Sentencia Penal Nº 343/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 5141/2009 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 5141/2009 (Apelación de Proc. abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA .

SECCION SEPTIMA .

SENTENCIA Nº 343/2011.

Rollo de Apelación nº 5141/2009 .

Procedimiento Abreviado nº 220/2007.

Juzgado de lo Penal nº 13 de Sevilla.

Magistrados :

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Esperanza Jiménez Mantecón.

En Sevilla, a 26 de julio de 2011.

Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada, en la que han sido partes D. Florian y D. Mauricio , como acusados apelantes, y el Ministerio Fiscal y la Tesorería General de la Seguridad Social, acusación particular, como apelados, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

Primero .- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal dictó el día 28 de mayo de 2008 sentencia, cuyo Fallo dice lo siguiente:

"Condeno a Mauricio e Florian como autores de un delito contra la Seguridad Social, ya definido. Concurre la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas. Se impone, a cada uno de ellos, la pena de prisión de 1 año, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 250.000 euros con 3 meses de arresto sustitutorio en caso de impago y abono, por mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la Tesorería General de la Seguridad Social en la suma de 244,726,48 euros más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por recargos de apremio e intereses derivados del impago en el periodo de que se trata..".

La sentencia contenía la siguiente declaración de Hechos Probados:

"La empresa Gescón 5 SA, de la que era socio y administrador el acusado Florian , tenia adjudicada la obra de ejecución de 12 viviendas en un solar propiedad de Blhuma sito en la localidad de Bormujos.

Para llevar a cabo tales obras subcontrató, en el periodo de mayo a diciembre de 1999, con la empresa Rafer 2000 SL cuyo administrador único desde el mes de julio de 1999 era Mauricio . En este periodo la referida empresa dejó de abonar las cuotas de la Seguridad Social de sus trabajadores generando una deuda por importe de 244.726,48 euros que la Seguridad Social no pudo hacer efectiva, en vía de apremio, al darse de baja la empresa en su actividad y desaparecer de su domicilio social. Los trabajadores, no obstante, fueron inmediatamente dados de alta en la empresa Nival 32 construcciones SL, cuyo administrador era también el acusado Mauricio , y que fue igualmente subcontratada por Gescón 5 en el periodo enero a abril de 2000 para continuar con la misma actividad que la anterior. También Nival 32 dejó de pagar las correspondientes cuotas de la Seguridad Social, generando una deuda, en el periodo expresado, por importe de 110.696,30 euros.

Las cuantías defraudadas que se han expresado comprenden la cuota patronal, la cuota obrera y los recargos por demora del 20%. No están incluidos los recargos por apremio ni los intereses derivados de dicho impago.

Los trabajadores contratados por Rafer 2000 SL y después por Nival 32 Construcciones SL desarrollaron su trabajo materialmente para la empresa Gescón 5 SA, que era la que, a través de un encargado, dirigía el trabajo y la que pagaba a los trabajadores con talones propios, en tanto Rafer 2000 SL y Nival 5 construcciones SL se limitaban exclusivamente a que los empleados figurasen en ellas como tales suscribiendo los oportunos contratos, en ocasiones por gestión directa de Gescón y a realizar las correspondientes altas y bajas en la Seguridad Social, valiéndose ambos acusados, de común acuerdo, de este mecanismo para dejar de abonar las cuotas de la Seguridad Social de los trabajadores en las cuantías expresadas.

En el periodo de mayo a julio de 1999 figuró en la empresa Rafer 2000 SL como socia y administradora Aurora que vendió sus participaciones al acusado Mauricio en el mes de julio de 1999 siendo éste último el que realizaba las labores efectivas de administración.

Ninguna de las cantidades devengadas en los periodos de las subcontrataciones expresadas ha sido abonada tampoco a la Seguridad Social por la empresa Gescon 5 SA.

Ambos acusados son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.".

Segundo .- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representaciones de los acusados D. Florian y D. Mauricio . Trasladada copia del escrito de recurso a las otras partes personadas, por el Ministerio Fiscal y la Tesorería General de la Seguridad Social se interesó la confirmación de la sentencia. Posteriormente, al remitirse los autos a este tribunal se incoó Rollo el día 18 de septiembre de 2009. Finalmente, se deliberó.

Hechos

Se aceptan los declarados con tal caracter en la sentencia impugnada.

