Sentencia Penal Nº 343/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 132/2010 de 10 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCION 2ª BIS

ROLLO DE APELACION Nº132/10-E

Juzgado de procedencia: Penal nº7 de Málaga

Procedimiento: Abreviado nº466/08

SENTENCIA Nº 343

ILMOS. SRES.

Doña Mª LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

Presidenta

Don FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ

Doña Mª JOSÉ TORRES CUELLAR

Magistrados

En Málaga a 10 de junio de 2010.

Vistos en grado de apelación por la Sección 2ª Bis de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos del Procedimiento Abreviado nº466/08 procedentes del Juzgado de lo Penal nº7 de esta localidad y seguidos por presunto delito de abandono de familia (impago de prestaciones económicas) contra D. Onesimo , representado por el Procurador Dña. Paloma Marcos Sáez y asistido por el Letrado D. Mª José Pérez Manzanares, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº7 de Málaga se dictó en fecha 10/03/10 sentencia en la que se declara probado que "Queda probado, y así expresamente se declara, que:

El acusado, Onesimo , DNI NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, se encuentra separado judicialmente de Marisol , por Sentencia de 21 de noviembre de 2004 del. Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Torremolinos , en la que se estableció que contribuiría con la cantidad de 300 euros mensuales, en concepto de alimentos para su hijo, actualizable según las variaciones del Índice de precios al. consumo. El acusado nunca atendió sus obligaciones."

.

Que al anterior relato de hechos probados correspondió el siguiente fallo "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Onesimo como autor responsable de un delito de ABANDONO DE MENORES, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a la pena de 18 MESES MULTA CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, y ello con expresa imposición de costas procésales".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado D. Onesimo , del cual se dio el oportuno traslado a las demás partes, tras lo cual fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondiendo el conocimiento a esta Sección conforme al turno de reparto establecido.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción, sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria dictada por el Juez de lo Penal se alza la representación del apelante esgrimiendo como motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba.

En este sentido, con carácter general, en la medida de que el recurso pretende un revisión de la valoración probatoria realizada en la instancia, conviene recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial constitucional aquella que afirma que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio y pleno que otorga al Tribunal ad quem plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" ( SSTC núm. 124/83 , núm. 145/87 , núm. 194/90 , núm. 21/93 , núm. 120/94 , núm. 272/94 y núm. 157/95 entre otras), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de "reformatio in peius" ( SSTC núm. 15/87 , núm. 17/89 y núm. 47/93 entre otras), añadiendo a lo anterior, que nada impide al Tribunal dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez "a quo", pues como advierte el máximo intérprete constitucional en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo (SSTC núm. 172/97 , FJ 4º, y en igual sentido, las SSTC núm. 102/94 , núm. 120/94 , núm. 272/94 , núm. 157/95 y núm. 176/95 ) y, en consecuencia, puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC núm. 124/83 , núm. 23/85 , núm. 54/85 , núm. 145/87 , núm. 194/90 , núm. 323/93 , núm. 172/97 y núm. 120/99 ). Sin embargo, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Y es que dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio (núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad), único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio), sólo es posible revisar dicha apreciación probatoria en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez de instancia tuvo con exclusividad. Es decir, que el juicio probatorio únicamente será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica (haciendo hincapié en si tales inferencias o deducciones han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria), pero no en las pruebas de índole subjetiva, donde es decisivo el principio de inmediación (nos referimos a los datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa...), ya que el Tribunal ad quem no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, en la medida de que la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados. Doctrina esta que cobra especial relevancia en los casos de apelación de sentencias absolutoria, pues como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 (Pleno), de 18 de septiembre (seguida entre otras por las SSTC núm. 170/2002, de 30 de septiembre , núm. 197/2002 , núm. 198/2002 y 200/2002, todas de 28 de octubre , núm. 230/2002, de 9 de diciembre , núm. 41/2003, de 27 de febrero , núm. 68/2003, de 4 de abril , núm. 118/2003, de 16 de junio , núm. 10/2004, de 22 de marzo , núm. 50/2004, de 30 de marzo , núm. 112/2005, de 9 de mayo , núm. 170/2005, de 20 de junio , núm. 164/2007 de 2 de julio , núm. 78/2008, de 11 de febrero , núm. 49/2009, de 11 de febrero , y núm. 118/2009, de 18 de mayo ), está proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE , que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 324/2005, de 12 de diciembre , núm. 24/2006, de 30 de enero , núm. 90/2006, de 27 de marzo , núm. 3/2009, de 12 de enero , núm. 21/2009 de 26 de enero , núm. 119/2009, de 18 de mayo , o núm. 170/2009, de 9 julio entre otras).

