Sentencia Penal Nº 342/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 1095/2021 de 16 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 32-33

Fax: 922 34 94 30

Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: FJM

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0001095/2021

NIG: 3802343220200000462

Resolución:Sentencia 000342/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000071/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife

Encausado: Aurora; Abogado: Marta Candelaria Martin Garcia; Procurador: Marta Maria Zubieta Padron

Encausado: Baltasar; Abogado: Herminia Omaira Suarez Alonso; Procurador: Irene Pastrana Sanchez

Encausado: Bernardino; Abogado: Dulce Maria Jimenez Mendez; Procurador: Beatriz Soledad Ripolles Molowny

Encausado: Carlos; Abogado: Lionel Henriquez Torres; Procurador: Jose Luis Salazar De Frias Y De Benito

Interviniente: Centro Penitenciario de S/C Tenerife - El Rosario; Abogado: Centro Penitenciario de S/C Tenerife - El Rosario

Denunciante: Crescencia

Denunciante: Evangelina

Apelante: Florentino; Abogado: Jesus Leon Arencibia; Procurador: Claudio Jesús García Del Castillo

Apelante: Gines; Abogado: Ana Belen Espejo Lesme; Procurador: Irma Amaya Correa

SENTENCIA

Iltmos/a. Sres/a.

PRESIDENTE.

D. Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)

MAGISTRADOS/A:

Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

Dª Lucía MACHADO MACHADO

En Santa Cruz de Tenerife a dieciséis de septiembre de dos mil veintiuno.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación nº 1095/2021 correspondiente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Seis en el P.A. 71/2020, dimanante del Juzgado de Instrucción nº Dos de La Laguna habiendo sido partes, como apelantes Dº Gines, así como Florentino, representados y asistidos por los profesionales identificados en el encabezamiento, con intervención del Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Mulero Flores, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº Seis de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento de referencia, se dictó sentencia con fecha de 7 de junio de 2021, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a:

Florentino, Baltasar, Carlos, Bernardino como autores responsables de :

A) un delito de robo con violencia o intimidación en casa habitada utilizando armas o instrumentos peligrosos, previsto y penado en el artículo 242.1, 2 y 3 del Código Penal.

B) un delito leve de lesiones previsto y penado en el artículo 147.2 del Código Penal.

Concurren en los acusados Florentino, Baltasar, Carlos, Bernardino, la agravante de disfraz prevista en el artículo 22.2 del Código Penal y la atenuante de reparación del daño en Florentino, Baltasar, Carlos, Bernardino.

Concurre, además, en el acusado Gines, la agravante de reincidencia y disfraz prevista en el artículo 22.8 del Código Penal.

Imponiendo a los acusados Florentino, Baltasar, Carlos, Bernardino, por el delito a las penas de 2 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio 15 del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La pena de 3 meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda en los términos del artículo 53 del Código Penal, por el delito leve de lesiones.

A Gines por el delito de robo con violencia la pena de 4 años y tres meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena al concurrir la agravante de reincidencia y disfraz sin la concurrencia de atenuantes.

La pena de 3 meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda en los términos del artículo 53 del Código Penal, por el delito leve de lesiones.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la acusada Aurora por el delito de receptación del que venía siendo acusada con toda clase de pronunciamientos favorables.

Abono de costas en la proporción que corresponda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: ' ÚNICO.- Florentino, mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales; contra Baltasar, mayor de edad, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales; contra Carlos, mayor de edad, con DNI NUM002 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; contra Bernardino, mayor de edad, con DNI NUM003 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; contra Gines, mayor de edad, con DNI NUM004 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 10/09/2019 dictada por el Juzgado de lo Penal 1, de Santa Cruz de Tenerife, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia o intimidación en casa habitada a la pena de 2 años de presión, cuyo cumplimiento le fue suspendido el día 08/01/2020 por un periodo de 4 años con la condición de no delinquir en dicho plazo; y contra Aurora, mayor de edad, con DNI NUM005 y sin antecedentes penales.

Sobre las 02:30 horas, del día 3 de enero de 2020, los acusados Florentino, Baltasar, Carlos, Bernardino y Gines, de común acuerdo, tanto en la acción como en el propósito, en actuación conjunta y movidos por el propósito de ilícito enriquecimiento, se dirigieron en el vehículo, Citroën Berlingo .... KKB, propiedad de Florentino y que este conducía, a la vivienda sita en CAMINO000 NUM006, Guamasa, en San Cristóbal de La Laguna. Dicha vivienda constituiría el domicilio familiar de Evangelina, de 83 años, y de Crescencia, de 52 años, quienes en ese momento se encontraban en el mismo durmiendo en sus respectivas habitaciones.

