Sentencia Penal Nº 343/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 186/2010 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de septiembre de dos mil once.

Visto en grado de apelación el Rollo no 186/10, procedente del Juicio Rápido por Delito no 042/11 seguido en el Juzgado de lo Penal no 8 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante dona Luz y parte apelada el Ministerio Fiscal y don Constantino .

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal no 8 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Juicio Rápido por Delito no 042/11, con fecha 5 de mayo de 2.011 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Constantino , como autor criminalmente responsable de una falta de Vejaciones Injustas del art. 620.2 del C.P ., sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena multa de 15 días de multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y prohibición de aproximarse a Luz , en un radio inferior a 500 metros, en su domicilio, lugar de trabajo u otro lugar donde se encuentre, así como comunicarse con la misma por cualquier medio durante un periodo de 4 meses, todo ello con imposición de la quinta parte de las costas procesales.

Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Constantino de los delitos por los que fue acusado.".

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: "que el acusado, Constantino , mayor de edad en cuanto que nacido el 29-10-1973, con D.N.I. NUM000 y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia mantuvo una relación sexual, sin que conste acreditado que fuera análoga al matrimonio, con Luz durante el ano 2010, la cual finalizó al conocer Luz que Constantino mantenía una relación de pareja con otra mujer, y después de que Luz presentara varias denuncias ante la Guardia Civil contra Constantino en fechas 25 y 28 de febrero de 2011, 13 de marzo de 2011, sobre las 13:15 horas del día 14 de marzo de 2011, el acusado se encontró con Luz en la guagua de la línea 467 dirección Las Galletas y escupió a ésta en la cara.

Sin que conste acreditado que:

A) El acusado teniendo conocimiento de la medida cautelar de prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Luz y comunicarse con ella por cualquier medio, durante la tramitación de la causa hasta que recaiga sentencia firme, acordada en las Diligencias Urgentes no 67/2011 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer no 1 de Arona por auto de fecha 28 de febrero de 2011 , con absoluto desprecio por la resolución judicial y apercibido de las consecuencias de su incumplimiento y de que podría incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar, en la manana del día 8 de marzo de 2011, después de acceder a través del balcón en el domicilio de Luz sito en Urb DIRECCION000 no NUM001 , Costa del Silencio, Arona, se mantuviera en el mismo pese a que ésta le pidió que se marchara, y con la intención de intimidar y menoscabar la dignidad como mujer de aquélla, le dijera agresivamente que "como la había denunciado ahora ella iba a pagar, que él tenia que pagar una fianza de 1500 euros y le tenia que dar el dinero."

B) Que sobre las 11:30 horas del día 11 de marzo de 2011, el acusado con pleno conocimiento de la prohibición de aproximar a menos de 500 metros de Luz , con absoluto desprecio por la resolución judicial que acordó tal medida y apercibido de las consecuencias de su incumplimiento y de que podría incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar, accediera al domicilio de Luz a través del balcón, a pesar de la oposición de ésta, y con idéntica intención de intimidar y menoscabar la dignidad como mujer de Luz le dijera, mientras le agarraba por el cuello, "si no me pagas, me llevo al gato. Estoy seguro de que si me llevo el gato me pagarás lo que te pida".

C) Que ese mismo día sobre las 16:00 horas, el acusado, con pleno conocimiento de la prohibición de aproximar a menos de 500 metros de Luz , con absoluto desprecio por la resolución judicial que acordó tal medida y apercibido de las consecuencias de su incumplimiento y de que podría incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar, llamara al timbre del domicilio de Luz , preguntándole "si ya tenia el dinero", y sobre las 19:30 horas del mismo día, regresara al domicilio de Luz , reclamándole el dinero.

D) Que el día 13 de marzo de 2011, el acusado, con pleno conocimiento de la prohibición de comunicarse con Luz , con absoluto desprecio por la resolución judicial que acordó tal medida y apercibido de las consecuencias de su incumplimiento y de que podría incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar, contactara telefónicamente desde una cabina pública al móvil de Luz , y con la intención de intimidar y menoscabar la dignidad como mujer de aquélla le dijera "Tú me has denunciado otra vez, vas a tener muchos muchos problemas, ahora tu gato seguro está muerto, si tu no te vas de la isla te mato a ti también y sólo te dejaré tranquila cuando pagues la fianza".