De esta forma, partiendo de las anteriores premisas, y dado que en el presente caso la convicción del Juzgador a quo se funda en unas pruebas de marcada índole subjetiva, respecto de las cuales, como se ha dicho, la función revisora de la apelación queda limitada a contrastar que sus inducciones y deducciones sean acordes a las reglas de la lógica, al no gozar el órgano "ad quem" de privilegiada óptica que la inmediación otorgó a aquél en la apreciación probatoria, no se advierte por este Tribunal ni el alegado error en la valoración de la prueba practicada ni tampoco que la misma sea insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente. Así el Juzgador de instancia de forma lógica y racional funda su convicción, por un lado, en cuanto a la previa resolución judicial firme de la que dimana la obligación del acusado de prestar determinada cuantía en concepto de alimento para su hijo menor, en la documental obrante en la causa (copia de la sentencia del Juzgado de 1ª instancia nº3 de Torremolinos y del Convenio Regulador que aprueba la misma -folios 5 a 10 -), y por otro lado, en cuanto al impago consciente, voluntario y reiterado (durante los plazos establecidos en el precepto) de la prestación económica por el acusado, tanto en la declaración de la testigo Sra. Marisol , ex pareja de aquél y madre del menor, la cual manifestó que desde que se separó en noviembre de 2004 y firmó el convenio el acusado nunca ha pagado, como sobre todo en la propia declaración del acusado, quien reconoció no haber pagado nunca la prestación económica pese ha haber estado trabajando y ganar unos 1.000 euros mensuales porque la madre tenía dinero y él había destinado lo que ganaba a pagar otras deudas. Material probatorio que como bien concluye el Juez a quo, reviste aptitud probatoria de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente en orden a considerarle, sin ningún género dudas, autor responsable de un delito de abandono de familia (impago de prestaciones económicas), previsto y penado en el art. 227.1 CP , sin que por otra parte pueda apreciarse en este caso, como acertadamente advierte el Juzgador de instancia, una situación objetiva de imposibilidad de pago por el acusado, de la cual, salvo las manifestaciones del acusado sobre su orden de prioridades en el pago de deudas, nada se ha probado por dicho sujeto. Y es que en estos casos la doctrina jurisprudencial claramente se decanta por trasladar la carga de la prueba al acusado que es el que, realmente, tiene en su mano la posibilidad de probar la imposibilidad de hacer frente a la prestación alimenticia, ya que pese a ser un delito doloso, cierto es que no puede admitirse que la mera alegación de la imposibilidad de pago sea en sí misma una causa de justificación de la conducta del infractor, sino que este debe desplegar una actividad probatoria tendente a acreditar la imposibilidad de pagar. En ese sentido, el recurrente ni si quiera ha intentado acreditar la realidad de otras deudas y su pago, o el haber intentado y logrado una modificación de las medidas establecidas en la sentencia civil, de ahí que no sea posible alcanzar otra conclusión que la que el Juez a quo plasma en la resolución recurrida, es decir, que dicho sujeto, pese a ser consciente de la obligación de pago de la prestación alimenticia que pesaba sobre el mismo y pese a tener capacidad económica para satisfacerla, antepuso consciente y deliberadamente durante varios años (según su propia escala de prioridades), el pago de otras deudas al de la deuda de alimentos que tenía para con su hijo menor.

Por tanto, atendido lo expuesto, los motivos de impugnación deben perecer.

SEGUNDO.- Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal. Por tanto, atendido lo anterior, no existiendo temeridad o mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dña. Paloma Marcos Sáez, en nombre y representación de D. Onesimo , contra la sentencia de fecha 10/03/10 del Juzgado de lo Penal nº7 de Málaga , confirmando íntegramente la misma y declarando de oficio las costas de la alzada.

Dedúzcase testimonio de esta resolución que será notificada a los interesados con instrucción de sus derechos, verificado lo cual remítase el mismo junto con los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente en audiencia pública el mismo día de su firma ante mí la Secretaria. Doy fe.-