Una vez llegaron a las inmediaciones de la vivienda, previo reparto de sus funciones y con conocimiento de las que cada uno tenía, Baltasar, Carlos, Bernardino y Gines cubrieron sus rostros con capuchas y pasamontañas y se apearon del vehículo dirección a la citada vivienda. Entre tanto, Florentino permaneció en el interior del vehículo, realizando funciones de vigilancia y espera de los otros cuatro acusados quienes, previa fractura del bombín de la puerta principal de la vivienda (causando daños en esta que han sido tasados en 46,27 euros), se introdujeron en su interior para sustraer todo lo que de valor encontrasen, esgrimiendo para ello cuchillos de grandes dimensiones.

Un vez dentro, los acusados se dividieron en dos grupos y se dirigieron a los dormitorios de Evangelina y Crescencia. Al llegar a la habitación de la primera, uno de los acusados, con la intención de atentar contra la integridad física de Evangelina, la despertó de forma sorpresiva, agarrándola fuertemente por la mano y tirando de su brazo, sin soltarla en ningún momento; mientras que a Crescencia le despertó el ruido y la luz que encendieron los acusados al entrar en su dormitorio.

Los acusados mantenían a Evangelina y Crescencia separadas, en sus respectivas habitaciones y sobre sus camas, y con la intención de atemorizarlas y perturbar su sosiego y tranquilidad, esgrimiendo y acercando a las mismas los chuchillos que portaban, les exigían de forma agresiva el dinero, dando patadas a las camas y utilizado expresiones como 'donde está el dinero coño, donde lo tienes o te mato'; a la vez rebuscaban por los dormitorios objetos y efectos que pudieran ser de su interés, también lo hicieron por el resto del domicilio, llevándose 100 euros y un teléfono móvil Samsung Galaxy S9, efectos propiedad de Crescencia, habiéndose recuperado tan solo el terminal móvil.

Como consecuencia de estos hechos Evangelina sufrió lesiones consistentes en hematoma en zona interdigital primer y segundo dedo y dolor en articulación MCF, primer dedo mano izquierda, a la palpación y a la movilización de todos los arcos de movimiento, habiendo requerido para su sanidad una asistencia médica consistente en exploración clínica y analgésicos y antiinflamatorios, y tardando en sanar de sus lesiones 30 días, 15 de ellos impeditivos. Restan secuelas consistentes en dolor en la articulación MCF 1 dedo mano izquierda.

En fecha 7 de enero de 2020, Aurora, vendió sin conocimiento de su procedencia ilícita en el establecimiento Cash Converter, el teléfono Samsung Galaxy S9 propiedad de Crescencia, el cual había sido entregada a la acusada por su hijo Bernardino, sin que pueda acreditarse que la misma hubiera intervenido en su sustracción. Florentino, Baltasar, Carlos, Bernardino han consignado la RC.

Baltasar, Carlos y Bernardino se encuentran privados de libertad por estos hechos desde 10/01/2020'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso por las representaciones de Florentino y de Gines los respectivos recursos de apelación mediante sendos escritos de 20 de julio, siendo admitido a trámite y, evacuado el traslado al Ministerio Fiscal quien los impugnó por informe de 11 de agosto, se elevaron a este Tribunal el teniendo entrada el 10 de septiembre, designándose ponencia y señalándose día para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Con fecha 13 de septiembre de 2021 el Juzgado de lo Penal acuerda la libertad provisional de tres de los acusados, Baltasar, Carlos, Bernardino.

QUINTA.- En esta sala se han cumplido las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso presentado por la representación de Gines.-

Este recurrente, que ha sido condenado como autor del robo violento en casa habitada con la agravante de disfraz y reincidencia, a la pena de pena 4 años y tres meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, impugna la sentencia alegando el quebranto de normas y garantías procesales, si bien en el desarrollo del motivo se limita a denunciar la infracción del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24 CE., al estimar la insuficiencia del material probatorio para tener por acreditada su participación en los hechos, pues las víctimas no le reconocieron nunca, y la prueba de cargo se limitó a las declaraciones de dos coimputados en sede sumarial, interesando la revocación de la sentencia y el dictado de fallo condenatorio.

