Sentencia Penal Nº 342/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 17/2020 de 23 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena

Rollo de Apelación Penal 17/2020

Procedencia:

Juzgado Penal 22 Barcelona

Procedimiento abreviado 48/2019-B

SENTENCIA 342 /2022

TRIBUNAL

JOSÉ LUIS GÓMEZ ARBONA

JOAN RÀFOLS LLACH

NATALIA FERNÁNDEZ SUÁREZ

Barcelona, 23 de mayo de 2022

El Tribunal ha visto el Rollo de Apelación arriba referenciado, dimanante del procedimiento antes reseñado seguido por un delito contra la seguridad vial, en su modalidad de conducción etílica, en el que se dictó sentencia número 450/2019 de fecha 3 de octubre de 2019 que ha sido apelada, y en el que han intervenido las siguientes partes:

i. Carlos Francisco, como parte apelante, representado por la procuradora María Isabel Pereira Mañas y defendido por el abogado Isidro Salazar Trujillo.

ii. El Ministerio Fiscal, como parte apelada.

Antecedentes

Primero.Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

Segundo.El Fallo de la sentencia apelada es el siguiente:

Que debo CONDENAR y CONDENO a Carlos Francisco como autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción etílica, previsto y penado en el Art. 379.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de multa con cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal caso de impago en los términos del Art. 53 del Código Penal , y a la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y seis meses. Y le condeno al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, mediante escrito presentado ante este Juzgado que cumpla los requisitos del Art. 790 LECRIM dentro del plazo de diez contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Firme que sea esta resolución, procédase a su ejecución y cumplimiento. Dedúzcase testimonio de la presente resolución que se unirá a los autos, quedando archivado el original en el libro correspondiente.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Tercero.Notificada la sentencia a las partes, contra esta se interpuso por la representación procesal de Carlos Francisco, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que, sobre la base de los argumentos que constan en el escrito de interposición del recurso - y que seguidamente se analizan - solicita la revocación de la sentencia recurrida y se admita la declaración del Sr. Jesús Manuel o accesoriamente se revoque por haberse infringido la vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva y se restablezca conforme a derecho por ser de justicia.

El recurso fue admitido a trámite dándose traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes por un plazo común de diez días a los efectos de que pudieran efectuar las alegaciones que estimaran pertinentes, presentándose escrito de alegaciones por el Ministerio Fiscal que impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida en base a las alegaciones que también seguidamente se analizan.

Seguidamente se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados para la resolución del recurso.

Cuarto.Recibida la causa en esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona se acordó incoar el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado, y de acuerdo con el turno de reparto establecido se designó ponente que fue sustituido posteriormente por el magistrado Joan Ràfols Llach, en comisión de refuerzo en esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, quien expresa el parecer del tribunal, tras la deliberación y votación de este asunto en la sesión que se celebró en el día de la fecha.

Y tras examinar las diligencias y los escritos presentados, sin que se haya solicitado prueba en esta alzada ni celebración de vista, ni considerarse esta necesaria, se resuelve el recurso de apelación sobre la base de los hechos probados y fundamentos de derecho que seguidamente se exponen.

Hechos

Se aceptan los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, según el siguiente tenor literal, si bien se añade un párrafo final en relación con la paralización de la tramitación de la causa constatada en esta alzada:

UNICO.- Se declara probado que el acusado Carlos Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 4.45 horas del día 14 de julio de 2017, conducía el vehículo Seat, modelo Córdoba, matrícula H....UN por la Avenida Catalunya de la localidad de LÂ?Hospitalet de Llobregat, haciéndolo en condiciones psicofísicas no adecuadas a tal fin como consecuencia de una reciente ingesta de bebidas alcohólicas, teniendo sus capacidades sensoriales, de reflejos y de atención necesarias seriamente mermadas con el consiguiente riesgo para el resto de usuarios de la vía, lo que se puso de manifiesto al hacerlo dando frenazos y aceleraciones bruscas, lo que fue observado por parte de una dotación de la Guardia Urbana de LÂ?Hospitalet de Llobregat que se hallaba en el lugar, que al observar dicha conducción anómala del acusado, y darle el alto, permitió a la dotación observar en el acusado síntomas externos de afectación alcohólica como deambulación vacilante, aliento con fuerte olor a alcohol, rostro congestionado y ojos rojos por lo que se le practicaron, tras informarle de sus derechos, las pruebas de impregnación alcohólica en el organismo, en etilómetro oficialmente autorizado y revisado, arrojando un resultado de 0.70 y 0.66 mgs/l de alcohol por litro de aire espirado a las 5.13 y 5.29 horas respectivamente, rechazando el acusado la realización de una prueba de contraste mediante análisis de sangre.