E) Que sobre 13:15 horas del día 14 de marzo de 2011, el acusado con pleno conocimiento de la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Luz , con absoluto desprecio por la resolución judicial que acordó tal medida y apercibido de las consecuencias de su incumplimiento y de que podría incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar, permaneciera en el interior de la guagua de la línea 467 dirección Las Galletas donde se encontraba Luz .

F) Que los días 9 y 10 de marzo de 2011, el acusado con pleno conocimiento de la prohibición de comunicarse con Luz , con absoluto desprecio por la resolución judicial que acordó tal medida y apercibido de las consecuencias de su incumplimiento y de que podría incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar, enviara dos mensajes de teléfono desde el número NUM002 al móvil de Luz con el contenido "quieren hablarte" y que al llamar ésta al número remitente, el acusado le dijera "muchas gracias me van a llevar a la cárcel porque tu no me has pagado la fianza".

El acusado se halla privado de libertad por esta causa en virtud de auto de 16 de marzo de 2011.".

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el trámite previsto al Recurso, se senaló para la deliberación, votación y fallo el día 7 de julio de 2.011, si bien por razones de servicio finalmente tuvo lugar el día 29 de septiembre de 2.011.

Hechos

ÚNICO.- Ni se aceptan ni se sustituyen los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada por razón de lo que se indicará en los fundamentos de derecho de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de dona Luz recurre la sentencia de fecha 4 de mayo de 2.011, dictada por el Juzgado de lo Penal no 8 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Juicio Rápido por Delito no 042/11, en la que se le condenaba como autor de una falta de vejaciones injustas, prevista y penada en el artículo 620.2 del Código Penal , absolviéndole del delito continuado de amenazas leves en el ámbito familiar -violencia de género-, previsto y penado en el artículo 171.4 y 5, con relación al artículo 74, ambos del Código Penal , dos delitos de allanamiento de morada, previstos y penados en el artículo 202.1 del Código Penal , y de un delito de continuado de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , de los que el Ministerio Fiscal y la acusación particular le acusaban, si bien el Ministerio Fiscal en fase de conclusiones calificó los hechos como constitutivos únicamente de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , alegando error en la valoración de las pruebas por el órgano "a quo" y, por ende, por vulneración del principio constitucional a la tutela judicial efectiva, en la medida que, a su juicio, de la actividad probatoria desplegada en el plenario quedaban suficientemente adverados los hechos objeto de acusación. En primer lugar, y en lo que se refiere al delito de quebrantamiento de medida cautelar, se alega vulneración, por inaplicación, del artículo 486.2 del Código Penal por cuanto ha quedado acreditada su comisión por el acusado en cuanto a quebrantamiento de la medida cautelar que le fue impuesta, absolviéndole con base en el argumento de que no consta en autos testimonio de la resolución judicial por la que se acordó dicha medida cautelar ni de la diligencia de notificación y requerimiento al mismo de esa medida; y si bien esto es cierto, también lo es que el propio acusado reconoció que conocía su existencia y alcance, por lo que la quebrantó con pleno conocimiento de su existencia, constando en autos una diligencia de constancia expedida por la Secretaria Judicial del Juzgado de Instrucción no 1 de Violencia sobre la Mujer de los de Arona en la que se certifica la existencia del auto de fecha 28 de febrero de 2.011 que impone la media cautelar de alejamiento, así como que la misma fue notificada al acusado a través de la Guardia Civil de Guía de Isora el día 1 de marzo de 2.011, continuando en vigor en la fecha de certificación en la medida en que había sido remita la causa para su enjuiciamiento sin que se hubiera recibido aún en el Juzgado de lo Penal no 5 de los de Santa Cruz de Tenerife. También se cuenta con la inscripción de la referida medida en el sistema de Registros Administrativos de Apoyo a la Administración de Justicia del que se deriva el contenido y alcance de dicha medida cautelar. Por todo ello, se entiende que existe suficiente prueba de cargo para entender que la medida cautelar existía y se encontraba en vigor en el momento de los hechos. También se considera que la notificación efectuada al acusado de esta medida a través de agentes de la Guardia Civil resulta válida al realizarse por delegación de la Secretaria Judicial. En todo caso, al manifestar el acusado que conocía la existencia y alcance del incumplimiento de la resolución que establecía la medida cautelar, en nada afecta el que no se cuente en las actuaciones con los testimonios antes indicados ni que su notificación y requerimiento no se efectuara directamente por el órgano judicial. En cuanto a los mensajes de texto recibidos por la apelante, se entiende que ha resultado probado que fueron remitidos por el acusado, aún cuando niegue que el teléfono desde el que se remitieron fuera de él, pues fue el que facilitó en todas sus declaraciones, por más que luego indicara que era de su pareja sentimental, sin que se deba tener en cuenta la declaración que al respecto prestó esta última, al haberlo hecho varios días después de la primera sesión del juicio y dada su relación con el acusado. En segundo lugar, y en cuanto a los delitos de amenazas en el ámbito familiar y de allanamiento de morada, se sostiene que han quedado acreditados a través del testimonio de la recurrente y de los testigos, los cuales declararon lo que la misma les había contado. Se indica que no existen contradicciones en las declaraciones de la apelante, sino simplemente algunas imprecisiones, seguramente motivadas de sus dificultades con el idioma espanol. En cuanto a los quebrantamientos se cuenta también con el resto de testigos, incluida dona Mariana , que declaró que en una ocasión presenció como el acusado le pedía dinero a la recurrente, siendo todos los demás testigos de referencia de las amenazas sufridas por ésta. Finalmente, se afirma que ha resultado acreditada la relación de afectividad entre la apelante y el acusado por lo que manifestaron todos los testigos en cuanto a que conocían dicha relación, por las fotografías aportadas en el juicio del acusado en la casa de aquélla y por el testimonio de la propia afectada.