1º.- La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros. Conforme expone el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

Como recuerda el TS, a nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo. 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia') y comporta la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado sin quiebras lógicas y sin necesidad de 'suposiciones' frágiles en exceso. No impone la presunción de inocencia la exigencia de que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). Presunción de inocencia es compatible con que una misma actividad probatoria sea capaz de generar conclusiones divergentes en jueces igualmente imparciales.

Además de prueba concluyente, una condena exige la certeza personal del juez que no es seguridad matemática ni se contrapone a dudas concebibles en abstracto. Por ello a la hora de revisar una sentencia en apelación deberemos examinar sí ha existido prueba, si la misma es válida en su obtención y suficiente para enervar aquella presunción y si está racional y lógicamente valorada. De modo que se ha de verificar un triple juicio, a saber: El «juicio sobre la prueba», para constatar si existió prueba de cargo; b) «El juicio sobre la suficiencia», referido a la consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) «El juicio sobre la motivación y su razonabilidad», sobre si se explicitaron los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

2º.- Por otro lado, constituye doctrina consolidada del TC, así como del TS, que por conocida no requiere mayor cita, la que mantiene que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen, y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. La exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas 'perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo'. No obstante lo cual, tal afirmación cabe matizarla siguiendo igualmente la doctrina del TS, pues se afirma que la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases.

a) La percepción sensorial de la prueba.

b) Su estructura racional.

La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial. En este sentido ya la STS. 1507/2005 de 9.12,se pronunciaba al afirmar que: 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

3º.- Pues bien, en el caso sometido a nuestra función revisora, el motivo alegado requiere un examen de la existencia de prueba, validez y suficiencia de la misma y el examen de la racionalidad y coherencia de su apreciación, y en tal sentido no se puede negar que en el plenario se llevó a cabo prueba de signo condenatorio suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia tanto de la realización del hecho delictivo, robo violento en casa habitada con uso de cuchillo y alteración del rostro, como de la participación del recurrente en ese hecho.

Como ha tenido ocasión de señalar el TS, el órgano de enjuiciamiento de instancia puede valorar las declaraciones sumariales y las prestadas en el juicio oral, así como considerar cual de ellas es la cierta, llevando a cabo un juicio de racionalidad. Así el TS ha admitido la aplicación del artículo 714 de la Lecrim., a pesar de su literalidad, en los casos en los que exista contradicción entre las declaraciones sumariales del acusado y las prestadas en el juicio oral. Asimismo, ha establecido que el Tribunal puede tener en cuenta, total o parcialmente, unas u otras en función de la valoración del conjunto de la prueba disponible. Pero siempre que se trate de declaraciones prestadas en el sumario ante el Juez de instrucción, de forma inobjetable, e incorporadas al juicio oral en condiciones de contradicción, y siempre que la elección, especialmente cuando se opta por la versión sumarial que el Tribunal no ha presenciado con inmediación, venga acompañada en la sentencia de un razonamiento explicativo de la decisión, con valoración expresa de los elementos de corroboración que la justifican (vid la STS núm. 1105/2007 y la STS núm. 577/2008). Por otro lado constituye prueba igualmente válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia la declaración del coimputado, incluso la ofrecida en sede sumarial, si la retractación es absurda o incongruente. Así nos recuerda el TS en la S de 7 de febrero de 2019 (recurso nº 743/2018) que, las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Ello no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( SSTC 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo).

En este caso, como bien señala el Ministerio Fiscal, al evacuar la impugnación del recurso, la participación de Andrés en los hechos surge por la implicación que de él hacen Baltasar y Carlos en sus declaraciones, tanto policiales como judiciales, pues ambos afirmaron que Gines fue una de las personas que participaron en los hechos (ello es contrastado por la labor policial, tal y como señalan en el plenario los agentes, especialmente la agente de PN NUM007). Como dato corroborador se señalan los posicionamientos obtenidos en el terminal móvil robado a una de las victimas, en las propias testificales de los agentes y en las propias declaraciones de Gines, que no ha sabido dar una explicación razonada y coherente de que hizo esa noche, y así lo ha destacado el Juez sentenciador calificándola de absurda, al haber modificado su declaración sumarial.

