cobró a la denunciante; que la denunciante días después contacto con su empresa de confianza (Repsol) para comentar lo sucedido, y le confirmaron que no habían enviado a nadie para revisar su sistema de gas'.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue: 'FALLO: Debo CONDENAR Y CONDENO a D. Horacio como autor criminalmente responsable de UN DELITO LEVE DE ESTAFA, a la pena de multa de 90 días a razón de una cuota diaria de 6 euros, lo que asciende a un total de QUINIENTOS CUARENTA (540) Euros; quedando sujeto, para el caso de impago a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplirse mediante localización permanente.

Y la condena en concepto de responsabilidad civil a D. Horacio a indemnizar a Doña Beatriz en la cantidad de 229,82 Euros.

Y todo ello con imposición de las costas procesales causadas al condenado'.



TERCERO. - Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por parte del referido denunciante, que fue admitido en ambos efectos, y conferidos los traslados pertinentes al Ministerio Fiscal y parte apelada fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y, recibidas, se turnó en Ponencia, quedando el presente recurso pendiente de resolver.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, que se dan por reproducidos en esta resolución.


PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia, que fundamenta en error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, al considerar que no existe prueba, más allá de las manifestaciones de la denunciante, acreditativa de la participación del acusado en el delito por el que se le condena, entendiendo que, de la documental, en concreto el presupuesto y la factura, la actuación del denunciado no es producto de simular un propósito serio de contratar, sino de unos trabajos reales y de un precio por esos trabajos, como corresponde hacer a cualquier empresa instaladora de gas, por lo que no existe dolo alguno, con lo que se produce aplicación indebida del delito de estafa del art. 248 CP.

En base a ello, solicita que, con revocación de la sentencia recurrida, se absuelva al acusado del delito objeto de condena, con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO. - Esta Sala de Apelación tiene manifestado, entre otras en la sentencia de 23 de mayo de 2.018, dictada en el rollo de apelación nº 14/18 , que la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2.010).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 2.005). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de febrero de 2014), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de febrero de 2009).

Es decir, que, rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de mayo de 2010).

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



TERCERO. - Desde dicha portada fáctica y jurídica y, teniendo en cuenta los límites jurisprudenciales señalados, debemos entrar en el análisis del sustrato formal y material del recurso, en coherencia intrínseca con este concreto motivo impugnatorio invocado en el escrito de recurso, que alude en el supuesto error en la valoración de la prueba en el que ha incurrido la juzgadora de instancia.

Considera el recurrente, que no existe ni un mínimo acervo probatorio que acredite que fue el acusado quien cometió los hechos que a la postre se declararon como probados en la sentencia recurrida, en cuanto que no existe dolo en su actuación ni engaño, algo con lo que no coincide el Ministerio Fiscal, que, partiendo siempre de la certeza de los hechos declarados probados y de los fundamentos jurídicos que los complementan, sostiene la tesis de que nos hallamos ante un delito de estafa, por lo que interesa la confirmación de la sentencia recurrida Por su parte, el Juez 'a quo', llega a la conclusión de que existe prueba suficiente como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución, al dar por acreditados los hechos en base a lo declarado en el acto del juicio por el denunciante y de la prueba documental obrante en las actuaciones, la cual no ha sido objeto de impugnación en la presente causa, al no haber comparecido el acusado al plenario.

Para dirimir la cuestión jurídica suscitada se considera imprescindible plasmar los hechos declarados probados en la resolución recurrida relativos al delito de estafa objeto de condena, habida cuenta que su contenido resulta inamovible, dada la vía procesal elegida por la parte recurrente, y constituye por tanto la premisa de que ha de partirse para dirimir la tipicidad de la conducta que postuló en la instancia la acusación pública.

Por tanto, ha de partirse del 'factum' de la sentencia recurrida, en el que se declara probado, que el denunciado en la ocasión de autos engañó a la denunciante y, haciéndose pasar por revisor del gas de la empresa Repsol, convenció a la denunciante y a su marido para revisarles la instalación que tenían, y tras realizar manipulaciones en la caldera por lo que hizo un presupuesto de 229,82 Euros que le cobró a la denunciante.

Teniendo en cuenta dicha portada básica, es ya el momento de exponer los requisitos que integran el tipo penal del delito de estafa, para pasar después a examinar si concurren los requisitos objetivos y subjetivos en el relato histórico referido, momento en el que se analizarán las argumentaciones ofrecidas por el juzgador de instancia y las objeciones planteadas por la defensa de la acusada.