SEGUNDO.- Con carácter previo es preciso abordar de oficio un vicio insubsanable en que se incurre en la redacción de la sentencia, en cuanto que afecta al deber de motivación ( artículo 120 de la Constitución espanola), así como al derecho a obtener la tutela judicial efectiva por falta de congruencia entre los hechos probados, la pretensión punitiva, la fundamentación jurídica y el fallo, que afecta a la formulación de la sentencia penal, conforme lo dispuesto en los artículos 6_0162art>142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y por tanto se trata de un "vicio iniudicando", y es que cotejando los hechos probados con los razonamientos, se evidencia que en la medida en que, si bien en el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida, tras una motivada labor de valoración de la prueba practicada respecto de los diferentes hechos que pudieran integrar el delito continuado de quebrantamiento de condena por el que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular formulaban acusación (y esta última mantiene en apelación), se alcanza la conclusión de considerar acreditados algunos de tales hechos, si bien finalmente no se considera cometido el delito por la razón allí también expuesta y relativa a que no constaba debidamente acreditado que en la fecha de los hechos la medida cautelar se encontrara en vigor, lo cierto es que, sin embargo, la redacción de los hechos probados no resulta acorde con tal fundamentación, declarándose no debidamente acreditados esos hechos.

Precisamente la S.T.C. de fecha 18 de diciembre de 2.001 , define la incongruencia como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, la cual puede entranar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva "siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal...". Consiguientemente, para determinar si existe incongruencia en una resolución judicial se hace preciso contrastar su parte dispositiva con el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y "petitum"), de modo tal que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos que la fundamentan ( Ss.T.C. 369/1993, de 13 de diciembre, F. 3, EDJ 1993/11309 ; 172/1994, de 7 de junio, F. 2, EDJ 1994/5169 ; 111/1997, de 3 de junio, F. 2, EDJ 1997/2628 ; 29/1999, F. 2, EDJ 1999/1841 ; 215/1999, F. 3, EDJ 1999/36639 ; 5/2001 , F. 4, EDJ 2001/36). En el mismo sentido la S.T.S. de 26 de mayo de 2.000 senala que la incongruencia omisiva requiere para su estimación, "que se haya omitido en la sentencia en la motivación requerida por los arts. 120.3 de la Constitución , 142 de la LECRIM y 248.3 de la LOPJ , la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación, pronunciándose asimismo en tal sentido, las sentencias del TC números 14/84 EDJ 1984/14 , 177/85 EDJ 1985/151 , 142/87 EDJ 1987/142 , 69/92 EDJ 1992/4588 , 169/94 EDJ 1994/5131 y 195/95 EDJ 1995/6584".

