Sentencia Penal Nº 343/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 146/2011 de 09 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo 146/2011-RP-

Órgano Procedencia : JDO. de lo Penal nº 1 de GETAFE

Proc. Origen : JUICIO ORAL 375/2010

SENTENCIA Nº 343/2012

ILMAS SRAS.

Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL

Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En Madrid, a nueve de abril de dos mil doce.

Visto por esta Sección de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RP 146/2011, los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia y por el Procurador de los Tribunales D Javier María Ortiz España, en nombre y representación de Raimunda al que se adhiérela representación procesal de Felicisimo , contra sentencia de fecha dieciséis de febrero de 2011, dictada por el Juzgado Penal nº 1 de Getafe ; habiendo sido parte en él los mencionados recurrentes, el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, y Raimunda , a través de su representación procesal, e impugnando el recurso de Raimunda y actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha dieciséis de febrero de 2011 en la que consta el siguiente relato de hechos probados: "(...) la acusada Dña. Raimunda , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 11 horas del 11 de junio de 2008, se personó en las instalaciones de la Agrupación del Acuartelamiento Aéreo de Getafe sito en la Avenida de John Lennon de dicha localidad, a fin de tratar con el oficial jefe su reincorporación en su puesto de trabajo después de un largo periodo de baja por enfermedad, reuniéndose para ello con el Coronel Teofilo en el despacho de éste, en donde también se encontraban el Teniente Coronel Pedro Miguel , el Comandante Candido y el Teniente Felicisimo , el cual había sido su jefe antes de darse de baja. En el curso de la conversación allí tendía, la acusada dijo al Coronel Teofilo que estaba muy nerviosa al estar a presencia de su torturador, expresión que repitió dirigiéndose al Teniente Felicisimo , al tiempo que le señalaba con su mano con claro ánimo de desprestigiarle."

El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Dña Raimunda como autor criminalmente responsable de un delito de injurias graves sin publicidad a funcionario previsto y penado en los artículos 208 , 209 , 215 y 24 del Código penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres meses de multa con cuota diaria de cinco euros y arresto sustitutorio en caso de impago más abono de las costas procesales ocasionadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Raimunda que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa. La representación de D. Felicisimo se adhiere al recurso y el Ministerio Fiscal también interpone recurso de apelación. De los referidos recursos se da traslado a las demás partes que los impugnan.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló día para la deliberación.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone en primer lugar por la representación de Dª Raimunda recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe por la que la recurrente es condenada como autora de un delito de injurias interesando que se revoque la misma y se le absuelva del referido delito.

A tal efecto se alega en primer lugar vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art.. 24 de la CE e interdicción de la indefensión en relación con el principio acusatorio, el derecho a la tutela judicial efectiva y la prohibición de causar indefensión. Tal planteamiento se realiza por la desestimación de las cuestiones previas planteadas por la parte ahora recurrente en el acto del juicio oral, reproduciendo las que se alegaron en el incidente de nulidad planteado contra el auto de juicio oral.

La cuestión se fundamenta, en resumen, en que al entender de la parte recurrente la querella se interpuso por la presunta comisión de un delito de calumnias entre particulares y ésta fue la calificación de la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales. Sin embargo el Ministerio Fiscal en ese mismo trámite de conclusiones provisionales calificó los hechos de delito de injurias graves y la parte recurrente entiende que si se trata de tal delito cometido entre particulares el Ministerio Fiscal carece de legitimación y en el supuesto de que se considere que es un delito de injurias graves a funcionario público el mismo estaría prescrito por haber transcurrido más de un año desde que se produjeron los hechos sin que se ejerciera acción legal por este delito. En el recurso se mantiene que la calificación de los hechos como presuntamente constitutivos de un delito de injurias partió del auto de la Sección 3ª de esta Audiencia de 23 de noviembre de 2009 que introducía, según se entiende en el recurso un delito nuevo, por el que no se había dictado auto de incoación de procedimiento abreviado y respecto del cual la parte recurrente alega que no pudo defenderse, y que se trataba de un delito privado, sin intervención del Ministerio Fiscal, cuando la recurrente al final ha sido condenada por un delito público en base a la acusación formulada por el Ministerio Público. En segundo lugar y reproduciendo las cuestiones previas planteadas en el acto del juicio oral se alega la prescripción del presunto delito de injurias graves entre particulares e injurias graves a funcionario público por hechos concernientes a su cargo, ya que el auto de incoación de Diligencias Previas de 8 de enero de 2009 se refiere exclusivamente a un presunto delito de calumnias, sin que dicha resolución fuera recurrida ni por la parte querellante que de esa forma había calificado los hechos, ni por el Ministerio Fiscal y de la misma manera, en el auto de incoación de procedimiento abreviado los hechos se calificaron de calumnias pese a lo cual finalmente la recurrente se enfrentó a un juicio por un delito de calumnias entre particulares y de injurias graves contra funcionario público por hechos concernientes al ejercicio de su cargo.

