Sentencia Penal Nº 343/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 263/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00343/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 29ª

Rollo: 263/12 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 143/10

SENTENCIA Nº 343/12

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Presidente:

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

Magistradas:

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

Dña. ELENA PERALES GUILLÓ

En MADRID, a veintiocho de septiembre de dos mil doce

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 143/10, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 23 de Madrid, seguido por delito de hurto, contra el acusado D. David , representado por Procuradora Dª Mª Esperanza Álvaro Mateo y defendido por Letrado D. Juan Clemente Gutiérrez; venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 23 de abril de 2012, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 23 de abril de 2012 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 23 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

" ÚNICO .- Gonzalo trabajaba a la fecha 24 de abril de 2.009 en el establecimiento Spar sito en la localidad de pozuelo de Alarcón, propiedad de Maximo . Sobre las 18:45 horas recibió aviso de una de las cajeras de que se habían llevado tres jamones del interior sin pagar. Salió a la calle y en las proximidades, junto a la estación de ferrocarril, vio que el acusado, David , ya reseñado, llevaba los tres jamones en una cesta, procediendo a retenerlo. Los mismos habían sido sustraídos previamente por el acusado o por otra u otras personas con las que se había concertado.

Dichos jamones, que fueron recuperados y entregados a su propietario, eran de la marca "Lazo", de la clase "súmmum", y tenían un valor de venta al público de 1.157Ž74.€.

Y su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a David como autor responsable de un delito de hurto del art. 234 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

A la pena de 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Al pago de las costas procesales causadas."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recursos de apelación por la Procuradora Dª Mª Esperanza Álvaro Mateo, en nombre y representación del acusado D. David , alegando como motivos vulneración del principio de presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba, indebida falta de aplicación del art. 16 CP y de la atenuante de dilaciones indebidas.

TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal que interesó la desestimación de los recursos y la confirmación de la sentencia recurrida por ser la misma conforme a derecho.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, siendo turnadas a la sección 29ª, registrándose al número de orden 263/13 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO . - Se recurre por la defensa del acusado D. David al sentencia del Juzgado de lo Penal 23 de Madrid por la que se condena a este acusado por una falta de hurto, articulándose como primer motivo el de vulneración de presunción de inocencia al considerar al defensa que no existe prueba de cargo ya que nadie vio al acusado coger del supermercado Spar los tres jamones que tenía en su poder cuando fue detenido.

La invocación de la vulneración de la presunción de inocencia obliga a comprobar si hay prueba con un contenido de cargo (prueba existente); si esa prueba de cargo haya sido obtenida y aportada al proceso con observancia de las normas de la Constitución y de la Ley procesal (prueba lícita); y si esa prueba de cargo existente y lícita sea razonable y razonadamente considerada como suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente) ( STS 1415/ 2003, de 29 de octubre ). En palabras de la STS de 23 de enero de 2007 el control de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ).

En este caso, al acto del juicio oral solo comparecieron el acusado, el empleado del supermercado en el momento de los hechos D. Gonzalo y la perito judicial Dª María Virtudes .

Este empleado declaró que él no vio al acusado coger los jamones, siendo avisado por la cajera cuando una hombre salió con los tres jamones del establecimiento sin pagar mientras que sus dos acompañantes entretenían a la cajera, viendo el testigo al acusado en las proximidades del supermercado, cerca ya de la estación (que está a escasos metros) con una cesta y los tres jamones, estando solo. La inmediatez de la intervención del testigo, que va tras el acusado cuando la cajera le advierte que una persona está saliendo del supermercado con tres jamones, alcanzándole en las inmediaciones del establecimiento, antes de que pueda llegar a la estación de tren, nos coloca ante una situación de cuasi flagrancia delictiva en el que la invocación del principio de presunción de inocencia carece de la menor posibilidad de éxito frente a la prueba directa de quien sale en persecución de quien se ha llevado ilícitamente los jamones, encontrándose fuera al acusado con el botín, sin nadie más en los alrededores.

