Sentencia Penal Nº 342/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 748/2021 de 30 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 3 / CR 3

audienciaprovincial_sec27@madrid.org

37051540

N.I.G.: 28.092.00.1-2017/0010529

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 748/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid

Procedimiento Abreviado 87/2019

Apelante: D./Dña. Marcos

Procurador D./Dña. FRANCISCO DE ASIS MORENO PONCE

Letrado D./Dña. MARIA JOSE ORTUÑO ABAD

Apelado: D./Dña. Raquel y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Letrado D./Dña. MATIAS LOPEZ NUÑEZ

SENTENCIA Nº 342/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGESIMO SEPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidente)

D. Javier María Calderón González

Dña. Almudena Rivas Chacón (Ponente).

En Madrid, a treinta de junio de dos mil veintiuno

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, el procedimiento abreviado 87/2019, procedente del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid y seguido por un delito de lesiones en el ámbito familiar, siendo partes en esta alzada como apelante don Marcos defendido por el Letrado don Letrado D./Dña. MARIA JOSE ORTUÑO ABAD y como apelado Raquel, el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Doña Almudena Rivas Chacón.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 33 se dictó el 1 de diciembre de 2020, en el Juicio Oral 87/2019, sentencia nº 328/2020 con los siguientes hechos probados:

'PRIMERO: No ha quedado acreditado que en hora indeterminada pero en todo caso anterior a las 12 horas del 5/5/2017, el acusado , Marcos, mayor de edad, con DNI NUM000, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuviera una discusión con su pareja sentimental, Raquel en el domicilio en que convivía sito en la CALLE000 de Madrid, ni que, con intención de menoscabar su integridad física, le diera varios puñetazos en la cara y brazos causándole lesiones.

SEGUNDO: En la tarde del 25/7/17 alrededor de las 16:00 horas el acusado , Marcos, inició una discusión con Raquel en el interior del domicilio en el que convivían, sito en la CALLE000 de Madrid,y en el curso de la misma, con intención de menoscabar su integridad física, cogió una plancha que estaba caliente para golpearla en la cara, protegiéndose Raquel con los brazos e impactándole dicha plancha en el brazo, para, a continuación, llegar a pincharla con un cuchillo detrás de la oreja izquierda y propinarle varios puñetazos y patadas, cuando se encontraba sentada en el sofá y un rodillazo en la cara .

Como consecuencia de estos hechos Raquel sufrió lesiones que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 30 días no impeditivos.

La perjudicada, en el acto del juicio, renunció a la indemnización que le pudiera corresponder por las lesiones sufridas.

TERCERO; El JVSM 1 de Móstoles, dictó al amparo del art 544 bis de la Lecrimauto de fecha 26/7/2017por el que se prohibía al acusado aproximarse a menos de 500 metros de Raquel, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuentara, así como comunicarse con ella por cualquier medio hasta la celebración de la comparecencia del art 544 de la Lecrim.

El JVSM 1 de Madrid dictó orden de protección a favor de la perjudicada, auto de fecha de 4/7/18, por el que se prohibía al acusado aproximadamente a menos de 500 metros de Raquel, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuentara, así como comunicarse con ella por cualquier medio, hasta que recayera resolución que pusiera fin al procedimiento'.

Y cuyo fallo es del literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Marcos como autor penalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar previsto y penado en el art 153.1 y 3 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho de tenencia y porte de armas durante dos años y un día y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Raquel, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como comunicase con ella por cualquier medio durante tres años y al pago de las costas procesales .

Se acuerda que queden vigentes las medidas cautelares de carácter penal adoptadas en el presente procedimiento hasta que la presente sentencia sea firme y ejecutoria'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Marcos, en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular que presentaron escritos impugnando el recurso.