Las actuaciones se recibieron en la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 24 de enero de 2020, designándose ponente en la misma fecha y desde entonces hasta el día 28 de febrero de 2022 en que se acordó señalar día para la deliberación, votación y resolución del recurso la tramitación de la causa estuvo paralizada debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección.

Fundamentos

Primero.Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen.

Segundo.La parte apelante impugna la sentencia dictada en la instancia en base a los siguientes motivos que intitula del siguiente modo: (i) error de hecho en la apreciación de la prueba; (ii) error de derecho en la apreciación de la prueba; (iii) infracción de la presunción de inocencia, falta de motivación e infracción de la tutela judicial efectiva.

Sorprende sin embargo que en su concreta petición el recurrente se limita a solicitar la revocación de la sentencia recurrida sin solicitar expresamente ni su absolución en esta segunda alzada ni la anulación de la sentencia recurrida.

Para una mayor claridad expositiva analizaremos en primer lugar la vulneración de la presunción de inocencia alegada por el recurrente.

El artículo 24.2 de la Constitución española consagra el derecho a la presunción de inocencia como un derecho fundamental. La presunción de inocencia conlleva que toda persona a la que se le imputa un hecho punible debe ser considerada inocente mientras no se pruebe su culpabilidad en un juicio con todas las garantías legalmente exigibles: oralidad, inmediación, contradicción, publicidad e igualdad de armas. La carga probatoria compete a las partes acusadoras, sin que deba el acusado probar su inocencia. La presunción de inocencia implica que toda sentencia condenatoria debe fundamentarse necesariamente en el resultado de pruebas de cargo lícitas y válidamente practicadas en el acto del juicio oral que se consideren aptas y suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado que es la premisa de la que debe partir todo razonamiento. La ausencia de esta mínima actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio oral determina que deba dictarse en estos casos una sentencia absolutoria para el acusado.

Según reiterada jurisprudencia (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2006) el proceso de análisis de las diligencias probatorias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas:

1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar 'estrictu sensu', la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

La alegación del recurrente, en relación con la infracción del principio de la presunción de inocencia, se centra en la primera de estas fases por entender que no se ha practicado prueba de cargo apta y suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia.

Discrepamos de esta afirmación.

En efecto, en el acto del juicio se practicaron, además del interrogatorio del acusado, las siguientes pruebas de cargo e incriminatorias: declaración testifical de los agentes de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona intervinientes y la documental consistente en el acta de alcoholemia e información de derechos al acusado (folio 12), acta de sintomatología del acusado (folio 11), comprobantes de la prueba de impregnación alcohólica efectuada al recurrente (folio 13) y certificado de verificación del etilómetro empleado (folio 21). Se trata de prueba de cargo incriminatoria, apta y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al recurrente.

Tercero.Antes de entrar en el examen concreto de la valoración efectuada por el magistrado juez de la primera instancia cabe efectuar las siguientes consideraciones generales en orden a las facultades de este Tribunal en relación con la valoración en esta segunda instancia de la prueba practicada en la primera instancia.

Recuerda la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Pues bien, en el caso que nos ocupa la convicción judicial de los hechos probados antes expuestos efectuada por el juzgador de la primera instancia es el resultado final de este proceso de constatación de la existencia de prueba, válidamente obtenida, y su posterior valoración partiendo de la presunción de inocencia del acusado y siguiendo la metodología expuesta, apreciando las pruebas practicadas, de acuerdo con un proceso racional y lógico que explicita de forma razonada y motivada.

El juzgador de la primera instancia otorga plena credibilidad a las declaraciones de los agentes de la Guardia Urbana intervinientes. Existe una jurisprudencia consolidada que entiende que las declaraciones de los policías intervinientes constituyen pruebas de cargo incriminatorias y, por ende, aptas para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara a los acusados. Recoge esta jurisprudencia la Sentencia 241/2011, de 11 de abril [Roj: STS 2162/2011 - ECLI: ES:TS:2011:2162], que se expresa en los siguientes términos:

En este punto debemos recordar que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98 , recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente, la STS. 10.10.2005 , precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Y no podría ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de las declaraciones testificales cabe seguir los parámetros que para el caso de declaración única de la víctima como prueba de cargo (aplicables también a la generalidad de los testigos) el Tribunal Supremo viene estableciendo que, sin constituir cada uno de ellos un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única de cargo dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. No basta la creencia subjetiva en la palabra del testigo, sino que se exige una fundamentación objetiva y racional de esta declaración testifical en la sentencia.