Para ello, cabe partir, entre otras muchas, de la Sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de abril de 2.017 al señalar como elementos configuradores del delito de estafa los que siguen: 1. Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2. Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3. Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4. Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5. Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6. Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

(A semejantes presupuestos aluden las sentencias de esa Sala de 4 de diciembre de 1.980 , 28 de mayo de 1.981 , 9 de mayo de 1.984 , 5 de junio de 1.985 , 12 de diciembre de 1.986 , 26 de Abril de 1.988 , 24 de Noviembre de 1.989 , 29 de Marzo y 11 de Octubre de 1.990 , 24 de Marzo de 1.992 , 12 de Marzo y 18 Octubre de 1.993 , 7 de Septiembre de 2006 , 14 de junio de 2008 y 15 de febrero de 2011 entre otras).

El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno.

Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal'.

Así las cosas, son dos las cuestiones que deben resolverse para dar respuesta al recurso planteado por el condenado: 1º- En primer lugar, determinar si realmente existen certezas de la existencia de dolo penal en la conducta del denunciado en el momento de realizar la oferta de la carretilla elevadora en internet y, posteriormente, de aceptar el pago ingresado por el represéntate legal de la denunciante en cuenta del denunciado y conforme a los datos suministrados por el mismo, en la creencia de que era una oferta en firme y con posibilidades ciertas de materializarse en la práctica.

2º- En segundo lugar, debe resolverse si de las pruebas practicadas en el juicio puede inferirse tal certeza con virtualidad eficiente como para propiciar una sentencia condenatoria.

Pues bien, entrando en el análisis de tales cuestiones debe analizarse si existen pruebas eficientes que permitan encuadrar la conducta de la denunciada en los llamados ' negocios jurídicos criminalizados', figura que -como se ha dicho- aparece cuando el autor formula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido.

En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto el contrato concluido es una ficción al servicio de fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente.

La distinción de la estafa con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal, el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil. Así lo manifiestan Sentencias del Tribunal Supremo como las de 21 mayo 2.007, 26 mayo 2.008 y 17 septiembre 2.009, entre otras.

Para determinar la eventual tipicidad penal de los hechos criminalizados debe analizarse el requisito fundamental y el más característico de la estafa, constituido por el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el autor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado.

El engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude.



CUARTO. - Al descender al caso concreto y aplicarle las referidas pautas jurisprudenciales, se advierte que la resolución recurrida congloba unos hechos probados y unos razonamientos jurídicos que vienen a constatar que se dan en el supuesto enjuiciado los requisitos del delito de estafa objeto de condena, sin que incurra el juzgador de instancia en error alguno en la valoración de la prueba, para apreciar el tipo penal aplicado, para lo cual acude a razones que esta Sala no puede por menos que compartir plenamente.

En el supuesto enjuiciado y tras un nuevo examen de las pruebas practicadas, se considera que la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia es correcta y se ajusta a las reglas de la lógica y la razón precitadas, y la conclusión alcanzada, expuesta en el 'factum', resulta suficientemente motivada, y bastante como prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia.

En efecto, la juzgadora 'a quo', en una reflexión coherente, y tras valorar la prueba practicada conforme a las reglas del art. 741 de la LECr., llega a la conclusión de que 'los hechos declarados probados se desprenden de la denuncia presentada y ratificada en el acto de la vista por Doña Beatriz , así como de la documentación aportada, y sobre todo de la falta de asistencia del denunciado al acto del juicio, que se ha limitado a remitir vía fax unas alegaciones para su descargo junto con una documental, entre la que se incluye una devolución parcial del importe cobrado, que ha sido negado por la propia denunciante, sin que ninguna ora prueba se haya practicado por el denunciado en su descargo que desacredite las aportadas por el denunciante'.

Frente a ello, el recurrente considera que, en clave de interpretación del derecho del art. 24 de la Constitución, si bien ha existido delito, sin embargo, no resulta suficiente probada la participación del condenado, puesto que, de la documental adjuntada en el escrito de alegaciones, en concreto el presupuesto y la factura, se llega a la conclusión de que la actuación del denunciado no es producto de simular un propósito serio de contratar, sino de unos trabajos reales y de un precio por esos trabajos, como corresponde hacer a cualquier empresa instaladora de gas.

Sin embargo, en el motivo ahora examinado, el recurrente pretende, en realidad, que se valoren solamente aquellos aspectos probatorios que pudieran conducir con más facilidad a las conclusiones que pretende defender, en base a las alegaciones efectuadas en el escrito de recurso, sin aportar prueba alguna que pueda contradecir las pruebas tenidas en cuenta por el juzgador de instancia, lo cual supone extrapolar la valoración a la aplicación del principio de inmediación.

Y, a este respecto, la Juzgadora 'a quo' otorga plena credibilidad al testimonio prestado por la denunciante, reuniendo a su juicio los requisitos necesarios para ello, al tiempo que resulta corroborado por la documental incorporada a la causa, sin que el recurrente haya aportado prueba alguna con virtualidad eficiente como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución.