En relación con todo lo anterior se alega también vulneración del art. 24 de la CE y del principio acusatorio ya que en el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal retiró su acusación por el delito de injurias graves a funcionario público y calificó los hechos definitivamente como constitutivos de una falta de injurias, y en cambio la acusación particular mantuvo en el trámite de conclusiones definitivas su calificación provisional por un delito de calumnias entre particulares y alternativamente por un delito de injurias entre particulares del art. 208 del C.P . pese a lo cual la recurrente resulta condenada por un delito de injurias graves a funcionario público por hechos concernientes al ejercicio de su cargo, que, como se ha dicho no se recogía en ninguna de las calificaciones definitivas. La parte recurrente insiste en que los delitos de calumnias entre particulares por el que se interpuso la querella, y de injurias graves a funcionario público en el ejercicio de su cargo no son homogéneos según la Jurisprudencia, por lo que entiende que el fallo de la sentencia recurrida es incongruente y le causa a la recurrente indefensión y el Juzgador tenía que subsumir los hechos, a su entender, en una falta de injurias o en un delito de calumnias entre particulares, por mantener que la acusación por injurias era improcedente.

En respuesta a esta primera cuestión, hay que comenzar por decir que la parte recurrente ya promovió, como reconoce, un incidente de nulidad de actuaciones tras haber sido dictado el auto de apertura de juicio oral, resolviéndose la cuestión por auto de 9 de agosto de 2010 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Getafe en el que se recordaba que la imputación judicial durante la fase de instrucción se refería a hechos no a calificaciones jurídicas y ello tanto a la información al imputado de acuerdo con lo prescrito en el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como en lo relativo al auto de transformación en procedimiento abreviado, según dispone el art. 779.1. 4º de la referida Ley , y que la calificación jurídica de los hechos no corresponde al Juez de Instrucción sino a las partes acusadoras, recogiéndose en el auto de apertura de juicio oral las calificaciones realizadas tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación particular.

Al reproducir la cuestión como previa al inicio del juicio oral, el Magistrado-Juez de lo Penal recuerda que, además de lo ya manifestado por el Juez de Instrucción, en el auto de apertura de juicio oral tampoco se recoge una calificación jurídica vinculante sino que tan sólo determina los hechos y las personas contra las que se formula acusación. Efectivamente ni el auto de incoación de procedimiento abreviado ni el de apertura de juicio oral fijan la calificación de los hechos sino que ésta viene definida en los escritos de acusación, primero en el de conclusiones provisionales y después en el de definitivas, y no se puede mantener que exista indefensión cuando el relato de hechos del escrito de conclusiones provisionales no se modifica en el acto del juicio al elevar a definitivas tales conclusiones sino que lo que se hace es cambiar la calificación jurídica de los hechos, tal como lo interpreta la Jurisprudencia en numerosas resoluciones de contenido similar a la que se transcribe en el recurso, sentencia de la Sala 2ª del T.S. de 19 de junio de 2007 entre otras muchas.