Pues bien, en cuanto a la credibilidad subjetiva de las declaraciones de los agentes de la Guardia Urbana de L'Hospitalet de Llobregat, testimonios directos, no constan características físicas o psíquicas de estos testigos que limiten su capacidad de percepción o puedan debilitar su testimonio. Tampoco se aprecian móviles espurios o de venganza o resentimiento que puedan derivar de una relación previa con el acusado que limite la capacidad de su declaración de generar certidumbre.

Por lo que se refiere a la credibilidad objetiva o verosimilitud de estos testimonios su declaración - como ya señaló la juzgadora de instancia y se constata en la revisión de la grabación del acto del juicio - es ordenada, precisa, sin ambigüedades ni contradicciones, coherente y corroborada en elementos externos como lo son el resultado de la prueba de impregnación alcohólica efectuada al recurrente. Ambas declaraciones son además complementarias. El agente NUM000 declaró que observó cómo el recurrente conducía el vehículo de forma irregular con frenazos y aceleraciones bruscas, mientras él y su compañero patrullaban en un vehículo policial y circulaban justo detrás del vehículo conducido por el recurrente, por lo que decidieron darle el alto y comprobaron que el recurrente tenía síntomas de embriaguez que hicieron constar en la correspondiente acta de sintomatología. La prueba de alcoholemia fue realizada por otra dotación policial de la que formaba parte el agente NUM001 que también prestó declaración en el acto del juicio oral que explicó en el acto del juicio cómo se realizaron las pruebas de alcoholemia al recurrente y se afirmó y ratificó en el resultado de las pruebas que consta en la correspondiente acta y en los comprobantes del etilómetro del que consta también su homologación y correcto funcionamiento.

No se discute por el recurrente que hubiera ingerido bebidas alcohólicas ni que se hubiera sometido a las pruebas de impregnación alcohólica, ni se discute su resultado. Plantea el recurrente una versión exculpatoria radicalmente contraria a la sostenida por los agentes intervinientes ya que niega haber conducido el vehículo. Afirma el recurrente que se dirigió al vehículo que tenía estacionado en el aparcamiento de La Torrassa cuando fue abordado por agentes de paisano de los Mossos d'Esquadra que le informaron que el vehículo estaba requerido policialmente. El juzgador de la primera instancia valora la declaración del recurrente en el acto del juicio oral pero no le otorga credibilidad frente a la clara y contundente afirmación del agente NUM000 cuando manifestó que el recurrente conducía el vehículo de forma manifiestamente irregular justo delante del coche patrulla, lo que motivó que le dieran el alto. Y concluye el juzgador de la primera instancia que no hay motivos para dudar de la veracidad de su declaración en cuanto que no existen motivos de incredibilidad subjetiva y, además, el testigo es persistente en la incriminación, siendo coincidentes en lo sustancial tanto su declaración en el acto del juicio como sus primeras manifestaciones que se recogen en el atestado policial, sin que se modifique su versión de los hechos que es siempre lineal y coincidente, concreta y precisa, ausente de contradicciones y expresión de un mismo relato, que resulta además periféricamente corroborado por la tasa de alcohol comprobada del recurrente (0,66 mgs/l de alcohol por litro de aire espirado en la segunda prueba) lo que explicaría la conducción irregular observada.

El recurrente expuso en el acto del juico oral su versión de los hechos, radicalmente contraria a la expuesta por el agente de la Guardia Urbana de L'Hospitalet de Llobregat NUM000 que es la que ahora de nuevo plantea en esta alzada y en la que sostiene que no conducía el vehículo y fue abordado por dos agentes de paisano de los Mossos d'Esquadra cuando iba a llevar unas bolsas al vehículo. El juzgador de la primera instancia valoró expresamente en la sentencia recurrida esta versión exculpatoria del recurrente a la que no le otorga credibilidad alguna al considerarla errática, subjetiva y con rasgos conspirativos frente a la versión ordenada y precisa del agente de policía NUM000 a la que sí le otorga plena credibilidad. No consta en modo alguno, ni se refleja en el atestado policial, la presencia de agentes de los Mossos d'Esquadra, y el recurrente faltó a la verdad al negar haber sido condenado por otro delito de conducción etílica, lo que consta documentalmente acreditado en la causa, restando así credibilidad a sus manifestaciones.