Por la representación procesal de Doña Raquel se presentó escrito interponiendo recurso de Apelación contra la sentencia dictada por los motivos que serán objeto de estudio en esta resolución, dándose traslado al Ministerio fiscal y defensa, que presentaron escritos oponiéndose a la estimación del recurso.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección, se designó ponente a la Magistrada Doña Almudena Rivas Chacón y por diligencia de ordenación de fecha 17 de mayo de 2021 se señaló para la deliberación y votación el día 27 de mayo de 2021, quedando el recurso visto para el dictado de resolución en la misma fecha.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

No se aceptan en su totalidad los hechos declarados probados que se sustituyen por los siguientes:

PRIMERO: No ha quedado acreditado que en hora indeterminada pero en todo caso anterior a las 12 horas del 5/5/2017, el acusado , Marcos, mayor de edad, con DNI NUM000, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuviera una discusión con su pareja sentimental , Raquel en el domicilio en que convivía sito en la CALLE000 de Madrid, ni que, con intención de menoscabar su integridad física, le diera varios puñetazos en la cara y brazos causándole lesiones.

SEGUNDO: No ha quedado acreditado que en la tarde del 25/7/17 en el trascurso de una discusión entre Marcos y Raquel en el interior del domicilio en el que convivían, sito en la CALLE000 de Madrid, Marcos golpeara con una plancha caliente a Raquel en el brazo, para después, proceder a pincharla con un cuchillo detrás de la oreja izquierda y propinarle varios puñetazos, patadas y un rodillazo en la cara.

TERCERO; El JVSM 1 de Móstoles, dictó al amparo del art 544 bis de la Lecrimauto de fecha 26/7/2017por el que se prohibía al acusado aproximarse a menos de 500 metros de Raquel, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuentara, así como comunicarse con ella por cualquier medio hasta la celebración de la comparecencia del art 544 de la Lecrim.

El JVSM 1 de Madrid dictó orden de protección a favor de la perjudicada, auto de fecha de 4/7/18, por el que se prohibía al acusado aproximadamente a menos de 500 metros de Raquel, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuentara, así como comunicarse con ella por cualquier medio, hasta que recayera resolución que pusiera fin al procedimiento'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se fundamenta el recurso interpuesto por la representación procesal de Marcos en la existencia de error en la valoración de la prueba, tanto de los indicios, como de las testificales y de la declaración del acusado. En primer lugar entiende que los hechos no se producen alrededor de las 16:00 horas porque de las manifestaciones de los testigos y acusado resulta que se produjeron alrededor de las 12/13 horas. En segundo lugar considera que la denunciante incurre en contradicción en sus manifestaciones ya que hizo referencia primero a que el pinchazo con el cuchillo se produjo en el interior de la habitación, para después afirmar que fue cuando estaba en el sillón del salón. No resulta creíble que después de ser golpeada con la plancha en la habitación saliera tranquilamente al salón y se sentara en el sofá como si no hubiera pasado nada. Que estos extremos no han sido valorados en la sentencia, como tampoco lo fue cuando se produjo la salida del domicilio de la víctima, extremo que resulta de importancia, ya que la denunciante afirmó que el acusado no la dejaba salir de la vivienda, cuando los testigos que han depuesto en el plenario afirmaron que Marcos llamó a un taxi para que la víctima se fuera a su casa. Tampoco valora la juzgadora el testimonio integro de la testigo presentados por la defensa, ni el del resto de los testigos que presenciaron los hechos que coinciden en manifestar que el acusado no golpeó a Raquel en el salón, estando ellos presentes en todo momento. Por ello la versión más coherente es la de la defensa que sostiene que estando los testigos en el salón, oyen una fuerte discusión que venía de la habitación y en la que se encontraban las partes. En un momento dado oyen un fuerte golpe por lo que uno de los testigos entró en la habitación y vio a Raquel en el suelo sangrando porque se había dado con el marco de la puerta al tropezar. A continuación la víctima estaba en el salón con la cara ensangrentada y la hermana del acusado le ayudo a limpiarse. Respecto a la pericial forense señala que la sentencia afirma que las lesiones son compatibles con lo afirmado por la perjudicada, pero también pueden ser compatibles con la tesis de la defensa. En el informe nada se dice de los múltiples golpes que en todo el cuerpo recibió la víctima. En suma considera que la declaración de Doña Raquel no ha sido coherente y está llena de contradicciones, por tanto no se puede elevar a la categoría de prueba de cargo puesto que los demás elementos periféricos, declaraciones de testigos, parte de lesiones y su propia declaración, no hacen que esto sea plausible.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida al ser conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de valoración de la prueba como de aplicación de los preceptos normativos. Se practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. El recurrente simplemente trata que la Sala acepte, sin inmediación de la prueba practicada, su valoración interesada de la misma, sustituyendo el convencimiento del Juez de instancia libremente formado al apreciar con inmediación la prueba personal.