En su declaración judicial en instrucción, Gines afirmó que la noche de los hechos estaba en su domicilio cuando, en torno a las 22:00 horas, aparecieron los otros cuatro acusados en coche y le dijeron que se fuera con ellos, pero él declinó la invitación. Igualmente relató que volvieron a aparecer de nuevo, en torno a las 01:00/02:00 horas, para decirle que si quería ir al McAuto a comer una hamburguesa con ellos, declinando igualmente la invitación. Es decir, en instrucción, reconoció que esa madrugada los demás acusados habían ido a buscarle a su domicilio hasta en dos ocasiones, pero el no quiso ir. No obstante, en su declaración en el plenario cambió radicalmente su versión y afirmó que la noche de los hechos no vio en ningún momento a los acusados, negó que fueran a su casa a buscarle, pues refiere que esa noche no estuvo en casa sino que estuvo con una chica con la que tuvo una cita desde la hora de cenar hasta la madrugada. Versión que no tiene nada que ver con la proporcionada en su declaración en instrucción, donde afirmó que vio a los acusados porque fueron a su domicilio pero no se fue con ellos (dos de estos acusados lo implican en los hechos). Al juzgador le llama poderosamente la atención esta coartada sin prueba alguna (hipótesis defensiva) y como señala el Fiscal, llama la atención que en su declaración sumarial (después negada), cómo es posible que coincida con la realidad cuando, según todos los acusados y así lo han contestado a preguntas del Ministerio Fiscal, no hablaron de lo que habían hecho esa noche con nadie, al referirse al Mac Auto. A preguntas de su letrada contesta que esa noche estuvo con la chica en Guachinche, dando una explicación calificable, al menos de sumamente pobre, ante la gravedad de la acusación ('no identificó a la chica porque en la época de los hechos tenia pareja y estaba siéndole infiel con ella y no quería que esta cita saliese a la luz'). Y es que es cierto que ante la acusación de los coimputados y la ubicación del terminal en el DIRECCION001 no aporte una explicación respaldada por una mínima prueba. Así 'no es posible comprender que una persona se enfrente a penas de prisión tan elevadas, tenga la posibilidad de justificar que esa noche no estaba implicado en los hechos y aun así no haya aportado ni un solo testigo que justificase su versión, y ello teniéndolos, ni el nombre de la chica, ni el nombre del Guachinche con la intención de citar a sus empleados como testigos, ni una factura de la tarjeta de crédito con la que se pagó la comida, o un justificante, una fotografía... Nada', como resalta el Fiscal.

Así pues, tras las declaraciones de los acusados y las testificales de la policía, queda acreditado que en la época de los hechos vivía con Gines vivía en la zona de DIRECCION000, en las proximidades del DIRECCION001, y que ninguno de los otros acusados vivía ni por esa zona ni con Gines. Nadie ha sabido dar una justificación mejor que llevar a Gines a su casa para explicar porque el posicionamiento del teléfono móvil los ubica en el DIRECCION001 inmediatamente después del robo. Florentino ha dicho que fue allí porque en esa zona recogió a Bernardino y a Carlos, para devolverlos a su domicilio, sin embargo, Bernardino y Carlos tras el robo no vuelven a su domicilio, pues a las 5:00 de la mañana las cámaras los captan en McDonal`s y Repsol. Además la testigo agente de policía, PN NUM007 (Instructora), declaró en el plenario que elaboró el croquis tras el examen del posicionamiento del gps del móvil sustraído que tenía el historial de ubicaciones activado. Así expuso que dicho examen constató el momento de comisión del hecho y los momentos posteriores, y les dio un punto, en concreto la zona de Alcampo y la hora de la madrugada, y a esa hora tan solo hay dos sitios posibles en los que los sospechosos pudieran estar, o bien en la gasolinera o bien Mac auto, de ahí que pidieran las cámaras y observan a dos conocidos delincuentes de detenciones e investigaciones anteriores. A partir de ahí van siguiendo y ven las paradas (ANEXO I): 1º CAMINO000 NUM006 (domicilio Robo), y el último la DIRECCION002. Las ubicaciones con número suelen ser sitios donde más tiempo pasan: así en el DIRECCION001 es breve. Cotejan el domicilio de cada uno de los investigados, y la declaración de los detenidos concordaba con la declaración que hacían, pues afirmaron que dejaron a Gines en el DIRECCION001 y luego a la DIRECCION002 (última parada y apagado el móvil) el domicilio de Bernardino. El domicilio de Gines es DIRECCION001. Los agentes estuvieron allí y comprobaron que vivía allí pero no se estaba quedando allí. Por otro lado, tal y como señaló una de las víctimas y el agente de PN que les recibió declaración inmediatamente, fueron tres las personas que entraron en el domicilio, habiéndose quedado en el vehículo, vigilando, Florentino, y Baltasar estando vigilando en por fuera de la casa, de modo que entraron en el domicilio Gines, junto con los acusados confesos Carlos y Bernardino. Baltasar reconoció en el plenario su participación y que recogieron a los otros tres. Así como Bernardino, que reconoce haber estado con los acusados, aunque exculpándose del robo, es identificado en el Mac Donald`s.