El acusado ha negado la participación en los hechos, diciendo que había acudido a un locutorio cercano a llamar a su esposa y cuando llegó a la estación de tren, observó abandonada una cesta con tres jamones, que cogió para quedárselos. Versión que se ha revelado falsa, pues el empleado del supermercado dice que el acusado no llegó a entrar en la estación, produciéndose su detención antes de llegar a ella. Resulta, por otra parte, imposible que un tercero saliera del supermercado con los jamones para abandonarlos en las inmediaciones, encontrándolos el acusado y cogiéndolos para sí, dada la inmediatez temporal entre el momento en que el acusado se marcha del supermercado con los jamones y aquél en el que es detenido por y un empleado del mismo, que sale tras él cuando es alertado por la cajera, quien da la voz de alarma en el mismo instante en el que el acusado sale del establecimiento con las viandas el vigilante, mientras dos personas que le acompañaban trataban de distraerla. A lo que se añade la circunstancia de que el acusado es visto solo. De manera que no hubo tiempo para que se produjera el abandono de los jamones sustraídos, la desaparición del lugar del autor de la sustracción, la llegada posterior del acusado y su apoderamiento de aquellos jamones.

Por otra parte, lo que el testigo refiere es una actuación conjunta y concertada del acusado y dos personas que trataban de distraer a la cajera mientras que el primero salía del supermercado con los jamones. La Jurisprudencia ( SSTS de 21.12.92 y 28.11.97 ) nos dice que "cuando varios partícipes dominan de forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores". Son coautores, nos dice la STS de 2 de julio de 1998 (y en la misma línea, 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 y 1003/2006 , de 19/10 entre otras muchas), quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo sean ejecutados por los coautores. Lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común, como así ocurrió en el presente caso.

En definitiva, la participación del recurrente en el hurto ha quedado acreditado con la prueba obtenida en el plenario, con todo tipo de garantías procesales por lo que alcanzan pleno valor probatorio, siendo por tanto mas que suficientes como para desvirtuar tanto el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución como el de in dubio pro reo, por lo que procede la desestimación del primer motivo del recurso.

SEGUNDO .- Bajo la invocación del error en la valoración de la prueba se viene a cuestionar el valor de lo hurtado, alegando que en el informe no consta el peso de los jamones, no sabiéndose que sean ibérico ya que en el atestado solo se indica que son de la marca "Lazo", ignorándose si esa marcha se corresponde a los jamones ibéricos Huelva Summun 2066 que se indican en la factura; datos que no han sido aclarados por el perjudicado al no haber comparecido en juicio.

Es verdad que la defensa en su escrito de conclusiones provisionales impugnó la factura aportada por el dueño del establecimiento y el informe pericial, proponiendo la declaración del perito en el juicio oral, lo que se ha practicado. Más no se indicó en aquél escrito el motivo de la impugnación, no haciéndose un relato de hecho de la defensa en dicho escrito que permitiera conocer la discrepancia de la parte respecto de aquella factura; lo que no se concreta hasta el momento del informe oral del juicio. La impugnación del documento no puede ser genérica, sino siempre expresa y concreta, indicando las razones en que se fundamenta, para permitir a la parte que propone la prueba documental articular la prueba pertinente para combatir esa impugnación. En el caso concreto, el Ministerio Fiscal había propuesto la prueba testifical del propietario del establecimiento al que renunció al no comparecer, decisión que tomó no conociendo los motivos de la impugnación, de manera que si hubiera conocido que la defensa impugnaba la factura por dudar de la autenticidad de su contenido, la parte acusadora hubiera podido valorar de distinta forma la necesidad del testigo incompareciente, interesando, en su caso, la suspensión del juicio, interesando la conducción del testigo al mismo.

Pero además, tiene razón el Juez de la instancia al declarar probado como valor de los tres jamones sustraídos el que figura en la factura aportada por el perjudicado y unida al folio 50, y que la perito judicial Dª María Virtudes considera que se ajusta al precio del mercado. Resulta incuestionable que fueron tres los jamones que el acidado cogió, como así reconoce él, si bien dice que los cogió de un carro abandonado de la estación y no del supermercado como así ha quedado probado. En el atestado se indica que estos jamones son de la marcha "Lazo" y se añade que el precio de cada uno de los jamones de es 330 €, dato que indica que se trataba de jamones ibéricos, pues en la factura aportada consta como precio de uno de los jamones el de 330 €, manifestando la perito que es un precio normal de un jamón ibérico. En la factura aportada por el propietario no se indica la marca del jamón, mencionándose solo que se trata de jamones ibéricos Summum Huelva 2006. Ahora bien, ya hemos dicho que a la vista del precio que ya se hizo constar en el atestado y en la denuncia, los jamones eran ibéricos. Siendo lógico que el precio de cada jamón sea algo distinto en atención a su peso. En todo caso y aún cuando concluyéramos que el precio de cada jamón era el que se indicó en el primer momento, de 330 €, los tres jamones superarían en exceso el límite de los 400 €.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de este motivo.

