Sentencia Penal Nº 343/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 189/2012 de 25 de Junio de 2012

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 189 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 23 /2008

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 8 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 343/2012

ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA : Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO : D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADA : Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID, a veinticinco de Junio de dos mil doce.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª BEATRIZ VERDASCO CEDIEL, en representación de D. Luis Y D. Urbano , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 8, habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 25/02/2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados D°. Urbano y D° Luis en concepto de autores de un delito de LESIONES y FALTA DE LESIONES, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones debidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de TREINTA DÍAS MULTA para cada uno de ellos, con una cuota diaria de CINCO euros para D°. Urbano y de DIEZ euros para D°. Luis , en todo caso con un día de arresto por cada dos cuotas no pagadas así como al pago de las costas procesales.

Condeno así mismo a los acusados D°. Urbano y D°. Luis a indemnizar solidariamente a D°. Eliseo con la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS 3.897,20- y a D° Landelino con la suma de NOVECIENTOS OCHENTA EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS -980,67-.

Practíquense anotación de la presente resolución en el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia en los términos establecidos en el RD 95/2009 de 6 de febrero".

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

"UNICO. El día 8 de abril de 2.007 los acusados D°. Urbano y D°. Luis acudieron al bar "Roan" sito en el P° Imperial de esta capital. Una vez en su interior, los acusados entablaron una discusión con D. Juana y D° Eliseo clientes del establecimiento, discusión que dejeneró en abierta disputa en la que ambos acusados golpearon al Sr. Eliseo y en el curso de la cual todos cayeron al suelo. En determinado momento uno de los acusados saco de entre Sus ropas un cutter con el que amenazo a los presentes, si bien no resulta probado que acometiera o hiriera con dicho instrumento al Sr Eliseo .

Intentó mediar en la disputa D°. Landelino , camarero del establecimiento, siendo así que al aproximarse a los litigantes, aquel de los acusados que llevaba el cutter en la mano, hizo un gesto para que se alejara, hiriendo al Sr. Landelino en el abdomen con dicho instrumento.

Como consecuencia de los hechos descritos el Sr. Eliseo , de 33 años al tiempo de los hechos, resulto con una herida incisa en el labio superior que afecta a todo el grosor del labio y una herida incisa en la cara interna del labio inferior. Precisó para curar de sutura de las dos heridas y lo hizo en doce días, quedándole como secuela una cicatriz lineal d 4 cm en el labio superior.

El Sr. Landelino , de 50 años al tiempo de los hechos, sufrió una herida inciso de 4 cm en el abdomen, que precisó para sanar de una primera asistencia no especificada y que lo hizo en diez días, ninguno de incapacidad, quedándole como secuela una cicatriz lineal en el abdomen de 4 cm.

No resulta probado que D. Juana sufriera daños en una cadena de oro y en un reloj de oro, ni que perdiera un sello del mismo material".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de hoy.

Hechos

Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia recurrida.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación por la representación de D. Luis y D. Urbano contra la Sentencia de 25 de Febrero de 2011 y se invocan como motivos: Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Aplicación indebida del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Error en la valoración de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia. Art. 24.2 de la C.E . y basado en la prueba documental.

Se señala en el recurso que en la segunda sesión del Juicio oral se procedió a la lectura de la declaración de dos testigos en base al art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y entienden que no se cumplen las prescripciones legales al no quedar acreditado que existiera dificultad insuperable en obtener la participación en juicio de los testigos Eliseo y Juana y se ha conculcado el derecho a un proceso con todas las garantías.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, se señala que el único testigo que declaró en el Juicio Oral, no vió como se produjeron las lesiones.

Los acusados han negado haber agredido a los denunciantes.

Los agentes intervinieron en momentos posteriores a los hechos; y si bien existen partes de lesiones del denunciante, no se ha demostrado de forma indubitada el origen de las lesiones.

Respecto de la falta de lesiones, el testigo refirió, que fue sin intención, en el afán de apartarlo.

En cuanto al error recayente en prueba documental, se señala que respecto de Luis se acuerde la concurrencia de la atenuante 21.2 del C.P. en relación con la 20.2 del mismo texto legal.

Solicitan la libre absolución y subsidiariamente se acuerde que concurre en Luis la atenuante de drogadicción del art. 21.2 en relación con el artículo 20.2 del mismo cuerpo legal .

SEGUNDO.- El Fiscal alega que el recurrente fundamenta su recurso en una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por aplicación indebida del artículo 730 LECrim , y no se puede compartir esta alegación.

Examinadas las referidas circunstancias hay que compartir el razonamiento de la sentencia de instancia para justificar dicha lectura por vía del artículo 730 LECrim .

De esta forma se trata de testigos cuya testifical fue propuesta y admitida por el Órgano enjuiciador, y se encontraban en paradero desconocido «según oficio remitido por el Grupo de Informes de la Comisaría de Arganzuela (f.382)», por lo que se procedió a la lectura de la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción.

Por tanto no se comparte la objeción planteada por el recurrente cuando la incorporación del testimonio sumarial al acto del juicio oral a través de su lectura, conforme al artículo 730 de la LECrim , cuando el testigo no sea localizado o sea imposible hacerlo comparecer, es una posibilidad reconocida como válida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por la del Tribunal Constitucional, siempre que las declaraciones sumariales se hubieran practicado de forma inobjetable, tal como aquí ocurrió, según se desprende de lo dicho, una vez que si no fue posible la contradicción en la fase sumarial y tampoco en el Juicio Oral, fue por causa no imputable al Órgano jurisdiccional, y la declaración inculpatoria vino corroborada por otros elementos probatorios.

Solicita la confirmación de la Sentencia.