De modo que por un lado tenemos las declaraciones de dos de los acusados que le imputan su participación, respecto de los cueles ningún móvil abyecto o fútil se destaca, estando corroboradas por la propia declaración sumarial del acusado y contradicciones en el plenario y el examen de posicionamiento del GPS del móvil sustraído, avalado por la testifical de los agentes de la Policía nacional, tal y como se ha expuesto.

Por lo que se ha desplegado sin la menor duda, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditada su participación del recurrente en la ejecución de los hechos. Dichas pruebas han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica. Por último señalar que no se han presentado alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. No se plantea alternativa alguna mínimamente razonable.

SEGUNDO.- Recurso de Florentino.- Este recurrente, igualmente condenado como autor del delito de robo violento en casa habitada, uso de instrumento peligroso y disfraz, perpetrado la noche del 3 de enero de 2020, concurriendo la agravante de disfraz y la atenuante muy cualificada de reparación, a la pena de dos años y seis meses de prisión, se centra en impugnar la sentencia alegando el error en la valoración de la prueba, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al estimar la inexistencia de prueba lícita, no existiendo pruebas directas ni indiciarias de su participación, así como error jurídico, al estimar la infracción por inaplicación, de la complicidad del art. 29 y 63C.P., y por aplicación indebida de la agravante de disfraz con infracción del art. 22.2C.P. y Jurisprudencia que lo desarrolla y uso de instrumento peligroso, al desconocer el recurrente el uso de uno y otro, por lo que estima incorrecta la individualización de la pena. De modo que en dos grupos cabe sistematizar las impugnaciones, la prueba de su participación a título de autor, y la individualización de la pena al negarse la comunicabilidad al recurrente de la agravante de disfraz y el uso de armas.

1º.- Sin necesidad de reiterar los fundamentos generales expuestos para contestar la anterior impugnación del otro coacusado, el recurso tampoco puede merecer favorable acogida. La sentencia de instancia da por acreditado, con pruebas válidas y suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, analizadas profusamente en la sentencia que 'el recurrente, de común acuerdo, tanto en la acción como en el propósito, en actuación conjunta y movidos por el propósito de ilícito enriquecimiento, se dirigieron en el vehículo, Citroën Berlingo .... KKB, propiedad de Florentino y que este conducía, a la vivienda sita en CAMINO000 NUM006, Guamasa, en San Cristóbal de La Laguna', donde perpetraron el allanamiento depredatorio, haciendo uso, los que entraron de capucha para evitar ser identificados, lo que consiguieron, pues ninguna de las víctimas pudo identificarlos precisamente al tener tapada parte de la cabeza con las capuchas y sendos cuchillos, tal y como se destacó por una víctima. En tal sentido el agente PN NUM008 confirma la declaración de la víctima al señalar que la más joven, les narró que les forzaron la puerta y les asaltan: "tres individuos encapuchados vestidos de oscuros, amenaza con cuchillo y donde está la caja fuerte", pues la más mayor, 82 años, estaba muy nerviosa. Que solo sabía que eran canarios y que no los podía identificar por la capucha. Como consecuencia de la violencia empleada Evangelina sufrió lesiones descritas en los hechos probados.