En todo caso y para la resolución de la cuestión que se plantea en el recurso, con cierta confusión, hay que decir que no existe un delito específico de injurias graves realizadas a funcionario público como tal, sin perjuicio claro está de los delitos de injurias agravados por la cualidad especial de la persona agraviada a los que se refieren los arts. 490 y 504 del C.P . por ejemplo, no aplicables al presente supuesto. Las únicas diferenciaciones que se establecen en el C.P. en relación con la condición de funcionario público es a la que se contiene en el art. 210 relativa a que el culpable quede exento de responsabilidad cuando pruebe la verdad de las imputaciones en el supuesto de que éstas se dirijan contra funcionarios públicos y en el art. 215 del C.P . en cuanto a la posibilidad de perseguir de oficio los delitos de injurias cuando el perjudicado por el delito sea funcionario público y la ofensa se dirija contra el mismo por hechos concernientes al ejercicio de su cargo, pero la posibilidad de la exceptio veritatis del art. 210 del C.P . y la eliminación para estos supuestos de la condición de perseguibilidad de la denuncia del perjudicado conforme al art. 215 del C.P . no implica la existencia de un delito de injurias contra funcionario público diferente al tipo básico recogido en el art. 208 del C.P .. A lo anterior cabria añadir que la Jurisprudencia entiende que los delitos de calumnia e injuria son homogéneos en cuanto que atacan al mismo bien jurídico como es el derecho al honor y que cabe la modificación de la calificación condenando por delito de injurias pese a que la acusación se haya formulado por calumnias por ser el primero más beneficioso siempre y cuando el condenado haya tenido oportunidad de defenderse de todos los elementos del delito de injurias según se desprende de la STC 35/2004 de 8 de marzo

En el presente procedimiento, sin embargo, no se plantea problema alguno puesto que la acusación particular en trámite de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de calumnias pero en las conclusiones definitivas introdujo como alternativa la calificación como delito de injurias, por lo que existe una acusación en conclusiones definitivas por el delito por el que la recurrente ha sido condenada sin que se produzca por lo tanto vulneración alguna del principio acusatorio. En cuanto a la calificación realizada por el Ministerio Fiscal la provisional constituye, como ya se ha dicho, un delito de injurias y la definitiva una falta de injurias por lo que tampoco existiría quebranto alguno del principio acusatorio. Además, y dado que la querella se interpuso por el perjudicado antes de que transcurriera el plazo de un año previsto en el art. 131 del C.P . para la prescripción tanto de los delitos de calumnia como para los de injurias, y que como se ha dicho la calificación jurídica de los hechos denunciados no se realiza hasta el momento de formular por las acusaciones la calificación definitiva, ni se ha producido quebranto alguno del principio acusatorio, ni puede acogerse la prescripción alegada por este motivo.

Finalmente y respecto de la supuesta falta de legitimación del Ministerio Fiscal para intervenir como parte en el procedimiento hay que decir que es evidente que quien en el procedimiento tiene la condición de perjudicado es funcionario público al ser militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 24.2 del C.P . y la interpretación que la Jurisprudencia hace de tal concepto reflejada en múltiples sentencias como la de la Sala 2ª del T.S. de 17 de marzo de 2010 que recoge otras anteriores recordando que "el concepto de funcionario público es propio del orden penal y no vicario del derecho administrativo, ello tiene por consecuencia que dicho concepto es más amplio en el orden penal, de suerte que abarca e incluye a todo aquél que"... por disposición inmediata de la ley, o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas...." -art. 24.2º - y el factor que colorea la definición de funcionario es, precisamente, la participación en funciones públicas" y en cualquier caso aún en el supuesto de que el Ministerio Fiscal no estuviera obligado a ejercer la acción en el presente supuesto de acuerdo con lo dispuesto en el art. 105 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ello no implica que no pueda intervenir de acuerdo con lo que establece el art. 541 de la Ley Orgánica Poder Judicial , desestimándose en consecuencia el recurso en cuanto a las anteriores cuestiones.

SEGUNDO.- Se alegan también por la representación de Dª Raimunda defectos de forma en la sentencia comenzando por una supuesta predeterminación del fallo cuando en los hechos probados se recoge las manifestaciones "su torturador" y "con claro ánimo de desprestigiarle", expresiones que se dice que determinan un elemento esencial del delito de injurias como es el elemento subjetivo.

La Jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S. ha resuelto cuestiones semejantes en numerosas sentencias pudiéndose citar entre las últimas la de 10 de febrero de 2010 que recoge la doctrina de dicho Alto Tribunal al respecto de la siguiente manera: "Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ; y 381/2009, de 14-4 , entre otras muchas).

De otra parte, también se ha argumentado de forma reiterada por este Tribunal de Casación que no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio ( SSTS 152/2006, de 1-2 ; y 755/2008, de 26-11 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 429/2003 de 21-3 ; 249/204, de 26-2; 280/2004, de 8-3 ; 409/2004, de 24-3 ; 893/2005, de 6-7 ; 755/2008, de 26-11 )".

En aplicación de dicha doctrina la Sala 2ª del TS entiende en la referida sentencia que "Decir que el acusado dispuso de un dinero en beneficio propio integra una expresión propia del lenguaje natural y no del jurídico, y además con una significación tan transparente que no cabe alegar problemas de intelección de ninguna índole. Por lo cual, la sinrazón del argumento de la defensa es patente. Y si de lo que se queja es de que se está determinando el fallo, esa es precisamente la función de la descripción de los hechos, ya que de no ser así la sentencia devendría incongruente y sería imposible subsumir la conducta del acusado en el tipo penal". Lo mismo podría por lo tanto concluirse en el presente supuesto en el que parece evidente que decir que "con claro ánimo de desprestigiarle" es una expresión que no puede entenderse como técnica y propia exclusivamente del lenguaje jurídico, sino que recoge, de una forma propia del lenguaje normal, la intención de atentar contra el honor que exige el tipo penal de injurias, por lo que, dado que además no se interesa consecuencia alguna de la alegación que se efectúa por este motivo procede su desestimación.

TERCERO.- En relación con la referida expresión de "con claro ánimo de desprestigiarle" así como con la de "torturador" que se recogen en los hechos probados se mantiene igualmente por la representación de Dª Raimunda que se omite cualquier motivación de por qué se llega a esa consideración, esto es el razonamiento lógico y racional deductivo del juzgador a través de la prueba practicada para llegar a la conclusión de que se da el elemento subjetivo del tipo penal y se reitera tal falta de motivación por no hacerse referencia a la prueba aportada sobre el estado de salud de la recurrente y los problemas psiquiátricos que la misma tiene como consecuencia de su situación laboral, a que el incidente objeto del procedimiento se produce cuando la recurrente acude al despacho del Coronel-Jefe no para hablar de la honorabilidad del recurrente sino sobre sus funciones laborales al reincorporarse a su puesto de trabajo tras un largo período de baja laboral resultando, de manera imprevista para la recurrente que la reunión se produjo en presencia del querellante y de dos jefes más y que sólo pronunció la recurrente el término "torturador" por el que ha resultado condenada a instancia del Coronel-Jefe, como autodefensa y no con ánimo de desprestigiar a una persona con la que ni siquiera quería verse.

Se alega también en el recurso falta de motivación en cuanto a la alegación planteada por la defensa de la recurrente en el acto del juicio de que la expresión "su torturador" había sido realizada en el ejercicio fundamental de su derecho a la libertad de expresión pese a lo cual el Juez a quo silencia cualquier consideración al respecto pese a que es evidente que si se está ejerciendo un derecho fundamental no puede cometerse un delito. La referida expresión de "torturador" ya había sido vertida por la recurrente en anteriores ocasiones según se expone en el recurso, en la querella formulada por la misma, ante el Ministerio de Defensa, ante la jurisdicción social y se trata de la opinión de la recurrente que imputa al querellante el ser uno de los responsables de su enfermedad psiquiátrica, la cual puede ser equivocada o no pero no ha sido vertida con la intención de descrédito o deshonor de nadie, además de que la controversia ya era conocida por todos los que estaban presentes cuando se produjo el incidente.

