Sentencia Penal Nº 342/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 1004/2020 de 20 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION PRIMERA

SENTENCIA Nº 342/2021

Ilustrísimos señores:

Magistrada-Presidenta:

Doña. Aurora Santos García de León

Magistrados:

D, Juan Rafael Benitez Yebenes

Doña. Beatriz Sánchez Marín

En Málaga a 20 de julio de 2021.

Vistos por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos del Procedimiento Abreviado nº 1004/20 procedente del Juzgado de instrucción nº 4 de Málaga, seguido por presuntos delitos de robo con violencia e intimidación, pertenencia a grupo criminal y receptación contra D. Ignacio con D.N.I. nº NUM000, nacido en Málaga en fecha NUM001/1981, hijo de Leovigildo y Florinda, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta, en situación de libertad provisional por esta causa representado por la Procurador Sr, Palma Diaz y asistido por el Letrado D. Eduardo Zuleta De Reales Heredia , contra D. Martin con D.N.I. nº NUM002, nacido en Málaga en fecha NUM003/1984, hijo de Nicolas y Leticia, con antecedentes penales computables a afectos de reincidencia, cuya solvencia no consta, en situación de libertad provisional por esta causa representado por la Procurador Sr. Márquez Barra y asistido por el Letrado Doña. Inmaculada Fernández Fernández y contra Doña. Mariana con D.N.I. nº NUM004, nacida en Málaga en fecha NUM005/1981, hija de Milagrosa y Ruperto, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de libertad provisional por esta causa representado por la Procurador Sr. Bonet Texeira y asistido por la Letrada Doña. Lucia Perez Olivares, con la intervención del Ministerio Fiscal y la acusación particular constituida por Bankinter representada por la procuradora Sra. Barbadillo Galvez y asistida del Letrado D. Manuel Fernández Armenta Pastor. Ha sido Ponente, la Ilma. Magistrada Doña. Beatriz Sánchez Marín.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella, inició Diligencias Previas con el nº 2177/2018, por presunto delito de robo con violencia e intimidación, en las que aparecían como investigados los anteriormente reseñados y otros, que ya han sido objeto de enjuiciamiento, diligencias en las que se acordó la incoación de Procedimiento Abreviado, nº 127/2019 Por auto de fecha 12/02/14 acordándose dar traslado de la causa al Ministerio Fiscal y, en su caso, demás acusaciones personadas para que solicitasen la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación.

El Ministerio Público presentó escrito de acusación en el que solicitaba la condena de Carlos Francisco, Luis Enrique, Ángel Jesús. Alejo , Ignacio y Martin como autores responsables de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligrosos en establecimiento abierto al publico de los art. 237 y 242.1.2 CP, concurriendo la circunstancia agravante de uso de disfraz y la agravante de reincidencia en todos ellos menos en Ignacio, a la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autores de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter CP a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas. Así mismo interesa qu ese condena Mariana como autora de un delito de receptacion del art. 298.1 CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a al apena de un año y seis meses de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Igualmente, en concepto de responsabilidad civil a que indemnicen en la cantidad de 50.000 euros a los perjudicados, Doña. Felisa y D. Ezequiel, y a la entidad Bankinter en la cantidad total de 214.235 134 euros por los efectos sustraídos mas la cantidad por los daños causados, tales cantidades devengarán el interés legal.

La acusación particular constituida por la Sra. Felisa representada por la Procuradora Sra. Sánchez Falquina se presente escrito de acusación en iguales términos que la del Misterio Fiscal.

La acusación particular constituida por la entidad BANKINTER representada por la Procuradora Sra. Barbadillo Gálvez presentó escrito de acusación en el que solicitaba la condena de Carlos Francisco, Luis Enrique, Ángel Jesús. Alejo , Ignacio y Martin como autores responsables de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligrosos en establecimiento abierto al publico de los art. 237 y 242.1.2 CP, concurriendo la circunstancia agravante de uso de disfraz y la agravante de reincidencia, a la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autores de un delito de pertenencia a organización criminal del art. 570 bis CP a la pena de 5 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas. Así mismo interesa que se condena Mariana como autora de un delito de receptacion del art. 298.1 CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a al apena de un año y seis meses de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Igualmente, en concepto de responsabilidad civil a que indemnicen a la entidad Bankinter en la cantidad total de 218.134 euros por los efectos sustraídos y los daños causados, tales cantidades devengarán el interés legal.