Son autores de una infracción penal quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. La jurisprudencia de la Sala Segunda tiene establecido que la coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, como elemento subjetivo de la coautoría, de la existencia de una decisión conjunta y, como elemento objetivo, de un dominio funcional del hecho, con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, de suerte que pueda predicarse que el hecho pertenece a todos los intervinientes en su ejecución. diferenciándose la autoría material y directa, de la cooperación, en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material, pudiendo calificarse de necesaria cuando la actividad coadyuvante resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros ( STS 954/2010, de 3 de noviembre) y de la complicidad cuando la aportación, sin ser imprescindible, sea de alguna forma relevante, en el sentido de favorecer o facilitar la acción o de la producción del resultado ( STS 970/2004, de 22 de julio). En el caso examinado, existió acuerdo previo, distribución de roles en su ejecución, reparto de botín y huida conjunta, de modo que no cabe empañar la clara participación a título de autor (coautor) del recurrente, sin que en la coautoría sea necesario que todos los coautores realicen todos los actos materiales de ejecución. Efectivamente, fue el encargado de recoger a todos los acusados de sus domicilios la noche de los hechos, llevarlos hasta el domicilio donde se cometió el robo violento o intimidatorio, esperar en el interior del vehículo en las proximidades del domicilio hasta que ejecutasen el mismo y emprender la huida, una vez el resto de los participes regresaron.

Como ha señalado el TS 'la definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como 'realización conjunta del hecho' viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del 'acuerdo previo', a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo. La 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución'.

El acusado recurrente mostró una colaboración policial al ser citado para declarar, pues sería reconocido por los agentes en las grabaciones de las cámaras analizadas, como así lo declararon en el plenario, estando dicho recurrente al mando del vehículo que sirvió para desplazarse con el resto del grupo a perpetrar el robo en casa habitada, pese a negar de forma absurda e inverosímil que 'desconocía la intención de los asaltantes', al afirmar en el plenario que 'sólo condujo el vehículo y se quedó esperando, que le dijeron que habían ido a una casa, que desde donde paró no vio la casa, que Baltasar estaba alterado llevaban la capucha echada, que no llevaban las caras tapadas, que no recuerda si llevaban algo en las manos, que no movió el vehículo para recoger una llave inglesa, que supuso algo cuando los vio correr, que les dejó en el DIRECCION001, que no recuerda lo que iban discutiendo, que dejó a Bernardino y luego a Baltasar, que tenía miedo por eso es llevó a comer, que no vio el móvil, que no ha hablado con Gines después de los hechos, que trabaja en el tanatorio y no tiene antecedentes...' Explicación absurda e inverosímil de alguien que desplaza a cuatro individuos a altas horas de la noche a una casa que desconoce y espera hasta que los mismos vuelven. Como señalaron al final de la vista en el uso de su derecho a última palabra, Florentino conocía perfectamente el motivo por el que le pidieron que les acompañase (hemos de recordar que tales declaraciones pueden ser valoradas perfectamente por el Juzgador a la luz del art. 741Lecrim, y así ya la STS de 16 de julio de 1984 resaltaba la importancia de esa oportunidad final que se brinda al acusado 'para confesar los hechos, ratificar o rectificar sus propias declaraciones o las de sus coimputados o testigos, o incluso discrepar de su defensa o completarla de alguna manera', tal y como recuerda la reciente STS 651/2021, de 6 de septiembre en su F.J. 2º con cita jurisprudencial abundante, puesto que 'la palabra utilizada en el momento final del juicio oral expresa de la mejor forma y garantiza plenamente el derecho de defensa en cuanto puede constituir una especie de resumen de todo lo que ha sucedido en el debate público y contradictorio. El acusado conoce mejor que nadie todas las vicisitudes que pueden influir en la mejor calificación y enjuiciamiento de los hechos objeto de acusación -razona el recurrente- y, por tanto, el derecho a la última palabra le abre la posibilidad de expresar directamente las alegaciones que estime puedan contribuir al más eficaz ejercicio del derecho de defensa, matizando, completando o aclarando en su caso los hechos y argumentos expuestos por su letrado. Al mismo tiempo -enfatiza el recurso- permite al Tribunal que considere estos elementos de aclaración y reflexión').