TERCERO.- Dado que se invoca como primer motivo del recurso, aplicación indebida del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; debe señalar que a la vista de las actuaciones, el motivo no puede prosperar.

Ello es así, ya que ambos testigos que habían declarado en fase de Instrucción, folios 94 y 97, y había sido admitida la prueba testifical propuesta para el acto del juicio oral, no fue posible su citación al encontrarse en paradero desconocido- consta oficio de la Comisaria- folio 382.

Pero la Sentencia en la fundamentación jurídica, explica que se ha producido a la lectura de sus declaraciones y respecto del principio de contradicción, al folio 77 consta que la defensa de los imputados tuvo conocimiento de la testifical en el Juzgado de Instruccion- folio 91 y no compareció si alegar motivo alguno por lo que las testificales reunían los presupuestos jurisprudenciales para ser introducidas en el plenario por la vía del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Tribunal Supremo en STS 10-10-2006, n°964/2006, rec.2143/2005 , se pronunció en el sentido de que no era preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria «pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible. Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, F.10 ; y 206/2003, de 1 de diciembre , F.2). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando, aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F. 4)» ( STC 1/2006 ).

Y en segundo lugar se recuerda que «el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable ( STC 1 87/2003, de 27 de octubre , F.4). En este sentido, la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 de la LECrim , se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible ( STC 94/2002 y STC 148/2005 , entre otras)».

Así, mantiene la sentencia del Alto Tribunal que «No obstante, no puede ignorarse que en estos casos la defensa no ha podido interrogar al testigo de cargo, de manera que cuando ha existido una inicial ausencia de contradicción, no imputable al órgano jurisdiccional ni tampoco al acusado, sino debida a las propias circunstancias del proceso concreto, que no ha podido ser corregida en el juicio oral, si la sentencia se basa en la declaración del testigo incomparecido como única prueba, es preciso que ésta venga dotada de un garantía reforzada respecto a la veracidad de lo afirmado por aquél.

En consecuencia, además de dicha lectura consta el testimonio del Sr. Landelino ; y los informes del Médico Forense por lo que existe corroboración.

En relación con el motivo referido al error en la valoración de la prueba e infracción de la presunción de inocencia y se debe señalar que es pacifica la Jurisprudencia en este sentido de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado.

Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

-inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

En el presente supuesto, no se constata el pretendido error, toda vez que se ha practidado prueba de cargo de entidad suficiente para justificar la condena y se ha valorado siguiendo las reglas de la lógica y la experiencia, llevándole a tomar convicción de culpabilidad conforme le autoriza el art. 741. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; basado en las pruebas testificales y del informe del Médico Forense obrante en la causa.

Finalmente se invoca error en la prueba documental, se señala que respecto de Luis concurriría la atenuante del art. 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , ya que la documentación existente acredita su condición de drogodependiente.

Este Tribunal debe señalar que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es cuestión pacífica y reiteradamente admitida por la ciencia y por la doctrina jurisprudencial (Cfr. SSTS de 22-7-2005, núm. 961/2005 EDJ2005/139916 ; de 26 de marzo de 1997 EDJ1997/10338 , 5 de marzo EDJ1998/777 , 27 de febrero EDJ1998/772 y 20 de marzo de 1998 EDJ1998/1298 , y, 5 EDJ1999/966 Y 24 de febrero de 1999 EDJ1999/886 ), habiéndose contemplado en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

a) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el arto 20.1 CP vigente EDL1995/16398, o bien el arto 8.1 del CP anterior EDL1973/1704, en cuanto uno y otro preceptos contemplan al autor de una conducta penal mente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno ( art. 20.2 CP EDL 1995/16398 ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo arto 8.1 CP de 1973.

b) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del arto 21.1 CP vigente EDL1995/16398 , o la misma del arto 9.1 CP derogado EDL1973/1704 , debiéndose también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

c) Para los demás casos la moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que puede aplicarse la circunstancia atenuante sin efectos privilegiados del arto 21.20 CP EDL 1995/16398 -o la atenuante analógica del arto 9.10 CP anterior EDL 1973/1704 - siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona.

La STS de 16-5-2005, núm. 630/2005 EDJ2005/90220 , explica que la mera condición de toxicómano no supone la apreciación de una atenuante o de una eximente. La atenuante del artículo 21.2a EDL1995/16398 exige que la adicción sea grave y además que tenga un efecto causal respecto del delito. Y las eximentes incompletas referidas al artículo 20.2a EDL 1995/16398 exigen la existencia de una intoxicación o de un síndrome de abstinencia que afecten a las facultades del sujeto.

Esta doctrina jurisprudencial se manifiesta reiteradamente en multitud de resoluciones de esta Sala, como, entre muchas, la STS de 23 de junio de 2004 , en la que se reitera que "para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anular/as, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta".

De modo que es necesario constatar, pues, el producto que se consume, la dosimetría del consumo y, fundamentalmente, la antigüedad de la adicción a las sustancias de que se trate, así como la trascendencia que ello haya tenido en el desarrollo de los hechos enjuiciados.

Trasladada tal doctrina al presente supuesto y a la vista de que se hace mención a que está en tratamiento de metadona; pero el rechazo a su apreciación por parte del Juzgador a quo viene dado porque el delito analizado no está relacionado con la obtención de droga, y estando como afirma en tratamiento, su situación debería de considerarse controlada.

Este Tribunal entiende que no existe error alguno en la valoración efectuada y sigue las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia; por lo que el motivo se debe desestimar; procediendo la confirmación de la Sentencia.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis y D. Urbano contra Sentencia dictada con fecha 25/02/2011 en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 23 /2008 por el JDO . DE LO PENAL N. 8 de MADRID , debemos CONFIRMAR dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.