Por auto de fecha 6/03/2020 se acordó la apertura de juicio oral contra los acusados Carlos Francisco, Luis Enrique, Ángel Jesús. Alejo , Ignacio, Martin y Mariana, dándose traslado a las representaciones de los mismas para que formulasen escrito de defensa.

Las representaciones de los acusados presentaron escrito de defensa en disconformidad con lo solicitado por la acusación interesando la libre absolución de sus representados. Seguidamente, el Juzgado ordenó la remisión de la actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento de asunto.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones por este Tribunal, se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes, señalándose la vista para el juicio oral, el día 19 de noviembre de 2020. Con carácter previo a la celebración del juicio oral, y a los efectos de llegar a una conformidad parcial con los acusados Carlos Francisco, Luis Enrique, Ángel Jesús y Alejo López , el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales respecto a los mismos, dictándose sentencia de conformidad con fecha 20 de noviembre de 2020 respecto a Carlos Francisco, Luis Enrique, Ángel Jesús y Alejo, continuando el procedimiento respecto a Ignacio, Martin y Mariana, señalándose el día 30 de junio de 2021 para la celebración del juicio.

TERCERO.-En el día y hora señalados se celebró el juicio, con el contenido que figura en el acta, habiendo comparecido el Ministerio público y las partes. Practicadas las pruebas que se habían propuesto y que habían sido declaradas pertinentes, se concedió finalmente la palabra a las partes personadas.

Por el Ministerio Fiscal se modifican las conclusiones provisionales en el sentido de interesar la condena de Martin como cómplice, en lugar de autor, del delito de robo con intimidación interesando que se le impusiera la pena de un año y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. y como autor de un delito de pertenencia a grupo organizado a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo la misma calificación y petición de pena respecto de los otros dos acusados, elevando a definitivas el resto de sus conclusiones provisionales.

Las Acusaciones Particular se muestra conforme con la modificación del Ministerio Fiscal.

Por la defensa de Ignacio se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Por la defensa de Mariana, se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Por la defensa de Martin se modifican sus conclusiones provisionales en el sentido para adherirse a la modificación del Ministerio Fiscal y mostrarse conforme con la calificación y la pena por reconocimiento de su participación accidental en los hechos.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Beatriz Sánchez Marín, quien expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Se declaran probados los siguientes hechos:

Que el acusado Martin, de común acuerdo con Carlos Francisco, Luis Enrique, Ángel Jesús y Alejo - ya condenados por estos hechos por sentencia de conformidad de fecha 20 de noviembre de 2020-, planean entrar al banco Bankinter sito en la Avda. Ricardo Soriano de Marbella para, tras intimidar al personal del mismo con un arma de fogueo, apoderarse del dinero que hubiese en su interior. Que para ello deciden hacen un butrón en el local contiguo al banco que en ese momento estaba desocupado y en alquiler. Que el día 15 de septiembre de 2018 Martin junto a Luis Enrique, Ángel Jesús y Alejo, entre las 10:44 a 12:07 realizan el butrón, a través del cual el día 17 de Septiembre de 2018 sobre 6.45 horas accedieron a la entidad bancaria Bankinter Carlos Francisco, Luis Enrique, Ángel Jesús y Alejo, los cuales llevando pasamontañas y guantes a fin de no ser identificados y portando una pistola detonadora apuntaron a los empleados del banco, D. Juan Antonio, Dña. Diana, Dña. Elena, D. Adolfo y D. Agapito, exigiéndoles que le dieran la palabra clave de la alarma y que abrieran la caja fuerte mientras los amenazaban con el arma, consiguiendo que los empleados procedieran a la apertura de la caja y a darle las claves, ante el temor que tenían, así como a meter el dinero que había en la caja fuerte del banco en bolsas de plástico, llegaron a apoderarse de 214.235 euros que había en la caja fuerte del banco así como de 50.000 euros, 3 relojes, dos de ellos marca Pattek Philippe y otro marca Omega y varias joyas que han sido tasadas pericialmente en la cantidad de 117.000 euros que se encontraban en el interior de una caja de seguridad propiedad de Dña. Felisa y D. Ezequiel. Asimismo causaron daños en el banco que ascendieron a la cantidad de 3.895 euros.