La acusación particular ha impugnado el recurso considerando que la parte recurrente hace una interpretación subjetiva y sesgada de las pruebas practicadas. La perjudicada ha narrado como acontecieron los hechos en todas las instancias presentado una serie de lesiones que además de ser compatibles con la mecánica narrada han sido objetivadas por el Médico Forense. Señala en cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, que la actitud de la perjudicada no parece ser la de actuar por venganza ni obtener ningún móvil espurio. Ha mantenido la incriminación sin contradicciones, y en su caso, leves o no relevantes.

SEGUNDO.- Según tiene establecido el Tribunal Supremo, STS 431/2020, con remisión a la sentencia núm. 275/2020, de 3 de junio, y a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, 'mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Recordar igualmente que la STS nº 62/2013, de 29 de enero , con cita textual de la STS nº 13/2012, de 17 de octubre hace referencia a la reiterada doctrina jurisprudencial que establece que 'en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos'.

Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en apelación, no aceptando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 901/2009, de 24-9; 960/2009, de 16-10; y 398/2010, de 19 de abril, entre otras); aunque, como matiza la STS nº 62/2013, de 29 de enero, cabe 'revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia', pudiendo, por tanto, el Tribunal que efectúa la revisión 'excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente', ya que el juez que dicta la sentencia objeto de la apelación 'debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' ( SSTS 1579/2003, de 21-11; y 677/2009, de 16-6). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7; 398/2010, de 19.4; y 411/2011, de 10- 5).

TERCERO.-En el caso de autos la Juez a quo construye su convicción condenatoria sobre la base del testimonio de la perjudicada. Entiende que su declaración cumple con los requisitos jurisprudenciales exigidos para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia (ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación), pues la misma ha sido constante en el tiempo sin variar su relato ofrecido desde la instrucción de la causa. Su versión es corroborada por elementos periféricos. En este sentido la sentencia se refiere en primer lugar al parte médico que refleja las lesiones que sufrió la denunciante como consecuencia de los hechos, las cuales son compatibles con su relato, como manifestó la forense en el plenario. En segundo lugar ésta la testigo Paulina que, aunque no presenció los hechos, cuando la víctima acudió a su domicilio la vio con la nariz golpeada y un pinchazo en la oreja. En tercer lugar menciona a los testigos Fructuoso y Remedios, hermano y cuñada del acusado, señalado que aunque los mismos no corroboran la versión de la perjudicada, pues niegan que el acusado cogiera un cuchillo y pinchara a Raquel en la oreja y la golpeara con patadas, éstos se encontraban en la vivienda en el momento que suceden la agresión, oyen como el acusado y perjudicada discuten, y vieron a Raquel en el suelo con sangre.

Del visionado del soporte digital obrante en las actuaciones, se constata la existencia de versiones plenamente contrapuestas en relación a los hechos acaecidos. Así frente a la declaración de Doña Raquel describiendo la agresión de la que fue objeto a manos del acusado, se alza la versión exculpatoria de Don Marcos alegando que su ex pareja estaba planchando en la habitación, tuvieron una discusión, ésta se tropezó con el centro de planchado y se pegó un 'ostión' contra la puerta, con toda la cabeza en el cerco de la puerta. No había puertas sino premarcos. La lesión puntiforme de la oreja se justificaría, según sus manifestaciones, por la existencia en el premarco de la puerta con la que se golpeó, de chinchetas con las que incluso ellos mismos se han roto la ropa de engancharse. Tales manifestaciones resultan adversadas en parte por dos testigos oculares, que se encontraban en el domicilio como la propia denunciante reconoce, y que niegan cualquier agresión a Doña Raquel en su presencia como ella sostiene. De esta forma, tal y como se recoge en la sentencia, Fructuoso y Remedios, hermano y cuñada del acusado, niegan que éste cogiera un cuchillo, pinchara a Raquel en la oreja, o la golpeara con patadas.

CUARTO.-Centrada la cuestión en la existencia de testimonios enfrentados y/o aun contradictorios, procede recordar que tales testimonios, según doctrina reiterada ( STS 26/10/2001), no necesariamente suponen, ni conllevan su neutralización, debiendo ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación.

