Sentencia Penal Nº 343/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 44/2011 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

APELACION PENAL NUM. 44/2011.-

PROC. ABREVIADO Nº 250/2009 DEL J. INSTR. Nº 4 DE GRANADA.-

JUZGADO DE LO PENAL nº 4 de Granada (ROLLO Nº 149/2010).-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 343-

ILTMOS. SRES.:

D. Carlos Rodríguez Valverde .

D. Jesús Flores Domínguez .

Dª. Rosa María Ginel Pretel .

En la ciudad de Granada, a dos de junio de dos mil once.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la sección primera de esta Audiencia Provincial, el procedimiento abreviado número 250/2009 , del Juzgado de lo Penal número cuatro de los de esta capital, por un delito de estafa, siendo parte, además del Ministerio Fiscal, como apelantes, Marcos , representado por la Procuradora Sra. Lizana Pérez y defendido por el Letrado Sr. Ramírez Cara, Ruperto , representado por la Procuradora Sra. Domingo Santos y defendido por la Letrada Sra. Ibáñez Palenzuela, y Luis Francisco , representado por la Procuradora Sra. Contreras Molina y defendido por el Letrado Sr. Rivera Fernández; actuando como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Don Jesús Flores Domínguez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número cuatro de los de Granada se dictó sentencia con fecha 20 de Octubre de 2010 en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "Del resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que Marcos con antecedentes penales no computables, Ruperto sin antecedentes penales, Luis Francisco con antecedentes no computables y Blanca sin antecedentes penales, de común acuerdo para la obtención de un ilícito beneficio económico, idearon en el mes de marzo de 2009, un plan para, previo reparto de funciones, obtener fraudulentamente, y previa manipulación, premios (de hasta 100 euros) de la máquina recreativa B-2 denominada "Bingo" sita en el salón de juegos "Salón del Sur 17" sito en localidad de Churriana de la Vega, siendo propiedad el establecimiento recreativo de la empresa UNIVOX Sur S.L. con domicilio Social en Málaga.-

La manipulación ideada para conseguir el desplazamiento patrimonial, consistía en la realización de un pequeño orificio en un lateral de la máquina atravesando el panel de la misma, hasta conseguir llegar al interior, quedando el orificio de salida paralelo a la línea de juego de los números 14, 15, 16, 17 y 18.

Una vez realizado lo anterior jugaban a la máquina aparentando normalidad, abriendo todos los cartones y las jugadas de éstos. Una vez iniciada la partida, y en función de donde habían caído las primeras bolas, introducían un alambra semirígido por el orificio, parando la ola e introduciéndola en el agujero del número que necesitaban para el premio, obteniendo la línea ganadora, y la consecución del beneficio.

Según el reparto de funciones Ruperto se encargaba de distraer la atención de las encargadas del local, Luis Francisco o Blanca jugaba a la máquina, y Marcos introducía el alambra para manipular la máquina de la forma descrita.

El día 4 de marzo de 2009, sobre las 20Ž30 horas, acudieron al local, Marcos , "Alias Pirata ", Ruperto , y Luis Francisco , y mientras Ruperto distraía a la encargada del local, Luis Francisco , jugaba aparentando normalidad al tiempo que Marcos , introducía el alambra para obtener el premio manipulando la maquina. Por estos medios consiguieron que la máquina entregara un premio de 100 euros.

El día 19 de marzo de 2009, Ruperto , Blanca y Marcos , volvieron a repetir la manipulación descrita, obteniendo un premio de 60 euros.

El coste de reparar la máquina recreativa, propiedad de Univox Sur S.L. ha sido pericialmente tasado en la cantidad de 229Ž68 euros.

Por la propiedad solo se reclaman 1000 euros, renunciando expresamente a reclamar los daños y el importe del premio de 60 euros.".-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "Que debo condenar y condeno a Marcos , a Ruperto , a Luis Francisco como autores penalmente responsables de un delito de estafa, previsto y penado en el art. 248 y 249 del Código Penal , y a Blanca , a Marcos y a Ruperto , como autores penalmente responsables de una falta de estafa prevista y penada en el art. 623,4° del Código penal , a las siguientes Penas:

- A Marcos y a Ruperto , por el delito, a cada uno de ellos seis meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y por la falta, multa de un mes con una cuota diaria de cuatro euros (120 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas,

- A Luis Francisco , por el delito, seis meses de prisión e idéntica accesoria legal,

- A Blanca , por la falta, multa de un mes con una cuota diaria de cuatro euros (120 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas,

Asimismo, Marcos y Ruperto abonarán 2/3 partes de las costas procesales causadas, Ruperto abonará 1/3 de la mitad de las costas procesales y Blanca 1/3 de la mitad de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil Marcos , Ruperto y Luis Francisco abonarán conjunta y solidariamente a UNIVOX SUR S.L. 1.000 euros, más el interés legal.".-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Marcos basado en: infracción del principio de presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba e infracción del principio "in dubio pro reo"; por la representación de Ruperto basado en infracción del derecho de presunción de inocencia y por la representación de Luis Francisco con el mismo fundamento.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado de lo Penal y dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 26 de Mayo de 2011.-