En definitiva, en el proceso valorativo del juzgador de la primera instancia - que cumple con creces el canon de motivación legal y constitucionalmente exigible valorando de forma detallada y precisa cada una de las pruebas practicadas y exponiendo con claridad su razonamiento inductivo - no se aprecia ningún error de valoración evidente y relevante, apreciación inexacta de la que resulte una inferencia errónea, razonamientos contrarios a un proceso lógico y racional, ausencia de valoración de pruebas practicadas o arbitrariedad en la valoración de la prueba.

En todo caso señalar, al hilo de las manifestaciones del recurrente en relación con la denegación de la prueba testifical del testigo Jesús Manuel, que la Sala comparte los argumentos expuestos por el juzgador de la primera instancia en relación con la denegación de la prueba en el primero de los fundamentos de la sentencia recurrida (que ya avanzó verbalmente el juzgador de la primera instancia en el acto del juicio oral), si bien cabe efectuar una serie de precisiones.

Es cierto que la defensa propuso en su escrito de defensa como prueba la declaración testifical de Jesús Manuel (folio111) a quien ya aludía el recurrente en su declaración en sede judicial durante la fase de instrucción (folio 53) y que esta prueba fue admitida a trámite (folio 121). Para ser más exactos, la prueba propuesta era la declaración de este testigo y otros que la defensa se obligaba a presentar antes del juicio oral. Revisada la grabación del acto del juicio se observa que una vez concluidas las declaraciones de los agentes de la Guardia Urbana que comparecieron al acto del juicio y renunciadas las testificales de los otros agentes de policía propuestos el magistrado da por concluidas las pruebas personales e interpela a las partes sobre la prueba documental. La defensa del recurrente no alegó en aquel momento que no se había practicado la prueba testifical propuesta y admitida del testigo Jesús Manuel y que ella misma se había comprometido a aportar. Tampoco en el turno de cuestiones previas propuso la práctica de ninguna otra prueba testifical. No parece que la defensa dispusiera en aquel momento de testigo alguno. Fue cuando ya se interpelaba a las partes sobre el trámite de conclusiones cuando el propio recurrente manifestó que había traído consigo un testigo. Nótese, en todo caso, y así se desprende de la revisión de la grabación del acto del juicio, que en ningún momento se identifica a esta persona. La defensa da entender en aquel momento que se trata de un nuevo testigo ya que reconoce que no lo ha ofrecido con anterioridad y alude a razones de justicia material y búsqueda de la verdad en el proceso para solicitar su admisión. Pero en ningún momento se afirma que se trate del testigo propuesto, Jesús Manuel, como se pretende ahora en esta alzada. En este punto cabe recordar que la defensa propuso como testigo a Jesús Manuel y 'otros' no identificados en congruencia con la declaración en sede judicial del recurrente que afirmó que se encontraba junto con otras personas, entre ellas Jesús Manuel. En el acto del juicio la defensa del recurrente no insta en el momento procesal oportuno (cuando se practicaban las pruebas testificales) la declaración del testigo propuesto ni tampoco solicitó inicialmente la suspensión del juicio ante una posible ausencia del testigo. La petición de prueba testifical se hace sobre la base de unas manifestaciones del recurrente, sin identificación del testigo que dice aportar y reconociendo la propia defensa del recurrente que estaba proponiendo una nueva prueba testifical no propuesta en forma anteriormente.

Es en estas circunstancias que cabe entender que la prueba se propuso extemporáneamente en trámite de conclusiones, sin que la llegada con retraso del acusado al acto del juicio a quien se recibió declaración como acusado pudiera comportar una retroacción de las actuaciones a un trámite de proposición de prueba ya precluido lo que, además, como bien señala el juzgador de la primera instancia en la sentencia recurrida recogiendo el alegato del Ministerio Fiscal, hubiera impedido a la parte acusadora conocer la prueba propuesta antes del inicio de su práctica con el fin de incorporar en sus preguntas a los otros testigos la posible presencia y participación en los hechos del nuevo testigo propuesto, lo que hubiera vulnerado el equilibrio procesal entre la partes y la tutela judicial efectiva.

