Sentencia Penal Nº 343/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 171/2011 de 20 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2011-0006020

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000171/2011- RECURSOS -

Dimana del Nº 000163/2009

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 DE ALICANTE

Apelante Basilio y Lina

Abogado MANUEL SELLER ALMODOVAR, JOAQUIN LACAL BARBERA

Procurador M. FERNANDA GALLEGO ARIAS, MERCEDES PEIDRO DOMENECH

Apelados María del Pilar , Felicisima y Basilio

Abogado ANGELES PEREZ TORREGROSA

Procurador M. FERNANDA GALLEGO ARIAS, M. FERNANDA GALLEGO ARIAS

SENTENCIA Nº 000343/2012

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTINEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESÚS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ

Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a veinte de julio de dos mil doce

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 127/2011, de fecha 23 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 163/2009 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 313/07 del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Alicante, por delito de alzamiento de bienes y abandono de familia; Habiendo actuado como partes apelantes D. Basilio , representado por la Procuradora Sra. Gallego Arias y dirigido por el Letrado Sr. Seller Almodóvar, y Dª Lina , representada por la Procuradora Sra. Peidró Domenech y dirigida por el Letrado Sr. Seller Almodóvar y, como partes apeladas D. Basilio , representado por la Procuradora Sra. Gallego Arias y dirigido por el Letrado Sr. Seller Almodóvar y Dª María del Pilar y Dª Felicisima , representadas por la Procuradora Sra. Gallego Arias y dirigidas por la Letrada Sra. Pérez Torregrosa, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' PRIMERO.-Se declara probado que por sentencia de 21 de noviembre de 1999, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Novelda , en el procedimiento de menor cuantía 220/99 se acordó imponer al acusado Basilio la obligación de pagar a Lina la cantidad de 20.000 pesetas mensuales (120 euros), en concepto de pensión por alimentos por la hija menor de edad habida en común durante el matrimonio.

Se declara probado que el acusado no abonó los pagos decretados judicialmente sin causa justificada y teniendo capacidad para ello entre los días 22/08/2000 y 21/02/2001, entre los días 06/11/2006 y 22/12/2006, desde el día 06/11/2006 hasta la actualidad, excepción hecha de cinco meses comprendidos entre los años 2008 y 2009.

SEGUNDO.- No queda probado, y así se declara, que el acusado Basilio enajenara en fecha 13 de mayo de 2003 la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 de la localidad de Novelda, de la que era propietario desde el 18 de marzo de 1998, a sus hermanas, las también acusadas DOÑA María del Pilar y DOÑA Felicisima , a sabiendas de que se había dictado un Auto declarando embargados los bienes de su propiedad para hacer efectivo el pago de la deuda contraída con Doña Lina y con la connivencia de las acusadas.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice : ' Que debo condenar y condeno a Basilio por el delito de abandono de familia por impago de pensiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de MULTA DE DOCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal .

El condenado deberá hacer pago a Lina de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en concepto de responsabilidad civil derivada del delito.

Basilio deberá hacer pago de la mitad de las costas causadas en este procedimiento judicial.

Que debo absolver y absuelvo a Basilio , María del Pilar y Felicisima del delito de insolvencia punible del que se les acusa en este procedimiento, declarando la mitad de las costas procesales de oficio.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por D. Basilio y Dª Lina , se interpuso el presente recurso alegando: error en la valoración de la prueba e infracción legal.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 19 de julio de 2012.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don JAVIER MARTINEZ MARFIL, Magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Dos son los recursos que se interponen contra la sentencia. El primero a instancia del acusado quien objeta error en la valoración de la prueba al fijar la indemnización, así como infracción de precepto legal por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas que entiende concurrente al momento de pronunciar sentencia.

El segundo de los recursos, promovido por la acusación particular, se asienta sobre el error en la valoración de la prueba, por considerar que existe prueba para condenar a los acusados por un delito de insolvencia punible.

SEGUNDO.- Con respecto al error en la determinación de la indemnización, debe señalarse que los hechos probados parten de una valoración conjunta de la prueba que establece la posibilidad de prestar alimentos y su falta de atención por parte del apelante, quien, por su situación laboral en esos periodos, podía afrontarlos y no lo hizo.

El error denunciado se basa en unos documentos aportados con el escrito de defensa que documentan pagos de pensiones alimenticias en fechas en que se identifican en la sentencia como impagadas.

El examen de la documentación a que se refiere el recurso revela su insuficiencia para acreditar la existencia del pago regular de las pensiones, pues, en todas ellas, salvo en el justificante de fecha 3 de noviembre de 2.008 (documento 14 del escrito de defensa), que indica, 'manutención noviembre de 2.008', el resto de documentos se refiere a pagos de pensiones atrasadas y no de las correspondientes a las mensualidades en que se ingresan, que deben por ello considerarse impagadas a tenor de su falta de justificación en la mensualidad de su devengo, tal como entiende la sentencia impugnada.

Mas comoquiera que la sentencia establece que en el periodo que contempla como de impago se abonaron cinco mensualidades de 2.008 y 2.009 y difiere al determinación concreta de los importes adeudados, la anterior circunstancia de acreditar el pago de una mensualidad en noviembre de 2.008, no se considera que pueda motivar la modificación de los hechos probados, sin perjuicio, de la liquidación de la deuda en la ejecución de la sentencia, tal como prevé la propia resolución judicial.

TERCERO.- Con relación a la consideración de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, debido al transcurso de más de siete años desde los hechos hasta la sentencia de instancia, debe decirse que la sentencia no acoge atenuante alguna, aunque impone la extensión de las pena por delito en la mitad inferior que contempla el tipo.