TERCERO .- En el siguiente motivo se discrepa del grado de ejecución del delito, alegándose que lo fue en tentativa ya que el acusado no llegó a disponer de los efectos sustraídos al ser detenido de inmediato.

Una pacífica y constante doctrina jurisprudencial, reiterada, entre otras en Sentencias Tribunal Supremo núm. 1150/2003, de 19 de septiembre , núm. 823/1999, de 27 de mayo , núm. 1174/1.998 de 8 de octubre o núm. 441/1.999, de 23 de marzo , declara que: "En el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa acabada- se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio , que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa - contrectatio -, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido - ablatio -, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración ( sentencias de 20 y 26 de junio de 1978 , 19 de enero de 1979 , 7 de marzo de 1980 , 28 de septiembre de 1982 , 7 de febrero y 10 de octubre de 1983 , 16 de enero de 1984 , 30 de abril , 4 de julio , 7 y 31 de octubre de 1985 , 11 de octubre de 1986 , 31 de marzo de 1987 , 3 de febrero y 8 de marzo de 1988 , 30 de enero de 1989 , 9 de mayo y 1 de julio de 1991 , 16 de diciembre de 1992 , 8 de febrero de 1994 , 10 de octubre de 1997 , 16 de marzo de 1998 ).

No siendo de necesidad que se alcance el fin último pretendido por el delincuente, que ilumina y preside toda su dinámica actuacional, fase de agotamiento material no confundible, por su posterior alineación cronológica, con el instante perfectivo o de consumación del delito, estadio ulterior, muchas veces prolongado en el tiempo, al que no quieren referirse las normas penales al momento de definir el tipo. Radicando en ello el sentir jurisprudencial proclive a reconocer en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesaria para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento, radicando el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraída, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición -que supondría la entrada en fase de agotamiento-, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella.

Ofreciéndose como doctrina consagrada, ante la contemplación de situaciones límites, la de que cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido "in fraganti" o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta darle alcance, sin que en ningún momento pudiera disponer de lo sustraído, ha de convenirse que en la perpetración del hecho no se ha traspasado el área característica de la frustración, hoy de la tentativa acabada. Parecer del que se hacen eco, entre otras muchas, las sentencias de 17 de junio y 22 de diciembre de 1981 , 10 de mayo , 10 de octubre y 14 de noviembre de 1983 , 30 de abril , 13 de junio y 4 de julio de 1985 , 4 de junio y 29 de noviembre de 1986 , 31 de marzo de 1987 , 3 de febrero de 1988 y 10 de octubre de 1997 ".

El Juez sentenciador estima que no hay tentativa porque hubo un momento en el que el acusado fue perdido de vista y porque no se sabe si fue él quien los cogió a no del establecimiento. En cuanto a esto último, ya hemos dicho que la realización conjunta que no exige que todos y cada uno de los elementos del tipo sean ejecutados por los coautores; siendo bastante la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva. Como así ocurre en este caso, en el que el acusado iba con otras dos personas, que intentaban distraer a la cajera mientras aquél salía con el carro y los jamones sustraídos, siendo indiferente que fuera él quien materialmente los cogiera del lugar donde estaban expuestos. Sin que las concretas aportaciones que el acusado o sus acompañantes hicieron en la fase ejecutiva afecten al grado de consumación, debiendo ser consideradas solo para la apreciación o no de la coautoría.

El testigo D. Gonzalo ha declarado que fue alertado por la cajera de que el acusado salía con los jamones mientras ella era entretenida por sus acompañantes, viendo el testigo a la cajero con estos dos y saliendo tras el acusado nada más ser alertado por su compañera, encontrándole a escasos metros del supermercado con la cesta y los tres jamones, deteniéndolo casi al llegar a la estación de Renfe, que se encuentra a unos 150 metros del super. El acusado es perseguido por el testigo sin ser perdido de vista. Y si bien el testigo no lo vio hasta salir a la calle, ha de insistirse que esto se produce nada más es alertado por la cajera, quien da la voz de alarma cuando el acusado procede a salir del establecimiento sin pagar. De manera que la intervención del testigo se produce sin solución de continuidad y de modo inmediato a la salida del acusado del supermercado, siendo perseguidos sin ser perdidos de vista y alcanzado en las inmediaciones. Todo ello indica a las claras la cuasi-flagrancia del delito y el poco tiempo y espacio entre que sale con los jamones y es detenido. Por lo que mal pudo tener la disponibilidad sobre lo sustraído (por ejemplo: en el caso de la STS de 24-4-2002 ).