En esta alzada la función revisora que le está encomendada no pude verificarse habida cuanta la inexistencia de relato fáctico o "hechos probados" que resulte acorde con la motivación y valoración contenida en los fundamentos de derecho de la resolución de instancia, y cuya incongruencia es un vicio insubsanable que ha de ser controlado ex oficio. El Tribunal Constitucional tiene declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( S.T.C. 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (S.T.C. 172/1997 ; y asimismo Ss.T.C. 102/1994 , 120/1994 y 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (Ss.T.C. 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ), todo ello con las limitaciones que impone el principio de inmediación. Pero tal función primordial no puede realizarse si no existe factum, o este es incompleto, indeterminado o simplemente negativo sin mención alguna a los hechos probados.

Sin embargo, tal labor se hace imposible al incurrir la sentencia, en vicio insubsanable de nulidad, (todo ello al amparo de lo dispuesto en los artículos 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 142.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), habida cuenta la redacción incongruente -no ya inexistente, incompleta y equivocada- del relato de hechos probados con relación a la valoración efectuada en el su fundamento de derecho segundo. Debe tenerse en cuenta que el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prevé que las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo, e idéntica prescripción sobre la forma de la sentencia se contiene en la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( artículo 142,2°), conteniéndose finalmente la previsión del artículo 851,1.° del mismo texto legal que autoriza a promover el recurso de casación "cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados", siendo así, que sólo el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial permite que se declare la nulidad por incongruencia del fallo, esto es, la falta de correlación entre hechos denunciados y probados y parte dispositiva, ya sea omisiva (o de fallo corto), o por otorgar más o cosa distinta de la pedida (ultra o extra petita), a lo que se ha unido, por vía jurisprudencial, la ausencia de motivación, por afectar al derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución espanola), habiéndose igualmente referido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, a la falta de claridad en los hechos, en concreto a los supuestos en que en el relato fáctico de la sentencia se incurra en una cierta incomprensión sobre lo que el Juez o Tribunal Sentenciador quiso decir, bien por haber empleado frases o expresiones ininteligibles, bien por incluir juicios dubitativos o bien incurrir en omisiones que impidan conocer lo realmente sucedido, de tal modo que no sea razonablemente posible calificar jurídicamente la conducta descrita en dicho relato, por producirse un cierto vacío o laguna en la narración histórica de los hechos, (entre otras Sentencias de 15-2 y 8-4-2002 ). Como senala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2002 , con cita de la de 13 de febrero de 1989 , el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige que en la resultancia fáctica de la sentencia se haga constar todos los hechos que estén relacionados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se consideren probados, como premisa primera y básica del silogismo judicial que supone toda sentencia.

Por todo ello, en el supuesto sometido a revisión, y a la vista de la transcripción efectuada en los antecedentes de esta sentencia, se impone la declaración de nulidad de la misma, para que, de conformidad con los razonamientos expuestos en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia sobre la valoración de la prueba respecto de los concretos hechos que, con relación a posibles quebrantamientos de la medida cautelar se consideran acreditados, se redacten nuevamente sus hechos probados de forma congruente con los mismos.

Es obvio que el defecto apreciado impide entrar en el examen de los restantes motivos de apelación.

TERCERO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo espanol a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de dona Luz contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2.011, dictada por el Juzgado de lo Penal no 8 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido por Delito no 042/11, por la que se condenó a don Constantino como autor de una falta de vejaciones injustas del artículo 620.2 del Código Penal , absolviéndole del delito continuado de amenazas leves en el ámbito familiar, con quebrantamiento de condena, del artículo 171.4 y 5, con relación al artículo 74, del Código Penal , del delito de allanamiento de morada del artículo 202.1 del Código Penal y del delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2, con relación al artículo 74, del Código Penal , de los que también era acusado, por lo que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS LA NULIDAD de dicha resolución, devolviendo los autos al Juzgado de lo Penal de procedencia para que la misma Magistrada que presidió la vista integre el relato fáctico de la sentencia, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.