Respecto de las dilaciones indebidas, hay que decir que su aplicación, antes de la reforma operada por LO 5/2010 por la vía de las atenuantes analógicas, o ahora que ya ha recibido refrendo legal en el actual art. 21.6º del CP , responde al fundamento que explica la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 (ROJ: STS 5469/2011 ) al señalar que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; y 338/2010, de 16-4 ).

Pues bien, cabe advertir que los plazos de tramitación de la causa han sido prolongados, aunque en ningún caso ha existido una paralización que, por sí misma, sea especialmente relevante, salvo en el periodo que va desde la remisión de la causa por el Juzgado de instrucción que tiene lugar en marzo de 2.009, hasta febrero de 2.011 en que se pronuncia el órgano de enjuiciamiento sobre la pertinencia y admisión de la prueba y dispone el señalamiento para el 116 de marzo de 2.011. Esta circunstancia y el propio transcurso de un plazo prolongado para la íntegra tramitación de una causa que no reviste especial complejidad aunque haya varios imputados y se hayan producido incidentes procesales como el relativo a la competencia territorial, resulta un retraso anómalo que justifica la apreciación de la atenuante que no aparece reconocida en la sentencia, al ser indebida, extraordinaria, no atribuible al inculpado y no guardar relación con la complejidad e la causa, superándose así lo que puede entenderse como plazo razonable. Dicha extensión temporal justifica la apreciación de la atenuante, pero no de la eximente incompleta con rebaja de uno o dos grados en la pena como se pretende, pues para su apreciación deben darse unas circunstancias excepcionales, lo que no es le caso, según se viene razonando.

Se estima en parte en este punto el recurso, en el sentido de reconocer la concurrencia de la atenuante del art. 21.6º del CP en su redacción vigente, con el reflejo penológico de imponer la pena en DIEZ MESES de prisión, que forma parte de la mitad inferior a que remite el art. 66.1º del CP , respetando las consideraciones acerca de la situación de necesidad de la menor a que se refiere la sentencia para no imponerla en el grado mínimo como se pide.

CUARTO.- Se alega por la acusación particular un posible error en la valoración de la prueba. Para ejercer dicha pretensión se refiere, por parte del apelante, que a tenor de lo actuado en juicio, existen elementos para sostener la comisión del delito de insolvencia punible por el que se solicitaba condena, tratando de desvirtuar así las valoraciones efectuadas por el Juzgador de instancia, expuestas claramente en su sentencia cumpliendo con ello con lo establecido en el artículo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal e interesa un pronunciamiento condenatorio en el sentido de su petición realizada en conclusiones definitivas.

Los motivos aducidos no pueden prosperar.

Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de Enero de 2006 ' en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure' (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril ). De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria.

Aplicando lo razonado al caso de autos, resulta que el Juzgador de instancia en una reflexión coherente, y sobre el análisis de la prueba testifical en relación con la documental, llega a la conclusión de que existen dudas sobre la intencionalidad que pudiera haber animado a los acusados, en el sentido de si lo adquirieron ante a imposibilidad de hacer frente a las cuotas del préstamo hipotecario consolidando la situación de hechos en que las acusadas venían atendiendo el importe del préstamo, al ser las usuarias del la vivienda, o la transmisión tuvo por objeto perjudicar el crédito de la denunciante, al apreciar indicios de veracidad tanto en una como en otra posibilidad.

En todo caso, es de recordar, que la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo ha venido insistiendo en la necesidad de que sea el órgano jurisdiccional que preside el desarrollo de las pruebas, quien realice la valoración de las mismas, quedando reducidos los eventuales recursos a la revisión del proceso intelectual realizado, para examinar si existe un evidente error en la apreciación de las pruebas que sirvan para su formación, de ahí, entre otras razones, la exigencia de motivación realizada por el Juez «a quo» que deberá resultar racional y no arbitraria.

Así mismo debe tenerse en cuenta la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional a partir de la sentencia 167/2002 estudiando, entre otros, el derecho fundamental de todo acusado a un proceso con todas las garantías, entre las que se integran la exigencia de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas, según la cual el tribunal de apelación tiene vedado la revocación de sentencia absolutorias dictadas en primera instancia en las que la única prueba practicada haya sido de carácter personal (declaración de denunciante y denunciado y testigos), si no se ha solicitado en la alzada la práctica de prueba alguna. (Esta doctrina ha sido recordada entre otras en STS de 12 de junio de 2.012 )

Así la indicada doctrina constitucional puede sintetizarse en el sentido de que para el supuesto de que los hechos probados deban ser modificados y para ello solo exista prueba de carácter personal, como ocurre en el presente caso, en el que la prueba practicada ha sido la declaración de denunciante y denunciada, que deba ser valorada por la Sala de apelación, tal valoración que alcanza tanto a cuestiones de hecho como de derecho, planteadas en la apelación y el deber de pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia del acusado inicialmente absuelto, deberá hacerse en la segunda instancia tras la vista correspondiente, previa petición y práctica de pruebas y audiencia del acusado que niegue su participación en los hechos o su culpabilidad.

Por lo expuesto, siendo aplicable al presente supuesto la indicada doctrina por cuanto el juzgador de instancia valorando la prueba personal practicada con inmediación y contradicción, ha llegado a una conclusión absolutoria sin que se aprecien arbitrariedades en su argumentación lógica en la que hace prevalecer el derecho a la presunción de inocencia de los acusados, no cabe en esta alzada revocar la indicada resolución que se confirma.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim . procede declarar de oficio las costas de esta alzada

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por D. Basilio y Dª Lina , contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2011 dictada en Juicio Oral núm. 163/2009 del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Alicante , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 313/07 del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Alicante, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-