Fundamentos

Primero .- Los apelantes, D. Florian y D. Mauricio , fueron condenados en la primera instancia como autores de un delito contra la Seguridad Social del articulo 307.1 -párrafo primero y párrafo segundo apartados a) y b)- del Código Penal , en redacción anterior a la ley orgánica 5/2010 (que establece un tope máximo de pena superior al vigente al cometerse los hechos), apreciándoseles la atenuante analógica de dilaciones indebidas, al entender demostrados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal los hechos reflejados en el relato fáctico de la sentencia apelada, que más arriba se reseña.

Segundo .- El recurso del acusado D. Florian se basa en cuatro motivos: 1) infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24 de la Constitución en cuanto proclama el derecho fundamental a la presunción de inocencia; 2) infracción de precepto legal por vulneración de los artículos 307 y 28 del Código Penal ; 3) infracción de normas procesales por vulneración, se dice, "de lo establecido en los artículos 238 de la LOPJ en concordancia con el artículo 770 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal", y 4 ) error en la apreciación de la prueba.

Por su parte, la defensa del acusado D. Mauricio se limita en su recurso de apelación, reconociendo que las dos sociedades de que las fue sucesivamente administrador único ("Rafer-2000, S.L." y "Nival-32 Construcciones, S.L.") "habían actuado ... de subcontratistas más que en apariencia", su actuación "no le favoreció en absoluto", "ni a mi representado ni a las dos sociedades que representó", insistiendo en que en aquellas fechas sólo tenía 25 años y "una nula experiencia profesional", de modo que "lo que hizo fue lo que le ordenaban", así como en que "ni actuó en connivencia con el otro acusado, ni tenía funciones directivas, ni por supuesto obtuvo beneficio alguno".

Analizaremos ambos recursos por separado comenzando por el del sr. Florian , habida cuenta de que la respuesta que al mismo se de tendrá evidente influencia en la resolución del recurso del sr. Infantes.

Dicho esto, debe anticiparse que hemos de sortear la falta de sistemática del recurso del sr. Florian , que coloca en tercer lugar un motivo con el que persigue la anulación de todo lo actuado y que por ello debería resolverse en primer lugar, aparte de colocar en primer y último lugar dos motivos que con diferente enunciado hacen lo mismo, discutir la valoración de las pruebas realizada por la juzgadora de la primera instancia.

Tercero .- Por la defensa del sr. Florian se planteó por escrito antes del juicio, se volvió a plantear al comienzo del juicio oral y ahora se vuelve a plantear en sede de recurso una peculiar denuncia de infracción de normas procesales por vulneración, se dice, "de lo establecido en los artículos 238 de la LOPJ en concordancia con el artículo 770 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". Y decimos peculiar porque lo que realmente se hacía era cuestionar el valor de un atestado policial, con olvido del contenido del artículo 297 de la ley de Enjuiciamiento Criminal y de la naturaleza del atestado policial y de las declaraciones testificales a él incorporadas, de suerte que el verdadero valor probatorio de las mismas surgirá en el momento del plenario, atribuyendo, además, inexplicablemente actuaciones delictivas a los funcionarios policiales actuantes (manipulación de las declaraciones de los testigos); lo que se mantiene en el recurso pese a que nada en tal sentido se desprende del acta del juicio oral, habida cuenta de que todos los testigos que en el juicio oral fueron preguntados por sus declaraciones incorporadas a aquel atestado contestaron que las ratificaban y que fueron prestadas libre y voluntariamente (sres. Celso , Gustavo , Rodolfo , Juan María , Camilo , Gonzalo -, Pablo -, Luis Andrés y Bartolomé ).

Como bien proclamó "in voce" la juzgadora de la primera instancia al rechazar la cuestión planteada, "las cuestiones que se plantean hacen referencia a la valoración de la prueba", a lo que hay que añadir que la prueba plena es la practicada contradictoriamente en el plenario, que es la única valorable, como debe ser sabido.

Corolario de lo anterior es que carece de todo fundamento pedir la nulidad "de todo lo actuado en el Procedimiento Abreviado" con base en la supuesta nulidad de las diligencias policiales nº 2118/2001 realizada por el Grupo de Delincuencia Económica de la Jefatura Superior de Policía (Sección de Investigación de la Seguridad Social).

Muestra de la escasa solidez del motivo es que no se cita en su desarrollo argumental un solo precepto constitucional como supuestamente vulnerado. Además, desde el momento que la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal ha atendido en su sentencia -lo que en ella explicita pormenorizadamente- a la prueba de plenario, se ignora que indefensión material ha podido causarse a este apelante.

Cuarto .- Dicho esto, respecto de los restantes motivos de este recurso puede decirse, de entrada, que no consta vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del sr. Florian , habida cuenta de que todas las pruebas fueron practicadas con absoluto respeto a las garantías legales y, como se dirá a continuación, se valoraron de forma adecuada a las reglas de la lógica y la experiencia humana, siendo correcta la calificación jurídica que de los hechos y de la actuación del referido recurrente hizo la juzgadora de la primera instancia.