Igualmente se afirma por la misma parte que se ha producido error en la valoración de la prueba por haber prescindido el Juzgador de la totalidad de la prueba aportada por la parte recurrente, considerando sin embargo como prueba de cargo válida el testimonio del querellante pese a que estaba acreditado el procedimiento penal previamente iniciado por la recurrente contra el mismo. En la argumentación de este motivo la parte recurrente realiza su propia valoración de la prueba de descargo aportada y que entiende que no ha sido tenida en cuenta por el juez a quo y concluye que de la misma se desprende la ausencia de un móvil espurio por parte de la recurrente quien se insiste sólo manifestaba su opinión en presencia de personas que no la desconocían.

A partir de esa valoración de la prueba se mantiene en el recurso la vulneración de lo dispuesto en los arts. 208 , 215 y 209 del C.P . por entender que la expresión supuestamente injuriosa no puede ser constitutiva de infracción penal, ni delito ni falta, dadas las circunstancias en que se dijo y las que padecía la recurrente, ni el propio sentido de lo que dijo según su significado literal.

En relación con esta misma cuestión el Ministerio Fiscal formula también recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe por entender que existe error en la apreciación de la prueba ya que, tal como interesó en el acto del juicio en trámite de conclusiones definitivas, considera que a la vista de las circunstancias personales de la acusada, y de las del lugar y momento en el que sucedieron los hechos, lo que entiende que no ha sido valorado en la sentencia recurrida, los hechos deben de ser calificados de falta. Por lo mismo estima que se produce infracción de ley puesto que la conclusión de la norma aplicada no es la correcta ya que, a su entender la condición de militar nada influye en los hechos que se producen en un entorno eminentemente laboral y personal.

En la sentencia recurrida el juez a quo entiende que el hecho de que la acusada dijo, refiriéndose al querellante, que era un torturador resulta acreditado por la propia declaración de la misma, quien lo reconoce, aunque dice que lo intenta justificar alegando que ella no quería insultar a nadie sino que se limitaba a relatar un hecho que ella cree cierto por las malas condiciones laborales que le habían impuesto. De ello entiende el Juzgador que resulta fuera de toda duda que la acusada profirió al querellante en presencia de los superiores de éste el calificativo de "torturador" si bien considera que con ello la acusada no pretendía tanto imputar al querellante la comisión de un delito, descartando por ello la calificación jurídica de delito de calumnia cuanto realizar una expresión genérica cuyo contenido vejatorio es evidente al entender del juez a quo sin que llamar a alguien torturador pueda quedar amparado por la libertad de expresión. Además el Juzgador descarta la posibilidad de que los hechos puedan ser constitutivos de una falta dada la reiteración de la expresión torturador, hasta en tres ocasiones, en el transcurso de una conversación de trabajo y en presencia de tres mandos superiores del injuriado, valorando también el Magistrado-Juez de lo Penal "los matices que una expresión reiterada como la de ser un torturador puede tener para el honor de quien es un militar de profesión".

Efectivamente, y tal como se afirma en la sentencia recurrida ni la propia recurrente niega en el acto del juicio oral que hubiera pronunciado el término "torturador" y que ello lo hacía en relación con el querellante, aunque afirma que lo dijo cuando el coronel le preguntó que por qué estaba tan nerviosa y que ella le respondió que porque estaba en presencia de su torturador, aclarando que lo dijo así porque entiende que las condiciones en que le hacía trabajar eran una tortura y negando que señalara al querellante con el dedo ya que mantiene que no hace eso nunca.

Partiendo de lo anterior y de que por lo tanto la expresión "torturador" es ya de por sí ofensiva así como de que la recurrente conocía en ese momento que el procedimiento por ella iniciado contra el querellante había sido sobreseído, es evidente que no puede entenderse que la recurrente pudiera actuar en ejercicio de su derecho a la libertad de expresión. La Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS en sentencias como la de 31 octubre de 2005 recuerda que deben excluirse de ámbito de la "protección de dicha libertad de expresión las frases y expresiones indudablemente ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y, por tanto, que sean innecesarias a este propósito, dado que el art, 20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto ( SSTC 6/2000 de 17 de enero y 158/2003, de 15 de septiembre ).