Pues bien, la valoración de la Juzgadora de instancia, a criterio de esta Sala, en relación a las testificales desarrolladas en el acto del plenario, se realiza más allá del principio 'in dubio pro reo', que exige que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse a favor del acusado ( STS núm. 97/2012, de 24/02).

Si bien en la sentencia se da credibilidad al testimonio de Doña Raquel explicando pormenorizadamente la razón de ello, ninguna valoración contiene la sentencia combatida acerca de las testificales que corroborarían al menos parcialmente la declaración exculpatoria del acusado. No se da cuenta o razón de la falta de credibilidad de dichas testificales, que niegan cualquier agresión en su presencia a la denunciante. Ambos testigos de descargo, tras adverar que existió una discusión entre el acusado y Doña Raquel en el interior de la habitación, añaden que escuchan un golpe y observan a ésta última con lesiones, siendo dicha situación compatible tanto con la versión de la denunciante como con la del acusado.

Por ello, debe entenderse que no puede, fuera de toda duda racional, afirmarse la efectiva producción de los actos agresivos supuestamente causados por parte del acusado hacia su ex pareja sentimental, siendo esta interpretación la que ha de ser entendida como más acorde al principio 'in dubio pro reo', dadas las circunstancias expuestas. Recordar que este principio no implica, como a veces se pretende, que baste cualquier duda para impedir la condena, sino que, partiendo de la base de la existencia de prueba de cargo válidamente practicada, la duda que determinará la aplicación del principio general de derecho señalado, será sólo aquella que pueda considerarse razonable, esto es, que encuentre un fundamento probatorio o lógico suficiente, cual aquí -en base a lo argumentado- acaece, para admitir la posibilidad cierta de que los hechos ocurrieran de modo distinto al pretendido ( STS 22/02/2007, y STAP Madrid, Sección 27ª, de 25/09/2015).

Debe recordarse que la presunción de inocencia ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo), para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos ( STC núm. 31/81, de 28/07),y que en términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y por lo tanto, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles: a).- fáctico: comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal, como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona; y b).- normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba, como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del Juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener'.

Aplicando la doctrina expuesta al caso presente, ha de llegarse a la conclusión, que no se ha desplegado una actividad probatoria de cargo bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y que permita con rigor mantener el fallo condenatorio emitido, apreciándose extremos no suficientemente determinados, que generan en este Tribunal ad quem, una duda razonable, y razonada, en la forma ya mantenida, que no se disipa con la lectura de la sentencia impugnada, que tiene en cuenta los elementos incriminatorios que pesan sobre el acusado, pero no los exculpatorios, que cuestionan aquéllos. No concurre, a criterio de este Tribunal de apelación que, de esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, pueda y deba considerarse como suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio, según la doctrina aludida ( SSTC núm. 31/1981, núm. 217/1989 y núm. 117/1991).

En base a todo lo manifestado, se estima el recurso de apelación interpuesto, absolviendo al acusado del delito de maltrato en el ámbito familiar objeto de acusación, previsto y penado, en el art. 153, 1º y 3º, CP, del que venía siendo acusado, y se dejan sin efecto, a la vista del pronunciamiento absolutorio, las medidas cautelares acordadas por autos de 26 de julio de 2017 y 4 de julio de 2018 .

QUINTO.-El recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Doña Raquel se basa en la vulneración del art 153.1 y 3 del Cp por error en valoración de la prueba existiendo prueba de cargo que rompe con el principio de presunción de inocencia. La sentencia en el fundamento jurídico primero argumenta que no han quedado acreditados los hechos cometidos el 5/5/17, entendiendo que concurren los requisitos que la jurisprudencia exige para otorgar al testimonio de la denunciante capacidad para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Ha narrado los hechos en todas las instancias como fue agredida, presentando lesiones, que además de ser compatibles con la mecánica narrada son de difícil justificación y han sido objetivadas por el Médico Forense adscrito al Juzgado. El acusado reconociendo la existencia de lesiones, explica que son fruto de un accidente de circulación, dato que la perjudicada afirmó ante los servicios médicos por la presión del acusado y su familia. No se observa que la perjudicada fabule al prestar sus declaraciones, pues lo único que trata es obtener un amparo judicial. Ha mantenido desde el primer momento la incriminación sin que hubieran existido contradicciones.En consecuencia los hechos son constitutivos de un delito de maltrato en el ámbito familiar del art 153.1º y 2 ºdel CP.