Y sin que pueda alegar ahora la parte recurrente que el testigo cuya declaración se pretendía - y cuya identidad se ignora - era el inicialmente propuesto, Jesús Manuel, respecto del cual, concretamente, no se instó su declaración ni se efectuó protesta alguna en la instancia. En todo caso no se ha producido una efectiva y material indefensión.

De todo ello cabe concluir que la condena se fundamenta en la prueba practicada en el acto del juicio que se reputa prueba de cargo incriminatoria válida, consistente, apta y suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado de conformidad con lo previsto en el artículo 24.2 de la Constitución. Y los Hechos Probados son consecuencia de la convicción judicial a la que llega la juzgadora de instancia tras apreciar la prueba practicada, valoración que en virtud del principio de inmediación no puede suplirse en esta alzada al reputarse lógica, coherente y ausente de arbitrariedad. Y constituyen un relato fáctico que permite subsumir la conducta descrita en los Hechos Probados de la sentencia en el tipo penal del delito contra la seguridad vial, en su modalidad de conducción etílica, por el que se condena en la primera instancia, cuyos elementos configuradores se describen en el tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, a los que nos remitimos, destacando en todo caso, como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, que la tasa de alcohol en aire espirado supera, aun considerando un margen de error, la tasa de 0,60 mg/l que conlleva la presunción legal de que el conductor no tiene las facultades físicas y psíquicas adecuadas para poder conducir con normalidad sin poner en peligro la seguridad del tráfico.

Consecuentemente con lo expuesto, los motivos de impugnación en los que se fundamenta el recurso no pueden prosperar y este debe ser desestimado.

Cuarto.No se han planteado por el recurrente otras cuestiones objeto de debate en esta alzada, pero la Sala, tras constatar, y así se ha puesto de manifiesto en los Hechos Probados antes expuestos, la existencia de un largo periodo de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección y por tanto por causas ajenas a la voluntad del recurrente -considera que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal.

Se trata, ciertamente, de una cuestión no planteada por el recurrente, pero referida a un hecho - la paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - posterior a la interposición del recurso y totalmente ajena a la voluntad del recurrente y en la que no tuvo ninguna intervención, razón por la cual no pudo, obviamente, invocarla en el recurso. Paralización que es, además, un hecho intraprocesal objetivo que puede verificarse con la simple consulta de las actuaciones procesales documentadas en este rollo de apelación. Todo lo cual es relevante en cuanto que en este supuesto concreto ni cabe exigir para la apreciación de la atenuante que esta haya sido planteada formalmente por el recurrente, ni tampoco el carácter objetivo de la paralización de la tramitación de la causa en esta segunda alzada, constatable simplemente a través del examen de las actuaciones procesales y con nula participación de las partes en su causación, permite afirmar que la ausencia de un debate contradictorio entre las partes sobre este hecho nuevo y posterior a sus alegaciones en el trámite del recurso implique una merma real de sus garantías procesales. Incorporado este hecho nuevo a los Hechos Probados de la sentencia recurrida de acuerdo con las facultades revisoras de la Sala en esta segunda instancia y por constatarse en esta alzada el hecho objetivo de la paralización de la causa por un relevante periodo de tiempo, nada obsta a que en este supuesto concreto pueda la Sala apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas pues el relato fáctico de la sentencia contiene todos los elementos necesarios para apreciar la concurrencia de los requisitos de esta atenuante.

En efecto, el artículo 21.6 del Código Penal considera como circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Circunstancia que se introduce por el artículo 1 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio recogiendo así en el Código Penal una jurisprudencia ya consolidada del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ('toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable') que imponen a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y ejecutar sus decisiones en un plazo razonable - lo que no debe equipararse con un derecho al cumplimiento de los plazos - lo que en todo caso debe concretarse en cada supuesto por el Tribunal que deberá valorar si la dilación es extraordinaria, indebida y no atribuible ni al imputado ni a la complejidad de la causa.

La atenuante de dilaciones indebidas se refiere a las observadas 'en la tramitación del procedimiento'. La cuestión reside en determinar si cabe incluir también las observadas en el periodo en el que la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto.