Que en la entidad bancaria se interviene por la Policía una mochila con un pasamontañas y un teléfono marca Alcatel que dejaron allí los atracadores. Que en la agenda de dicho teléfono aparece el número de teléfono NUM006 del cual aparece como titular Paloma pareja de Ignacio, amigo de la infancia de Carlos Francisco, así como llamadas a ese teléfono en los últimos meses sin que haya resultado acreditada la intervención Ignacio en los hechos anteriores.

Parte de los efectos sustraídas fueron recuperados en una Finca sita en CAMINO000 de la Estación de Cártama, propiedad de los padres de Carlos Francisco y Luis Enrique, donde fueron halladas las joyas y dos de los relojes sustraídos de la caja de seguridad, así como 35.300 euros procedentes del robo en la entidad bancaria.

En la entrada y registro realizada el día 25 de febrero de 2018 por el grupo policial actuante previa autorización judicial, en el domicilio Carlos Francisco y su entonces pareja Mariana, sito en la CALLE000, NUM007, NUM008 se intervino el otro reloj Patek Philippe sustraído de la caja de seguridad del banco propiedad de Doña. Felisa y valorado en 36.000 euros. Que dicho reloj se lo regalo Carlos Francisco a Mariana, que lo acepto en su propio provecho, conociendo ésta el origen ilícito del mismo.

El acusado Martin, de forma consciente y organizada, forma parte de un grupo criminal para cometer delitos contra el patrimonio, concertándose entre ellos con la finalidad de ejecutar el robo, con reparto de funciones para cada uno con objeto de materializar el ilícito y apoderarse de los efectos sin ser descubiertos.

Cuando los hechos tuvieron lugar, el acusado Martin estaba en tratamiento por su adicción a las drogas en la Asociación Malagueña contra la Drogadicción y exclusión Social.

Fundamentos

PRIMERO.-Como cuestión previa la defensa de Mariana plantea la nulidad, no de intervenciones telefónicas, sino de las conversaciones de 12 de febrero de 2018, transcritas en el atestado porque no constan cotejadas por la Letrada de la Administración de Justicia, alegando que la policía ha hecho una interpretación parcial y sesgada de las mismas.

Tras la modificación operada por la LO 13/2015, del art.588 LECRr, no se puede extraer una obligación por parte del Letrado de la Administración de Justicia de cotejar las transcripciones realizadas por la policía. El apartado f, establece una opción al permitir distintas formas de autentificación; dispone dicho apartado que la Policía Judicial pondrá a disposición del juez...la transcripción de los pasajes que considere de interés y las grabaciones íntegras realizadas. Se indicará el origen y destino de cada una de ellas y se asegurará, mediante un sistema de sellado o firma electrónica avanzado o sistema de adveración suficientemente fiable, la autenticidad e integridad de la información volcada desde el ordenador central a los soportes digitales en que las comunicaciones hubieran sido grabadas. El Tribunal Supremo sigue considerando, tras la reforma, la vía de la dación de cuenta policial y eventuales transcripciones como medio hábil de garantizar el efectivo control judicial en sede de instrucción, insistiendo que el cotejo no es preciso ( STS 554/19 de 13 de noviembre, 77/19 de 12 de febrero, 661/2017, de 10 de octubre). En este sentido se pronuncia la STS 714/2019, de 16 de enero de 2019, al decir que ninguna norma procesal exige la transcripción, ni completa ni de los pasajes más relevantes, insistiendo en la consideración de la transcripción como una práctica destinada a permitir un más fácil manejo de la información obtenida mediante la intervención.

La reciente sentencia del TS de 21 de abril de 2021, ha establecido que 'el control judicial de la intervención se puede efectuar, y así se hace de ordinario, a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementado con las transcripciones más relevantes, con independencia de que se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase, en el plenario'.

En definitiva, el cotejo no es un elemento esencial para la validez de las intervenciones en sede de instrucción, ni supone una exigencia ineludible para la valoración probatoria de las grabaciones en sede de plenario. Partiendo de la legalidad de las intervenciones acordadas, que no ha sido puesta en duda por ninguna de las partes, el valor como prueba de los diálogos captados no depende del cotejo, sino que está vinculado con su introducción en el debate contradictorio que el juicio supone.

En este caso los CD con las grabaciones fueron entregadas por la Policía Judicial. Cierto es que no han sido escuchadas en el juicio al haberse renunciado por las partes que la propusieron a su audición, lo que, no implica que no puedan ser tomadas en consideración pues su contenido, a disposición de todas las partes, ha sido traído al debate a través del testimonio de los distintos policías que las oyeron y transcribieron en el curso de las investigaciones, y que, en el acto del juicio ratificaron el mismo, asumiendo su veracidad.