Con igual criterio se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional 127/2004, de 19 de julio , en la que se expresa que el art. 20.1 a) CE no tutela un pretendido derecho al insulto, pues la "reputación ajena", en expresión del art. 10.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH, caso Lingens, de 8 de julio de 1986 ; caso Barfod, de 22 de febrero de 1989 ; caso Castells, de 23 de abril de 1992 ; caso Thorgeir Thorgeirson, de 25 de junio de 1992 ; caso Schwabe, de 28 de agosto de 1992 ; caso Bladet Tromso y Stensaas, de 20 de mayo de 1999 , constituye un límite del derecho a expresarse libremente y de la libertad de informar.

Y en la STS 192/2001, de 14 de febrero , se dice que es doctrina reiterada la de que el ejercicio de la libertad de expresión - también el derecho a la información- no puede justificar sin más el empleo de expresiones o apelativos insultantes, injuriosos o vejatorios que exceden del derecho de crítica y son claramente atentatorios para la honorabilidad de aquél cuyo comportamiento o manifestaciones se critican, incluso si se trata de persona con relevancia pública, pues la Constitución no reconoce el derecho al insulto ( SSTC 105/1990 , 85/1992 , 336/1993 , 42/1995 , 76/1995 , 78/1995 , 176/1995 y 204/1997 )".

En el presente supuesto como se ha dicho la recurrente ya conocía que la Justicia había desestimado sus pretensiones sobre su consideración respecto a la conducta del querellante y por lo tanto debía de haber omitido para referirse a él un término que intrínsecamente y sin fundamento válido que lo sustente es ofensivo, no amparado en modo alguno por la libertad de expresión procediendo por ello la desestimación del recurso interpuesto por la representación de Dª Raimunda en cuanto que interesa la libre absolución por no ser los hechos constitutivos, a su entender, ni de delito ni de falta.

No obstante lo anterior, efectivamente se echa de menos en la sentencia recurrida la valoración de determinados datos respecto a la forma en que se produjeron los hechos y que sirven para valorar la gravedad de la conducta de la recurrente además de los que el juez a quo tiene en cuenta respecto a cuántas veces repite el término, en presencia de quién lo hace y la afrenta que para su honor puede tener dicho insulto como consecuencia de la condición de militar del querellante e incluso para moderar la gravedad que de todo lo anterior podría derivarse lo cual es importante para la calificación jurídica de los hechos como se reconoce en la sentencia recurrida.

Así hay que partir de que los hechos se producen en el transcurso de una entrevista con la recurrente que había sido llamada al efecto por el coronel para aclarar su situación laboral tras su reincorporación a su puesto como personal laboral al terminar una de las reiteradas bajas médicas que Dª Raimunda ha tenido. De la declaración del psiquiatra que comparece como testigo se desprende que dichas bajas son consecuencia de un trastorno ansioso depresivo de naturaleza reactiva que la recurrente padece, consecuencia, según ella mantiene, de su situación laboral.

Es cierto que en esa entrevista están presentes además de la recurrente y el querellante otras tres personas, pero no resulta claro que ello tuviera que ser así, ni que la recurrente esperara que tal situación se produjera en esa forma ni que especialmente el querellante fuera a estar en esa reunión. El coronel D. Teofilo reconoce que aunque no era necesario y podía haberse entrevistado él sólo con Dª Raimunda , afirma que convocó a esa reunión tanto al querellante D. Felicisimo como a D. Pedro Miguel y a D. Candido porque era preciso determinar dónde iba a desempeñar su trabajo la recurrente pero ello resulta en cierta manera contradicho por la declaración de D. Pedro Miguel quien afirma que era el jefe directo de la recurrente y que él no había sido expresamente convocado a la referida reunión sino que estaba allí despachando papeles con el coronel, que éste podía haber celebrado la reunión con Dª Raimunda sin que nadie más estuviera presente, y que en caso de que alguien tuviera que haber sido convocado debía de haber sido él que era su jefe directo.

De esto cabe inferir que, independientemente de los motivos que D. Teofilo tuviera para convocar a más personas a estar presentes lo cierto es que la recurrente no tenía por qué esperar que allí estuviera D. Felicisimo ya que no parece que ello fuera necesario y que es posible que ante su presencia, habida cuenta de los problemas laborales y judiciales que había habido entre ellos y del trastorno psicológico que padece se pusiera efectivamente muy nerviosa.