En segundo lugar alega vulneración del art 173.2 del Cp por error en la valoración de la prueba y existencia de prueba de cargo apta para romper la presunción de inocencia, al entender probados los hechos por los que se formula acusación. Estaríamos ante dos hechos de violencia debidamente acreditados ocurridos en un intervalo de apenas dos meses, conformándose así los elementos básicos del delito establecido en el art 173.2 del Cp. Concluye el recuso interesando a la sala que previos los trámites oportunos proceda a dictar resolución en virtud de la cual se condene a Marcos como autor de un delito de lesiones del art 153.1 y 3 del Cp por los hechos del 5 de marzo de 2017 y como autor de un delito de maltrato habitual del art 173.2 del CP.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia al ser plenamente conforme a derecho. No es arbitraria ni aleatoria en su razonamiento, tanto desde la perspectiva de valoración de la prueba que tuvo lugar en el juicio oral, como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta.

La defesa de Don Marcos, se opone a la estimación del recurso al entender que no existe ninguna argumentación jurídica que sirva de base a la pretensión solicitada por el recurrente. Entiende que no basta con la simple enumeración del precepto legal invocado, es preciso que los requisitos que en él se contienen puedan adecuarse al caso concreto, y en este caso no es así. Tras reiterar los argumentos expuestos en su escrito de interposición del recurso relativo a la condena del recurrente por el delito cometido el 25/07/2017, concluye que se pretende incluir una condena por maltrato habitual del art 173.2 del Cp, cuando en la vista oral, en trámite de conclusiones, la acusación particular se adhirió al petitum del Ministerio Fiscal, por lo que no puede pretender la parte contraria en su recurso es que se condene al acusado por un delito por el que ella misma no formuló acusación.

La juez a quo tras relatar el contenido de la prueba practicada en el plenario(declaración de la perjudicada, testifical de María Inés, hermana del acusado, y declaración de éste último ) basa el pronunciamiento absolutorio, por los hechos ocurrido el día 5/5/2017, en la existencia de versiones contradictoras de las partes ,no existiendo elementos periféricos que otorguen mayor credibilidad a la declaración de la perjudicada sobre la del acusado ,pues aun existiendo un parte de lesiones, no hace prueba de su autoría por parte del acusado, habiendo manifestado la perjudicada en un primer momento que las lesiones se produjeron en un accidente de tráfico, para denunciar meses después que se las ocasionó el acusado. No puede afirmarse con certeza que los hechos se produjeran en la forma que se recogen en los escritos de acusación.

SEXTO:Aunque la recurrente fundamenta el recurso en infracción de la ley, en realidad su pretensión es impugnar la valoración de la prueba que se ha efectuado en la instancia pues considera, a diferencia de lo argumentado en la sentencia combatida, que concurren los requisitos que la jurisprudencia exige para otorgar al testimonio de la denunciante capacidad para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, por ello, solicita la revocación de la sentencia , dictándose otra por la que se declare la condena del acusado.

Debe recordarse al respecto que la jurisprudencia constitucional señala que es contrario a un proceso con todas las garantías que el órgano judicial de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia o agrave su condena, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial ( STC 167/2002, de 18 de septiembre; 272/2005, de 24 de octubre; 80/2006, de 13 de marzo; 207/2007, de 24 de septiembre; 64/2008, de 29 de mayo; y 108/2009, de 11 de mayo), puntualizando que no se vulnera el principio de inmediación cuando:

a) La alteración el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia no resulte del análisis de medios probatorios personales que exijan presenciar su práctica para su valoración, como la prueba documental ( STC 40/2004, de 22 de marzo; 59/2005, de 14 de marzo; y 75/2006, de 13 de marzo), entre la que se encuentra la pericial, cuando por escrito estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que el informe llegue, salvo que el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, en cuyo caso se convierte en un medio de prueba de carácter personal ( STC 10/2004, de 9 de febrero; 360/2006, de 18 de diciembre; y 21/2009, de 26 de enero); y sin que el visionado por parte del tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el Juzgado pueda suplir la inmediación desde el prisma de la credibilidad de los declarantes ( STC 120/2009, 18 de mayo; y 2/2010, de 11 de enero).