El comportamiento del recurrente fue esencial en la ejecución del concreto designio criminal. Su aportación al allanamiento depredatorio fue esencial o de primer orden, pactada y asumida previamente, lo que excluye cualquier complicidad, tal y como se examina en la sentencia recurrida, a cuyos fundamentos nos remitimos. Todos los acusados lo sitúan en el lugar de los hechos, además aparece cámaras de seguridad de Repsol y MacDonald`s, lugares a los que fueron los ahora condenados después de cometer el robo a repostar y a comer una hamburguesa, por lo que su consideración como autor está fuera de duda. Así lo aborda la sentencia impugnada, pues traslada al resto del grupo criminal a la vivienda y espera fuera en el coche vigilando, y luego huye con ellos. Pero lo cierto es que además de ser claramente implicado por alguno de los coimputados, que no dudo en afirmar que el recurrente estaba al tanto del robo ('tras la celebración de la totalidad de la vista y en el ejercicio del derecho a la última palabra, uno de los acusados afirmó que Florentino era pleno conocedor del plan, de lo que iban a hacer esa noche y de que su función era llevarlos en su vehículo hasta la vivienda y esperar mientras ejecutaban el robo'), es absurda y carente de sentido su explicación, expuesta lógicamente, en el ejercicio del derecho a no confesarse culpable. El llevar a un grupo de individuos de madrugada, a las 03.00 horas aproximadamente a una casa desconocida y esperarlos fuera, no tiene otra explicación que la de estar al tanto de la ejecución del delito, siendo consciente de su aportación esencial que efectúa a la ejecución, como lo demuestran los actos posteriores realizados: estar con el resto de la banda mas de 3 horas después de 'afirmar que sospechó', se fuesen a comer una hamburguesa al McDonald`s, a repostar a Repsol y llevase a cada uno de vuelta a su casa en su vehículos. El TS señala (entre otras sentencias de 6 de mayo de 2004, rec. 452/2003) que si no consta ninguna oposición, protesta o reserva por parte de alguno de los intervinientes, si en cada secuencia figuran los acusados asumiendo los roles participativos que les corresponden, si las infracciones delictivas se llevan a término con unidad de conocimiento y de voluntad, fieles al plan ideado y aceptado y huyendo simultáneamente cuando lo estimaban consumado, no puede sino concluirse que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que los corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida. Y es que la 'facilitación de la huida' y el aseguramiento de la misma se ha venido considerando por la jurisprudencia actos propios de coautoría o de cooperación necesaria (vid STS 371/2000, de 10 de marzo).

2º.- El resto de los motivos afectan a la penalidad y se basan en la infracción de precepto penal, por indebida aplicación del mismo, en concreto del tipo del art. 242.3C.P. (uso de armas) y agravante de disfraz del art. 22C.P. Adelantamos que en virtud de la aplicación de la teoría de la pena justificada una hipotética estimación de los argumentos de la defensa no afectarían a la pena impuesta.

A tal efecto el artículo 242 del Código Penal castiga el robo violento o intimidante en casa habitada y uso de armas, al disponer que '1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

2. Cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años.

3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

El fundamento de las sucesivas agravaciones que la defensa del recurrente discute está en el riesgo o peligro para la vida o la integridad física inherente al uso de las armas o instrumentos peligrosos y lógicamente en la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, pues el robo violento perpetrado en un domicilio conlleva ya una penalidad agravada de ' tres años y seis meses a cinco años', de ahí que sería irrelevante el que el recurrente conociese o no el uso de instrumento peligroso y el modo de desfigurarse la identidad. Siendo así que participa a título de autor de un delito de robo violento en casa habitada, la penalidad tipo nos sitúa en mínimo de tres años y seis meses a cinco años ( art. 242.2C.P.) pues qué duda cabe que el robo violento se perpetró causando incluso lesiones leves a una de las víctimas.

Los hechos declarados probados revisten una innegable gravedad y peligrosidad, su repulsa es máxima, al concretarse en entrar violentando un domicilio de madrugada, reducto que requiere de máxima protección, con sus moradores durmiendo, portando los asaltantes sendos cuchillos, como las víctimas señalaron, y con una declarada intención de robar. Comportamiento sumamente reprochable por ser evidente el peligro generado, siendo consciente el acusado de tal propósito en sus acompañantes. Ha de recordarse que la intimidación no exige ni necesita una actuación física sobre el cuerpo de la víctima, siendo suficiente con la producción de un impacto anímico que sirva para compeler su libertad al hacerle surgir temor sobre su seguridad. Ni necesita cuchillo u otro instrumento ni causar lesiones. Y en el presente caso incluso se causaron lesiones con la violencia desplegada al margen del uso de armas.