Segundo:Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal del que aparece como criminalmente responsable en concepto de cómplice Martin, y un delito de pertenencia a grupo criminal organizado del art. CP del que aparece como criminalmente responsable en concepto de autor Martin, ya que después de apreciar en conciencia las pruebas obrantes en el procedimiento ( Artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), se estima que ha quedado demostrado que el mismo llevó a cabo los hechos relatados en los hechos declarados probados, cuya autoría y la dinámica comisiva de los mismos ha reconocido en la sesión del acto del juicio el mencionado encausado, habiéndose asimismo reiterado en sus respectivas intervenciones en los hechos que nos ocupan los miembros del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM009, NUM010 y NUM011, y habiéndose además conformado el encausado y su Abogado defensor con los hechos y penas interesadas por el Ministerio Fiscal en las conclusiones definitivas de su acusación, siendo por todo ello, que no habiéndose llevado al ánimo de quienes decidimos la posible duda en sentido contrario al antes expresado, que hubiere podido beneficiar al mencionado Martin de la presunción de inocencia del artículo 24-2 de la Constitución, que al mismo, en Justicia y Derecho, debe hacérsele destinatario de la condena que a continuación se dirá, que será coincidente con la interesada por el Ministerio Fiscal, habida cuenta la conformidad con la misma expresada por el antes citado y su Abogada defensora, y ello por haberse aportado por la acusación pruebas bastantes para demostrar en su plenitud su efectiva participación como cómplice en un delito de robo con intimidación así como su pertenencia a grupo criminal organizado, delitos de los que viene siendo acusado.

En relación al acusado Ignacio la prueba de cargo practicada resulta insuficiente para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia respecto de los delitos de robo con intimidación y pertenencia a grupo organizado por los que ha sido acusado.

Pese a las alegaciones del Ministerio Fiscal y la acusación particular en el plenario, no consta acreditado que el teléfono móvil Alcatel intervenido por la policía en el lugar de los hechos fuera del acusado, ni se ha practicado pericial que ilustrara de la posición los días 15 y 17 de septiembre de 2018 del teléfono número NUM006, titularidad de la pareja de Ignacio aunque usado por este ni de sus eventuales comunicaciones esos dos días. Las vinculaciones personales entre Ignacio y los hermanos Carlos Francisco y Luis Enrique o sus antecedentes por delitos similares, no pueden valorarse a estos efectos.

Los testigos no han reconocido ni en el plenario ni anteriormente en la instrucción o en sede policial, a Ignacio como uno de los autores, de modo que la única prueba que vincula a este acusado con los hechos imputados es ser el usuario del teléfono NUM006 , teléfono este que aparece en la agenda del teléfono Alcatel ( número asociado NUM012) que se interviene por la policía en la entidad bancaria junto a otros efectos dejados allí por los atracadores. Así resulta del atestado ampliatorio obrante a los folios 778 y ss, de fecha 25 de febrero de 2019, respecto del que depone como testigo en el plenario el Agente instructor con número de identificación NUM009 que tras ratificar el atestado manifiesta: Que el teléfono móvil de la mochila lo relacionan con Ignacio porque solo tenía un numero grabado que era el de la pareja actual de Ignacio. Que el teléfono no sabe a quién pertenece. Que hay un tráfico de llamadas constante entre este teléfono y el de Paloma. Que cree que el terminal de Paloma no lo recogen las antenas durante el atraco. Por su parte el acusado Ignacio niega intervención alguna en los hechos. Manifiesta conocer a Carlos Francisco y a Luis Enrique desde pequeño siendo como familia. Que se ven y hablan por teléfono. Que le compro una moto a Carlos Francisco y la estaba pagando poco a poco. Que el teléfono NUM006 era suyo. Que el teléfono intervenido en el banco no es suyo. Que al parecer hacen una llamada a su móvil. Que el no contesta ninguna llamada. Que no participa en los hechos en nada. Que no conoce a Alejo ni a Ángel Jesús ni a Martin. El acusado Martin también niega conocer a Ignacio ni que este tuviera ningún tipo de intervención en los hechos.