Así, es el caso que las personas mencionadas en el precedente Fundamento eran trabajadores formalmente de las empresas administradas por el acusado sr. Mauricio que trabajaron en la obra del sr. Florian , coincidiendo todas ellas en que fueran llevados a la obra por el encargado de "Gescón", el sr. Salvador , aunque les dieron de alta en una u otra de las empresas de las que era administrador nominal el sr. Infantes; que las órdenes de trabajo las recibían del encargado de "Gescón" y que era "Gescón" la que les pagaba, acudiendo en ocasiones a tal efecto a las oficinas de Florian . Todo ello por no aludir a las declaraciones del coacusado sr. Infantes, que revelan contundentemente que de todo se encargaba "Gescón", incluidos los pagos, limitándose él a "dar de alta y de baja a los trabajadores", y que ello sucedió con las dos sucesivas sociedades, "Rafer" y "Nival". Puede decirse que al afirmar lo anterior este coacusado se estaba incriminando a sí mismo, cual luego se verá, de modo que, haciendo nuestras las argumentaciones de la sentencia, aunque aquellos testimonios son bastantes, también esta última declaración puede ser tenida en cuenta a efectos probatorios.

Lo anterior no puede dejarse de poner en relación con los hechos siguientes: ni "Rafer", primero, ni "Nival" después, hayan tenido vida empresarial propia más allá de sus relaciones con "Gescón" (como se deriva de las porpias manifestaciones del sr. Infantes en el plenario), con el patente trasvaso de trabajadores de una a otra siempre para trabajar por cuenta de la última en periodos de tiempo seguidos (mayo a diciembre de 1991 respecto de "Rafer"; enero a abril de 2000 respecto de "Nival") en ninguno de los cuales fueron satisfechas las cuotas de la Seguridad Social. Así, los trabajadores fueron dados de baja el 31 de diciembre de 1999 en "Rafer", para de inmediato, sin darse de ello una razonable explicación, ser dados de alta el día 3 de enero de 2000 en "Nival", otra empresa nominalmente administrada por el sr. Infantes. Sorprendente es que "Rafer", constituida en febrero del mismo año 1999, comenzase su actividad en el citado mes de mayo, causando baja en el I.A.E.IAE en febrero del año 2000.

Así pues, es más que razonable la inferencia que la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal hace para afirmar la connivencia entre los acusados para urdir una trama societaria de subcontratas ficticias con la finalidad ex profeso de eludir el pago de las cuotas que hubieran debido abonar realmente "Gescón", aparentando que correspondían a sendas sociedades del todo insolventes. Precisamente el núcleo de la condena es que se trataron de empresas fantasmas para actuar como subcontratistas ficticios, por lo que carece de sentido alegar que correspondía a las subcontratistas el pago de las cuotas de la seguridad Social.

En definitiva, dado ese contexto procesal, estando a este tribunal vedadas las ventajas de la inmediación, de las que en cambio sí dispuso la juzgadora, puede concluirse que con tal bagaje probatorio no cabe sostener que las pruebas fueran valoradas en contra de las reglas de la lógica y de la experiencia por aquélla al decidir en sentencia como lo hizo, sin que manifestara duda alguna acerca de la comisión por el recurrente del delito objeto de condena.

Quinto .- Finalmente, en lo que atañe al recurso del sr. Mauricio , de todo lo dicho se desprende su indiscutible participación en la constitución del descrito entramado con una actuación digna de calificarse como de cooperador necesario al amparo del apartado b del artículo 28 del Código Penal , también en relación, como en el caso del sr. Florian , con su artículo 31 , debiendo recordarse que para la figura delictiva apreciada es suficiente el dolo eventual (por extensión de lo proclamado para el delito fiscal; por todas, sentencia de la Sala 2ª del tribunal Supremo de 10-11-1993 ).

Sexto .- En consecuencia de todo lo dicho, se impone la íntegra desestimación de ambos recursos, confrimándose la sentencia apelada. Procede asimismo declarar de oficio las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Teniendo en cuenta lo expuesto, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por las representaciones de D. Florian y D. Mauricio .

Confirmamos la sentencia dictada con fecha 28 de mayo de 2008 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal, declarando de oficio las costas devengadas en la tramitación de esta segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado los autos de la primera, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y al Ministerio Público, tras lo cual se archivará el presente Rollo sin necesidad de nuevo proveido.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.