Es cierto que la comunicabilidad tanto de la agravante de disfraz ( art. 65.2C.P.) como del uso de armas ( art. 242.3C.P.) requiere el dolo y en consecuencia el conocimiento previo de su uso, y si bien aquella, el conocimiento del uso de la capucha, cabe inferirlo de la propia indumentaria de los coautores al cometer los hechos, pues los tres que entraron lo hicieron con las capuchas puestas para evitar ser identificados, -lo que consiguieron-, y luego saldrían con ella, por lo que se pude inferir que el recurrente conocía tal circunstancia, ya que no se trataba de un pasamontañas o media que llevaran escondidos en el bolsillo, y el propio recurrente reconoció que Baltasar se puso la capucha, de ahí que no es errónea la conclusión de que 'participó en la huída con los ejecutores materiales que aún tenían puestas las citadas prendas'. No podemos aceptar tal extensión de conocimiento al porte de armas para perpetrar el robo en el interior de la vienda, no consta que el recurrente conociese tal extremo y nada se argumenta en la sentencia sobre el particular de ahí que deba suprimirse el tipo agravado del art. 242.3C.P..

Ahora bien, en todo caso, es irrelevante a efectos punitivos ambas agravaciones, pues siendo la pena tipo del delito de robo violento en casa habitada la de tres años y seis meses a cinco ( art. 242.2C.P.), ya que no cabe negar la violencia desatada y clara intimidación que ejercen tres desconocidos que entran en un domicilio a altas horas de la noche, obligando a los moradores de avanzada edad a levantarse de la cama y ejerciendo sobre ellos una compulsa psíquica o moral injusta para su seguridad o intimidación y hasta violencia lesiva, causante de lesiones, de lo que el recurrente era plenamente consciente y participativo a título de autor, como hemos examinado, la rebaja en un grado que conlleva una inusual atenuante 'muy cualificada', ante el pago de tan exigua reparación, la colmaría la pena de tres años y seis meses menos un día (la inferior en grado de la pena prevista para el robo violento en casa habitada abarcaría desde el año y once meses hasta los tres años seis meses menos un día). Nada obliga legalmente a rebajar más de esta última pena (tres años seis meses menos un día), dada la gravedad de los hechos declarados probados y, sin embargo, se le impone una pena de dos años y seis meses, por aplicación del principio acusatorio. Este recurrente se ha beneficiado de una rebaja muy sustancial de la pena en grado, al apreciarse - por así solicitarlo el Ministerio Fiscal- como muy cualificada una atenuación, como ha sido la de reparación con un importe insignificante y de mínima entidad en relación con efecto otorgado. No ha de olvidarse que como ha dicho el TS, sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica (sentencias 216/2001 de 19 febrero y 794/2002 de 30 de abril). Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( SSTS 1171/2005 de 17 de octubre; 128/2010 de 17 de febrero o 589/2012 de 2 de julio).

En todo caso la justificación de la pena impuesta de dos años y seis meses, inferior en un grado a la pena legal, es proporcional al hecho cometido por el acusado, al ataque al bien jurídico protagonizado, y estaría en el marco legal del robo con violencia en casa habitada concurriendo la atenuante de reparación como muy cualificada.

De modo que existiendo prueba hábil y suficiente así como racionalmente valorada para tener por enervada la presunción de inocencia, y siendo la pena ajustada a derecho, procede desestimar el recurso planteado.

TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiéndose imponer de oficio.

Fallo

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación la SALA HA DECIDO

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Gines contra la sentencia de 7 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Seis que confirmamos.

2º.- DESESTMAR el recurso de apelación interpuesto por la representaciones de Florentino, contra la sentencia de 7 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Seis que confirmamos si bien con la aclaración de que es responsable en concepto de auto de un delito de robo en casa habitada del art. 242.1 y 2 C.P. concurriendo la agravante de disfraz y la atenuante de reparación, por lo que se mantiene la pena impuesta.

3º.- DECLARAR de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe RECURSO DE CASACIÓN, en el plazo de cinco días desde la notificación al condenado, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Hágase saber a las partes que el RECURSO DE CASACIÓN admisible, articulado por el arti?culo 849 1º debera? fundarse necesariamente en la infraccio?n de un precepto penal de cara?cter sustantivo u otra norma juri?dica del mismo cara? cter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicacio?n de la Ley Penal (normas determinantes de la subsuncio?n) y arti?culo 884 LECRIM ). Y en segundo lugar, el recurso debe tener intere?s casacional (arti?culo 889 2º), entendie?ndose que el recurso tiene intere?s casacional: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven ma?s de cinco años en vigor, siempre que, en este u?ltimo caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.