Las testificales de los agentes NUM010 y NUM011 nada aportan sobre el particular. Tampoco las pericias efectuadas en relación a los indicios recogidos en el banco (mochila, pasamontañas,...) consta que hayan tenido resultado positivo alguno respecto a Ignacio. Tampoco se interviene en su poder ninguno de los efectos procedentes del delito que fueron recuperados.

Por lo que se acaba de exponer la prueba de cargo aportada por la acusación para atribuir a Ignacio su intervención en los hechos enjuiciados no cumple con las exigencias mínimas de solidez y suficiencia que se derivan de la vigencia del principio de presunción de inocencia, por lo que debemos absolverle de los delitos de robo con intimidación y pertenencia a grupo criminal imputados en las presentes actuaciones.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son asimismo constitutivos de un delito de receptación del art. 298 del Código Penal que sanciona 'al que con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo o reciba, adquiera u oculte tales efectos, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años. La jurisprudencia sobre el delito de receptación recogida entre otras en la STS de 12.06.12 establece que 'el fundamento de la punición de la receptación se encuentra en que constituye una conducta que ayuda a perpetuar la ilicitud cometida por el autor del delito precedente, dificultando la recuperación de la cosa ilícitamente obtenida, al tiempo que estimula la comisión de delitos contra el patrimonio al hacer más fácil para los autores del delito precedente deshacerse del objeto u objetos del delito, con el consiguiente aprovechamiento.

La receptación requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico.

b) Ausencia de participación en él , ni como autor ni como cómplice.

c) Un elemento subjetivo, que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente.

d) Que ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos provenientes de tal delito (primera modalidad), o los aproveche para sí, reciba, adquiera u oculte (segunda modalidad).

e) Animo de lucro o enriquecimiento propio.

El conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, del que proceden los efectos objeto de aprovechamiento, no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, ni implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni siquiera el nombre jurídico que se le atribuye pues no se requiere un conocimiento técnico bastando un estado de certeza que equivale a un conocimiento por encima de la simple sospecha o conjetura ( STS 859/2001 de 14 de mayo y 1915/2001 de 11 de octubre). Este conocimiento, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios( STS 8/2020 y 1128/2001 entre otras)'.

Los elementos subjetivos, intelectuales o psicológicos de los delitos, frecuentemente, solo son susceptibles de acreditación mediante la prueba de indicios y, por lo que se refiere al delito de receptación en particular, si el autor conocía o no la ilícita procedencia del bien receptado, ante su negativa a reconocerlo, solo es posible demostrarlo por los datos que se conozcan por cualquier medio de las circunstancias en las que lo hubiere adquirido, incluyendo las propias y singulares características del objeto receptado.

A diferencia del blanqueo de capitales, que admite la comisión imprudente el delito de receptación es necesariamente doloso pero puede ser cometido tanto por dolo directo (conocimiento con seguridad de la procedencia ilícita de los efectos), como por dolo eventual cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconomico, es decir cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con un alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes ( SSTS. 389/97 de 14 de marzo y 2359/2001, 12 de diciembre entre otras).

En cuanto al animo de lucro, la jurisprudencia del TS lo deduce a partir de datos objetivos y considera que no es necesario que el receptador se beneficie en una cantidad económica especifica o que consiga para si uno de los efectos robados. Es suficiente cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, incluso el aportar un acto de apoyo que le permita recibir el reconocimiento de los beneficiados o su mayor integración en el grupo, de cara a beneficios ulteriores. Es decir, el tipo no exige la percepción de un beneficio concreto sino unicamente el ánimo de obtención de alguna ventaja propia, inmediata o futura. Y la ventaja patrimonial perseguida puede proceder tanto de la cosa misma como del precio, recompensa o promesa ofrecido por el autor del delito principal u otras personas.

De la prueba practicada en el acto del juicio, valorada conforme a lo dispuesto en el art. 741 LECrim, es posible afirmar la concurrencia de los elementos típicos antes descritos.