De manera que como se alega por el recurrente, estamos ante una tentativa acabada, al haberse ejecutado la totalidad de la acción típica no logrando la disponibilidad al ser sorprendido in fraganti, de conformidad con la doctrina jurisprudencial ( STS 17 octubre 1998 , 14 julio y 15 diciembre 1999 , 13 y 18 marzo , 4 mayo , 1 y 6 junio , 12 julio , 25 septiembre 2000 , 16 julio 2001 y 12 de julio de 2002 ). Debiendo ser impuesta la pena inferior en un solo grado -en atención al grado de ejecución- en su mínima extensión al ser ésta la impuesta en la sentencia recurrida.

CUARTO .- El último motivo del recurso, indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebida, ha de ser también estimado, aunque no va a tener ninguna consecuencia penológica al imponerse la pena en su mínima extensión.

La atenuante de dilaciones indebidas, antes reconocida por la jurisprudencia como analógica del art. 21.6ª C.P. 1973 y hoy regulada en el actual número 6 del art. 21 CP redacción dada por LO 5/2010 como una situación que genera una reducción de la consecuencia jurídica por la "....dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, debe ser interpretada de conformidad con la jurisprudencia del TEDH y al respecto, hay que recordar el art. 6-1º del Convenio Europeo así como el art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se refieren al derecho a ser juzgado "en un plazo razonable", concepto que no es exactamente coincidente con el derecho a ser juzgado sin dilaciones, pero permite considerar que lo relevante en la construcción y contenido de la atenuación no es tanto el incumplimiento de plazos sino que desde una consideración de conjunto se constate que en el proceso se ha producido un retraso injustificado e indebido. Como recuerda la STS 1108/2011 , de 18 de de Octubre: "El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene señalando -Sentencias de 25 de marzo de 1999 y 12 de mayo de 1999 - que la racionalidad de la duración del proceso debe ser determinada a la luz de las circunstancias de cada caso como la complejidad del asunto, la conducta del acusado y la actuación de las Autoridades; y precisa esta Sala que los retrasos no pueden quedar justificados a los efectos que nos ocupan por deficiencias orgánicas de la Administración de Justicia - Sentencia de 9 diciembre de 2002 y 18 de octubre de 2004 ."

Los hechos aquí enjuiciados se cometieron el 24 de abril de 2009. El procedimiento se inició como juicio rápido, si bien se acoró la continuación como diligencias previas por necesitarse practicar diligencias. Concluyéndose la instrucción el 13 de agosto de 2009, abriéndose el juicio oral el 1 de octubre siguiente, notificándose el auto al acusado al día siguiente, si bien no se dio traslado a su representación procesal para escrito de conclusiones hasta el 4 de febrero de 2010. Y remitida la causa a los Juzgados de lo Penal el 9 de marzo de 2010, siendo turnada le mismo día al Juzgado de lo Penal 23 de Madrid, quedó la misma paralizada durante más de un año hasta que el 29 de marzo de 2011 se procedió a señalar el juicio, que fue suspendido por no ser habido el acusado el cual fue puesto en busca y hallado el 15 de octubre de 2011, señalándose juicio y suspendiéndose nuevamente por incomparecencia del testigo, hasta que finalmente se celebró el juicio el 20 de abril de 2012. Nos encontramos ante un procedimiento sencillo, no siendo imputable al acusado la paralización absoluta del procedimiento durante más de un año al encontrarse pendiente de señalar, lo que constituye una dilación indebida de entidad suficiente para fundar la atenuante de dilaciones indebidas solicitada por la defensa.

QUINTO .- Estimándose el recurso, las costas de esta instancia se declaran de oficio ( art. 239 y 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal )

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Mª Esperanza Álvaro Mateo, en nombre y representación del acusado D. David , contra la sentencia de 23 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal 23 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, REVOCAMOS en parte dicha resolución en el sentido de condenar al acusado como autor de un delito de hurto en grado de tentativa de los artículos 234 y 16 Código Penal , con concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 meses y un día de prisión en lugar de los 6 meses de prisión a los que había sido condenado; manteniendo los demás pronunciamientos. Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes y a las personas a las que se refiere el art. 792.4 LECrim . con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.