QUINTO.- Se mantiene la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita aclarando que donde dice "ola" quiere decir "bola" y donde dice "un premio de 100 euros" quiere decir "un premio de 1000 euros" .-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Aun aceptando a efectos retóricos el relato de hechos probados, dichos hechos no son constitutivos de un delito de estafa de los previstos en el artículo 248.1º del C.P . Respecto de las extracciones de dinero indebidamente de los cajeros automáticos, extracciones que constituyen un supuesto análogo al que aquí se nos presenta, nuestro T.S. ha declarado reiteradamente que no pueden ser subsumidas en tal tipo ya que solo puede ser engañada una persona que, a su vez, pueda incurrir en error y por lo tanto, ni las máquinas pueden ser engañadas -es obvio que no es "otro", como reclama el texto lega -l (cfr. SSTS 367/2009, de 9 de Mayo , 185/2006 y 675/2007, de 17 de Julio ). En esta última se nos dice: Tiene razón el recurrente, pues el precepto aplicado en este caso presupone una relación intersubjetiva entre quien engaña y el que resulta engañado, denotado como "otro". Así, esa clase de estafa no puede existir más que entre personas y teniendo como vehículo un acto de interlocución. Por otra parte, la exigencia de "engaño bastante para producir error" exige que el concernido goce de cierta capacidad de discernimiento, que es la que deberá ser vencida mediante la puesta en juego de la insidia. Así las cosas, es claro que el "otro" de la relación que se contempla no pudo ser el banco, persona jurídica, sujeto colectivo, como tal, no presente en ninguna de las acciones de que se trata; y tampoco el cajero automático de que se hizo uso en cada caso, máquinas que carecen de toda subjetividad y, por tanto, de capacidad de diálogo. Por lo demás, esta interpretación del precepto aplicado tiene precedentes jurisprudenciales en SSTS 185/2006, de 24 de febrero y 1476/2004, 21 de diciembre .

Síguese de ello que los apelantes deben ser absueltos. En este caso lo que se les atribuye sería haber engañado a una máquina, lo que, al menos a los efectos que ahora nos interesan, no es posible. Quizá los hechos pudieran calificarse como constitutivos de un delito y de una falta de hurto - artículo 234 del C.P . - mas esa es cuestión en la que ya es inútil entrar pues por tales delito y falta no sería posible el dictado de un pronunciamiento condenatorio. Ha de tenerse presente que, según recogen las sentencias de la Sala Segunda de nuestro T.S. 512/2000, de 23.3 y 302/2002 de 20.5 , una constante y sólida doctrina jurisprudencial, reflejada en las STC 83/83 , 134/86 , 171/88 , 168/90 , 11/1992 y 277/94, y en las sentencias de la Sala Segunda del TS de 12 Nov. 1986 , 15 Jul. 1991 , 25 Ene. 1993 , 7 Jun. 1993 , 649/96 , 489/98 y 1176/98 , entre otras muchas, enseña que la vigencia y efectividad del principio acusatorio, del que forma parte imprescindible el derecho a ser informado de la acusación, es una de las garantías substanciales del proceso penal y en su virtud «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación en la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria» -- STC 277/94 , con cita de las SSTC. 17/1988 , 168/90 y 47/91 -- pues «el derecho a ser informado de la acusación es indispensable para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal». Corolario de esa doctrina, añade la S.T.S. 2361/2001 de 4 de Diciembre , son las reglas básicas que rigen el principio acusatorio y que deben ser respetadas por los órganos jurisdiccionales para no quebrantarlo: a) El juzgador de instancia no puede penar por un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación b) Menos aún puede castigar infracciones por las que no se ha acusado c) Ni por un delito distinto del que ha sido objeto de acusación .-

Asimismo debe resultar absuelta también Blanca , aunque no recurriese la sentencia, al darse los presupuestos para que el recurso produzca el denominado efecto extensivo, efecto previsto específicamente para el recurso de casación en el artículo 903 de la L.E.CR . y de aplicación subsidiaria al recurso de apelación, pues le es favorable esta sentencia, se halla en la misma situación que los recurrentes y le son aplicables los motivos por los que se revoca la apelada.-

SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas de ambas instancias.-

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de apelación interpuestos por Marcos , Ruperto y Luis Francisco contra la sentencia dictada por el juzgado de lo penal número cuatro de los de Granada de la que este rollo trae causa, absolviendo a los apelantes y a Blanca de las acusaciones contra ellos deducidas, declarando de oficio las costas de ambas instancias.-

Esta sentencia es firme.-

Notifíquese esta sentencia a las partes, y, a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse las actuaciones al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-