La defensa niega que la acusada Mariana tuviese conocimiento del origen ilícito del reloj. La misma manifiesta, en el acto del juicio, que el reloj se lo regalo su pareja ( Carlos Francisco) una tarde a la habitación con el reloj, le dijo que se lo iba a regalar y que ella lo acepto. Que no sabía el valor que tenía y de donde provenía. Que a ella le gustan los relojes de pro si, que el lo sabia y le pregunto si le gustaba que ello se lo probo y le dijo que el rosa no le gustaba pero se lo quedo. Que estaba un poco usado se lo pensó y se lo quedo. Lo dejo guardado en al habitación. Que se lo regalo a su madre porque era un poco antiguo. Que primero lo tuvo un tiempo, una semana en su casa y de esa casa se lo regalo a su madre porque no se lo iba poner porque no le gustaba. Se lo regalo en Octubre mas o menos. Que su madre se lo devolvió para cambiarle la correa que ella lo recogió de casa de la madre. Que no conocía la marca y que desconocía que el reloj tuviera diamantes y fuera de oro rosa. Que no le pregunto a su pareja de donde lo había sacado porque era un regalo y Carlos Francisco es una persona a la que no se puede preguntar porque no le dejaba preguntar pro su vida. Que se lo entrego en una caja envuelto. Que Carlos Francisco pensaba que el reloj estaba en casa de su madre porque ella se lo regalo. Que Carlos Francisco le pregunto porque no se había puesto el reloj, pero nunca se lo pidió. Que la policía le dijo en los calabozos que iban a entrar en casa de su madre a robar el reloj. Que no sabía que Carlos Francisco había atracado bancos que le decía que estudiaba. Que cuando lo conoció él le dijo que era estudiante y cobraba rentas de una casa de la madre y un subsidio. Que no lo amenazo diciendo que tenía las pruebas del reloj y que tenía que pagar por lo que había hecho. Que lo amenazo con llamar a la policía por los malos tratos que sufría. Que no tenia conocimiento de las conversaciones de Carlos Francisco con el hermano. Que cree que en la conversación con el hermano lo estaba manipulando para entrar a robar el reloj de la casa de su madre. Que Carlos Francisco es manipulador y mentiroso.

Llama la atención de la declaración que Mariana aun reconociendo que le gustan los relojes y en cuyo domicilio se interviene por la policía en el registro practicado una gran cantidad de ellos de diversas marcas, manifieste desconocer la marca Patek Philippe de gran prestigio en el mercado de relojes. Igualmente es poco creíble que Mariana no pregunte a su pareja, aunque solo fuese por curiosidad, sobre la procedencia del regalo, un reloj usado de gran valor, tasado en 36.000 euros, con diamantes y de oro, máxime cuando su pareja carecía de capacidad económica manifestando ella misma en su declaración que Carlos Francisco le había dicho estaba estudiando y no tenía más ingresos que unas rentas de la madre y un subsidio. Así mismo, la policía Nacional NUM010 manifiesta en el acto del juicio que no recuerda ninguna conversación en la que Mariana amenace a Carlos Francisco pero hubo una conversación en el interior del vehículo entre Carlos Francisco y su hermano, de la que hicieron transcripción literal, en la que hablan del reloj y en esencia lo que venía a decir es que ella le había dicho que lo tenia cogido o lo podía acusar en cualquier momento por el hecho de tener en su poder un reloj que procedía del robo e incluso planearon entrar en la casa de la madre de Mariana para recuperar el reloj y así ella no tuviera esa prueba del robo. En el mismo sentido el Policía Nacional NUM009 en referencia a la conversación de 12 de febrero de 2019 refiere que Carlos Francisco le cuenta al hermano que su novia le está chantajeando con el reloj que le regalo del robo y después hay otra conversaciones de las que resulta que Carlos Francisco va a la casa y empieza a golpear a Mariana para que le de el reloj y otra conversación donde planean entrar en casa de la madre para coger el reloj e incluso refiere una conversación entre la pareja del hermano de Carlos Francisco con su hermana en la que le dice que Mariana esta chantajeando a Carlos Francisco con denunciarlo pro lo del reloj si no seguía con ella. No le consta ninguna conversación entre Carlos Francisco y Mariana amenazando con lo del reloj.

Acreditado que el reloj procedía del atraco cometido el día 17 de septiembre de 2018 en la entidad bancaria BANKINTER sita en la Avda. Ricardo Soriano de Marbella, en el que intervino la entonces pareja de Mariana que fue la persona que le regalo en reloj a ésta ultima, el conjunto de indicios indicados, objetivos en su apreciación y valorados conjuntamente permiten inferir que la acusada pudo representarse el carácter ilícito de los objetos y con ello, la presencia de dolo eventual que permite configurar el tipo delictivo.