La presunción de inocencia, prevista en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

Entre otras muchas la sentencia del Tribunal Supremo nº. 364/13 de 25 de Abril nos dice que: 'por lo que se refiere a la presunción de inocencia, debemos señalar que, según la jurisprudencia de esta Sala, dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los testigos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 658/07 de 3 de Julio, con cita de las nº. 185/07 y 335/07).

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal En el presente caso, se ha practicado en el acto del Juicio Oral prueba apta para enervar los efectos del aludido derecho constitucional, en este caso, que viene integrada por la declaración incriminatoria de la perjudicada, avalada por la prueba periférica consistente en la prueba documental tenida también en cuenta en la sentencia recurrida, concluyendo la juzgadora de instancia que tales pruebas son aptas para enervar los efectos del derecho contemplado en el art. 24 de la Constitución, en base a las siguientes razones: 1.- En primer lugar , se considera que existe una clara persistencia en la incriminación por parte de la denunciante, quien viene a ratificar en el acto del juicio lo declarado tanto en dependencias policiales como en fase de instrucción sin incurrir en contradicciones significativas.

2.- En segundo lugar , se considera que no existen móviles espurios que puedan dar lugar a apreciar en el denunciante una intención de perjudicar injustificadamente al acusado con su testimonio, pues no consta la existencia de problemas entre ellos con anterioridad a la fecha en que acaecieron los hechos objeto de enjuiciamiento; 3.- En tercer lugar , se considera que la versión de la denunciante es suficientemente verosímil, al no existir duda de que días después contacto con su empresa de confianza (Repsol) para comentar lo sucedido, y le confirmaron que no habían enviado a nadie para revisar su sistema de gas.

La constante jurisprudencia viene a otorgar a la declaración del denunciante/víctima el valor de prueba testifical bastante para quebrar la presunción de inocencia que al acusado beneficia y ello por la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes --acusación y defensa-- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando.

De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquel compareció amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

Una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de septiembre, con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de marzo; 104/02 de 29 de enero; y 2.035/02 de 4 de diciembre.

En el presente caso, la declaración de la denunciante es persistente a lo largo de las actuaciones, sin que este Tribunal de Apelación aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales, al venir avalada por el contenido de la prueba documental tenida en cuenta en la sentencia recurrida.

En todo caso, no puede desconocerse que, conforme al 'onus probandi' que delimita la carga de la prueba, el acusado no compareció a la vista y, por tanto, no aportó prueba eficiente como para contradecir los efectos de la prueba practicada a instancia del Ministerio Fiscal.

Pese a ello, insiste el recurrente en que no se ha tenido en cuenta la documentación adjuntada por el mismo en el escrito de defensa al aparo de lo dispuesto en el art. 970 de la LECr., en concreto; 1., la autorización concedida por la Consejería de Industria de Cataluña donde tiene su sede central la empresa para la que trabajaba el denunciado, y 2.- los presupuestos, facturas y contratos de mantenimiento sobre los trabajos realizados, que, según se dice- acreditarían la falta de dolo.

En relación con esta cuestión probatoria, debe tenerse en cuenta lo siguiente: 1º.- El derecho positivo que enmarca la portada formal en la que viene asentada la cuestión suscitada, fue introducido, para su aplicación en la primera instancia, por la LECR., en sus reformas incorporadas por la LO 13/2015 y LO 41/2.015, las dos de 5 de Octubre, y, en concreto, en el artículo 967 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al establecer que, '1.En lascitaciones que se efectúen el denunciante, al ofendido o perjudicado y al investigado para la celebración del juicio, se les informará de que pueden ser asistidos por abogado si lo desean y de que deberán acudir al juicio con los medios de prueba de que intenten valerse. A la citación del investigado se acompañará copia de la querella o la denuncia que se haya presentado.

2. Cuando los citados como partes, los testigos y los peritos no comparezcan ni aleguen justa causa para dejar de hacerlo, podrán ser sancionados con una multa de 200 a 2000'.

P or otro lado, aunque de forma indirecta también resulta de plena vigencia el artículo 970 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al establecer que , 'si el denunciado reside fuera de la demarcación del Juzgado, no tendrá obligación de concurrir al acto del juicio, y podrá dirigir al Juez escrito alegando lo que estime conveniente en su defensa, así como apoderar a abogado o procurador que presente en aquel acto las alegaciones y las pruebas de descargo que tuviere'.

Por su parte, el artículo 971 LECr , establece, aunque respecto del inculpado que, 'la ausencia injustificada del acusado no suspenderá la celebración ni la resolución del juicio, siempre que conste habérsele citado con las formalidades prescritas en esta Ley, a no ser que el Juez, de oficio o a instancia de parte crea necesaria la declaración de aquel'; preceptos estos no aplicables al no constar escrito de alegaciones presentado en forma por el denunciado'.