b) La separación del pronunciamiento fáctico del juez de instancia sea por no compartir el proceso deductivo empleado, partiendo de los hechos base tenidos por acreditados en su sentencia y no alterados en la de apelación, en la que se obtiene otra conclusión distinta ( STC 64/2008, de 29 de mayo).

c) El órgano de apelación, sin modificar el relato histórico de la sentencia de instancia, alcance una conclusión jurídica diferente ( STC 170/2002, de 30 de septiembre; 170/2005, de 20 de junio; y 60/2008, de 26 de mayo).

La anterior doctrina jurisprudencial sobre la revocación de las sentencias absolutorias basadas en la apreciación de la prueba personal tiene también su reflejo en la STS nº 32/2012, de 25 de enero, entre otras muchas, donde (...) se subrayan los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la STC nº 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal, entre ellas las SSTC 118/2009, 120/2009, 184/2009, 2/2010, 127/2010, 45/2011, y 46/2011, etc. ).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia'.

Como se expresa en la STS nº 22/2016, de 27 de enero ,'sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio'.

Recogiendo la doctrina jurisprudencial sobre el particular el art.790.2.LECR es claro al respecto; el error en la valoración de la prueba como base de la impugnación solo puede determinar la anulación de la sentencia absolutoria o la agravación de la condenatoria, pero nunca el dictado de una sentencia condenatoria en apelación revocando un anterior pronunciamiento absolutorio.

Ello se reitera en el art.792.2.pfo.1º. LECR: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'.

Cuestión distinta sería si la apelante o el Ministerio Fiscal en su adhesión hubieran solicitado la declaración de nulidad de la sentencia absolutoria, pero no es el caso, y el art.240.2.pfo.2º.LOPJ es terminante al respecto: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

Lo anterior, ante la ausencia de pedimento alguno de nulidad, implica necesariamente la desestimación del recurso

A mayor abundamiento señalar que en la sentencia combatida la juzgadora hace una enumeración del contenido y resultado de las pruebas practicadas en el plenario, valorando las mismas, especialmente la declaración de la víctima. Explica las razones que le conducen al pronunciamiento absolutorio y que no es otro que la existencia de versiones contradictoria, ya que la declaración de la perjudicada no resulta corroborada periféricamente por el parte médico que objetiva unas lesiones. En este sentido señala la existencia de contradicciones en su testimonio, puesto que en el hospital adujo que el origen de sus lesiones era un accidente de tráfico, para meses después denunciar que el causante de ellas es el acusado. En consecuencia no puede entenderse que la valoración de las pruebas efectuada resulte ilógica y/o arbitraria, ni que hubiera habido insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia.

A la vista de lo acordado resulta clara, la improcedencia de los motivos de impugnación basados en infracción de la ley, puesto que, aun cuando se invoque, formalmente, la infracción de los arts. 153.1 y 3 y 173.2 del CP lo cierto es que la justificación del motivo se refiere en el fondo a la circunstancia de no haberse acreditado su autoría, por lo que no cabe sino por dar íntegramente reiterados, aquí, los fundamentos que acabamos de enunciar respecto de la valoración de las pruebas practicadas.

SEPTIMO.-No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las devengadas

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimandoel recurso de reforma interpuesto representación procesal de Marcos contra la sentencia 328/2020 de 1 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal 33 de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado 87/2019, debemos revocar y revocamos la misma en su pronunciamiento condenatorio de Marcos como autor de un delito de lesiones del art 153.1 y 3, y consecuencia debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSal mismo de tal infracción penal, declarando de oficio de las costas de esta segunda instancia.

SE DEJAN SIN EFECTO LAS MEDIDAS CAUTELARES ACORDADAS POR AUTOS de 26 de julio de 2017 y 4 de julio de 2018.

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Raquel, frente a la sentencia nº 328 de fecha 1 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado 87/2019, confirmamosla misma en lo que afecta al pronunciamiento absolutorio impugnado, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.