CUARTO.-Conforme a lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos puede concluirse que:

Que del referido delito de robo con violencia e intimidación es responsable en concepto de cómplice el acusado Martin de acuerdo dispuesto en el art. 29 CP, por su participación directa, personal, material y voluntaria en la ejecución del mismo.

Que del referido delito de pertenencia grupo criminal es responsable en concepto de autor el acusado Martin de acuerdo dispuesto en los arts. 27 y 28 CP, por su participación directa, personal, material y voluntaria en la ejecución del mismo.

Del referido delito de receptación es responsable en concepto de autora la acusada Mariana de acuerdo dispuesto en los arts. 27 y 28 CP, por su participación directa, personal, material y voluntaria en la ejecución del mismo.

QUINTO.-En cuanto a la concurrencia en los acusados de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no concurren en Mariana.

Concurren en el acusado Martin y respecto al delito de robo con intimidación la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 pues el mismo fue condenado por sentencia firme dictada por sentencia firme de esta misma sección de la AP de Málaga de 22 de junio de 2014 como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas a la pena de un año y seis meses de prisión, cumplida el 23 de enero de 2017 y la circunstancia agravante de uso de disfraz del art. 22.2 CP. Respecto esta ultima la jurisprudencia ha señalado que es aplicable a todos los que, dentro del plan aceptado, participan en el robo aun cuando alguno de ellos no oculte sus facciones por asumir funciones que no implican una actuación directa pues todos ellos se aprovechan de la impunidad que puede aportar a sus designios criminales la ocultación de los rasgos faciales de los expuestos, por lo que también resulta apreciable la agravante a aquellos que, aunque no tienen una actuación directa, sí conocen y aceptaban la utilización del embozo en beneficio de todos (ver por todas STS 372/2019 de 23 de julio)

SEXTO.-En orden a la aplicación de la pena, conforme a los arts. 32 y ss. (tipo de pena) y 61 y ss. (aplicación de la pena) de nuestro Código Penal, se establecen, en atención a las circunstancias personales de los acusados así como de realización del hecho, las siguientes consecuencias jurídicas:

Condenar a Martin, como cómplice de un delito de robo con violencia e intimidación en local abierto al público de los art.237 y 242.1.2 CP , a la pena de un año y nueve meses prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter CP a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenar a Mariana como autora responsable de un delito de receptación del art. 298.1 CP a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. No concurriendo circunstancias agravantes ni atenuantes se estima procedente imponer la pena el mínimo legal, al no concurrir circunstancias personales en la misma que aconsejen imponerla en mayor extensión, valorándose así mismo la ausencia de antecedentes penales.

SEPTIMO.-Conforme al art. 123 del CP las costasse impondrán a los criminalmente responsables de un delito. Por tanto, declarada la responsabilidad criminal de los acusados Martin y Mariana debe condenárseles al pago de las costas causadas.

El acusado Martin deberá indemnizar, solidariamente con los ya condenados y por otros que pudieran serlo por los mismos hechos: en la cantidad de 50.000 euros a los perjudicados, Doña. Felisa y D. Ezequiel, y a la entidad Bankinter en la cantidad total de 218.134 euros, en concepto de indemnización por los efectos sustraídos y los daños causados, tales cantidades devengarán el interés legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenar a Martin como cómplice de un delito de robo con violencia e intimidación, antes definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP y la circunstancia agravante de disfraz del art. 22.2 CP, a la pena de un año y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal organizado ya definido , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente, al pago de las costas causadas en la proporción legal.

En concepto de responsabilidad civil Martin deberá indemizar en la cantidad de 50.000 euros a los perjudicados, Dña. Felisa y D. Ezequiel, y a la entidad Bankinter en la cantidad total de 218.134 euros, en concepto de indemnización por los efectos sustraídos y los daños causados, tales cantidades devengarán el interés legal.

Condenar a Mariana como autora responsable de un delito dereceptacion, antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente, al pago de las costas causadas en la proporción legal.

Absolver a Ignacio de los delitos de robo con violencia e intimidación y pertenencia a grupo criminal organizado por los que había sido acusado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Tribunal, conforme a lo previsto en el articulo 846 ter de la LECr, en el plazo de 10 días contados a partir de la notificación de la presente, para su resolución por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, que será notificada a los interesados con instrucción de sus derechos, y llévese a las actuaciones e incorpórese la presente al legajo de sentencias.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente en audiencia pública el mismo día de su firma ante mí la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.-