2º.- Por su parte, el derecho positivo que regula la petición de prueba en esta alzada, viene enmarcado en el artículo 790 n.º 3, en relación con el artículo 791 n.º 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, modificada por la LO 13/2015y la Ley 41/15, que, respecto a la petición por la parte recurrente de la práctica en segunda instancia de diligencias de prueba, alude tan solo a aquellas que: no pudo proponer en primera instancia, o pruebas propuestas e indebidamente denegadas y pruebas admitidas que, sin culpa del recurrente, no han sido practicadas, debiendo constar la reserva o protesta oportuna.

En este sentido, como señalamos en el auto de 4 de abril de 2018, dictado en el rollo de Apelación n.º 27/17, siguiendo el criterio de la STC 14-6-93, 'únicamente es admisible en esta Alzada, aquellas pruebas que no pudieron ser propuestas en la primera instancia, de las propuestas que fueron indebidamente denegadas, siempre y cuando se hubiese formulado la oportuna protesta, y de las admitidas, pero no practicadas por causa no imputable al recurrente, y que debe ir acompañada en todo caso de las razones por las que la falta de práctica de la misma ha producido indefensión. a lo que se añade que la pasividad se traduce en aquietamiento respecto de la falta de práctica de la prueba'.

En el supuesto objeto de recurso, lo que se solicita por el recurrente es que se proceda a valorar en esta instancia determinada documental, pero, sin embargo, examinado el visionado de la grabación videográfica contenida en el Expediente Digital, se observa que por el recurrente no se hizo constar en el Plenario protesta ni petición alguna respecto de la práctica en esta Alzada de esa concreta prueba, entre otras razones, porque no compareció al plenario, por lo cual no se cumplen los presupuestos legales para su admisión en esta segunda instancia, ni, por tanto, para la valoración de dicha documental.

Por ello, teniendo en cuenta la prevalencia del principio de inmediación, y que las pruebas en las que se pretende sustentar su inocencia no han sido introducidas en el juicio conforme a los parámetros legales aplicables, entre otras razones porque el denunciado no compareció al plenario, la lógica conclusión es que la valoración cognoscitiva tenida en cuenta por la juzgadora de instancia debe ser ahora mantenida por el Tribunal de Apelación, al no ser desvirtuada por nueva prueba practicada en la segunda instancia, no debiendo olvidar que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia.

Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, supuestos ambos no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ante esos datos fácticos y con los referidos argumentos no resulta posible extraer la conclusión del recurrente, de que no concurren los elementos objetivos y subjetivos del delito imputado.

Los Tribunales de Justicia, vinculados por el principio de legalidad, deben evitar una interpretación que conduzca directamente al absurdo, e interpretar las pruebas y normas de acuerdo con su finalidad esencial, que es la de producir efectos jurídicos propios.

En consecuencia, no existen razones para modificar la valoración probatoria realizada por el Juzgador 'a quo' al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que procede la desestimación de este concreto motivo de recurso ahora examinado.



QUINTO. - Así las cosas, y en lógica respuesta al último de los motivos impugnatorios planteados sucesivamente en el escrito del recurso, debe continuarse con el análisis de la alegada indebida aplicación del art. 248 y 249 del CP , por la falta del elemento subjetivo del tipo.

En realidad, entrar en el análisis de éste concreto motivo de recurso sería redundante, ya que el fundamento anterior se ha hecho una revisión de todos y cada uno de los elementos que, en el caso concreto, integran el tipo penal del delito de estafa.

Ello es así porque el recurrente alega que la valoración es errónea en cuanto a la integración de los elementos del tipo.

Sin embargo, como ya se ha visto, ni se infiere ningún error en la valoración ni existe duda de que la conducta del recurrente puede subsumirse íntegramente en el citado tipo penal por los argumentos esgrimidos en el fundamento anterior, por lo que procede desestimar este concreto motivo de recurso.

Por lo indicado, procede desestimar el recurso de Apelación interpuesto y ahora examinado, confirmándose íntegramente la sentencia recurrida.



SEXTO. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la imposición de costas al recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación.

Vistos los razonamientos y preceptos citados, administrando justicia en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Horacio , asistido en esta alzada por el letrado D. José Manuel Barahona Velázquez, contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Aranda de Duero (Burgos), en el Juicio por Delito Leve núm. 111/18, y en fecha 23 de enero del 2019, CONFIRMÁNDOSE en su integridad la expresada resolución, con imposición al recurrente de las costas causadas en la presente apelación, si las hubiere y fueren debidas.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro al juicio por delito leve de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Lo pronuncia, manda y firma E/ PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Antonio Carballera Simón, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.