La sentencia 935/2016, de fecha 15 de diciembre de 2016, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Ponente: Antonio del Moral García) aborda el tratamiento que hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral. Recuerda que son admisibles las atenuantes ex post factocomo demuestran los números 4 y 5 del artículo 21 CP y que sirvieron de base para la admisión por la jurisprudencia de la atenuante de dilaciones indebidas, pero señala que construir atenuantes post iudiciumpuede comportar el sacrificio de algunos principios sustantivos y procesales básicos como el de contradicción o la prohibición de cuestiones nuevas. Pero también deja constancia que, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado.Y concluye con cita de reiterada y continuada jurisprudencia ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio) que la Sala Segunda manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Si bien también señala esta sentencia que el tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

La más reciente STS 313/2021, de 14 de abril (ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) reitera, con cita de la anterior (935/2016), los mismos argumentos favorables a la apreciación de la atenuante por dilaciones ex post iudiciume incluso posteriores a la sentencia, pero también con el tope de la fase de alegaciones en el recurso.

La STS 22/2021, de 18 de enero (ponente: Javier Hernández García), pone sin embargo en valor, a los efectos de apreciar como muy cualificada la atenuante, el periodo transcurrido hasta la sentencia firme recordando que el TEDH rechaza la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso. Lo hace en los siguientes términos:

Y si bien el periodo de referencia que debe tomarse en cuenta para valorar la dilación extraordinaria en esta sede de recurso es el que transcurre hasta la sentencia definitiva, el transcurrido hasta la sentencia firme comporta un objetivo aumento de la duración de la causa y, en esa medida, intensifica los marcadores de aflictividad, atendido el significativo alcance de la pena impuesta en la instancia. Plazo total de nueve años que hace patente la necesidad de adecuar el juicio de punibilidad a valores de proporcionalidad ordinal y sistémica -vid. al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020 ] por la que el Tribunal de Estrasburgo rechaza expresamente la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior-.

La Sala entiende que, en el supuesto concreto que se plantea en este caso de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada, al tratarse de un hecho intraprocesal objetivo, constatable a través del simple examen de las actuaciones y con nula intervención de las partes, no se plantean los problemas procesales y conceptuales antes expuestos ni se sacrifica realmente el principio de contradicción por lo que nos hallamos ante uno de los supuestos extremos en los que, como señalaba la STS 610/2013, de 15 de julio (ponente: Cándido Conde-Pumpido Touron), puede acogerse de forma muy excepcional la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Razones de justicia material, una concepción favorable al reo que sufre la excesiva prolongación del proceso y la no afectación real del principio de contradicción justifican, a juicio de la Sala, esta posición.

En el ámbito de la Audiencia Provincial de Barcelona y con la finalidad de unificar criterios en la aplicación de esta circunstancia atenuante el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012 se pronunció en los siguientes términos:

Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad).

En el caso concreto que nos ocupa, de las diligencias de constancia y ordenación que constan en el rollo de apelación se constata, y así se ha reflejado en los Hechos Probados de esta resolución, que las actuaciones se recibieron en la Sala el 24 de enero de 2020 y en la misma fecha se designó ponente. La causa consta paralizada desde entonces hasta el 28 de febrero de 2022 en que se sustituye el ponente inicialmente designado por el magistrado de refuerzo asignado a la Sala y se acuerda señalar día para la deliberación, votación y fallo. Es decir, más de 25 meses. Cabe pues, por las razones expuestas, apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

Desde el punto de vista penológico ello supone que la pena, por imperativo de lo dispuesto en la regla 1ª del apartado primero del artículo 66 del Código Penal, no tratándose de una atenuante muy cualificada, debe aplicarse en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. En el supuesto concreto que examinamos y teniendo en cuenta que el magistrado juez de la primera instancia ya impuso la pena de multa en su grado mínimo de seis meses y la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores en su mitad inferior (un año y seis meses) - sin que se considere en esta alzada a la vista de las circunstancias descritas en la sentencia recurrida una rebaja mayor de esta pena - la apreciación de eta circunstancia atenuante no tiene consecuencias penológicas.

Quinto.El corolario de lo expuesto es que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por el recurrente, pero, al mismo tiempo, apreciar de oficio que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, sin consecuencias penológicas, y confirmar, con la modificación expuesta, la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos; declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición del recurso ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Y sobre la base de lo expuesto el Tribunal ha decidido:

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Francisco contra la sentencia número 450/2019 dictada en fecha 3 de octubre de 2019 por el magistrado juez del Juzgado Penal 22 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 48/2019-B seguido por un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción etílica.

2. Apreciar de oficio la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, sin que ello comporte una modificación de la pena impuesta.

3. Confirmar, con la modificación expuesta, la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos.

4. Declarar de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con certificación de esta sentencia para que proceda a su ejecución. Únase al presente Rollo otra certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por el Magistrado que la ha dictado, constituido en audiencia pública. Yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.