De la declaración de la propia recurrente pero sobre todo también de la de los testigos se desprende que Dª Raimunda no insultó al querellante dirigiéndose a él directamente sino que en el transcurso de la conversación que mantenía con el coronel, en presencia de las otras personas, D. Teofilo le preguntó que por qué estaba nerviosa y ella le contestó que porque estaba en presencia de su "torturador", y el citado Sr. Teofilo tras volver a repetir la recurrente dicho término, según dice porque no sabía a quién se refería y porque pensó que, incluso podría ser él le preguntó que quién era su torturador, y entonces Dª Raimunda le indicó que el querellante sin que parezca que fuera precisa tal aclaración puesto que se supone que antes de mantener esa entrevista D. Felicisimo habría informado a su superior de los problemas que había tenido con la recurrente, y del contexto de la situación según declara por ejemplo D. Pedro Miguel parecía claro, a quién se refería Dª Raimunda .

De lo anterior se concluye que ni la recurrente buscó la situación de que hubiera varias personas delante para insultar al querellante, ni esas personas tenían por qué estar probablemente allí ya que se trataba de un tema laboral personal de la propia recurrente. En cuanto a la naturaleza de la expresión efectivamente el llamar torturador a un militar podría suponer una especial afrenta en otro contexto pero en el presente el término se deriva como sabían, tanto el propio ofendido, como el resto de las personas presentes, de un conflicto laboral mantenido con la recurrente sin relación alguna con la actividad como militar del querellante, y sin que la ofensa tuviera por qué ser conocida fuera de ese estrecho círculo de personas, ni por lo tanto exista posibilidad de ser interpretada fuera de tal contexto, con lo que la condición de militar no implica en este supuesto concreto y en relación con estos hechos una mayor afrenta que la que pudiera suponer tal ofensa para un jefe cualquiera ajeno al ámbito castrense si la misma proviene de un empleado suyo.

Por todo lo anterior y en consecuencia, valorando todo lo expuesto tal como el propio Juzgador reconoce que es preciso para determinar si los hechos pueden revestir suficiente gravedad para ser considerados como delito, o si por el contrario deben de ser considerados como falta, y este Tribunal considera que la conducta de la recurrente, por la naturaleza de la ofensa no está amparada por el derecho a la libertad de expresión ni puede resultar justificada por el ejercicio del mismo, pero que dada las circunstancias de los hechos y el contexto en que se producen no reviste gravedad suficiente para ser constitutivas de delito sino que deben de ser calificadas de falta. Ello conlleva la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal condenando a Dª Raimunda como autora de una falta de injurias leves del art. 620.2 del C.P . en lugar de un delito de injurias, e imponiéndole por dicha falta, habida cuenta de las consideraciones tenidas en cuenta en la sentencia recurrida relativas a la entidad del hecho y al tiempo transcurrido para imponerle a la recurrente la pena mínima, la que como tal prevé el art. 620.2 del C.P . esto es de diez días de multa con la misma cuota diaria de 5 euros que se determina en la sentencia recurrida y la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en caso de impago.

CUARTO.- La representación de D. Felicisimo se opone al recurso interpuesto por la otra parte, por los motivos que expone en el recurso, pero además se adhiere al mismo en cuanto a que entiende que no es ajustado a Derecho lo dispuesto en los fundamentos jurídicos sexto y séptimo de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe.

En la referida adhesión se disiente en primer lugar de la pena impuesta a la condenada mostrando su disconformidad con que se determine en su mínima extensión con una cuota diaria de 5 euros, precisamente teniendo en cuenta las circunstancias personales de la autora y que la misma no ha mostrado ningún tipo de arrepentimiento, solicitando que se le imponga la pena interesada por dicha parte de 5 meses de multa con una cuota diaria de 50 euros, afirmando que el nivel mínimo de la pena de multa debe de quedar para los supuestos de indigencia, pretensión que, de acuerdo con lo expuesto con anterioridad no puede acogerse, lógicamente, ante la estimación del recurso formulado por el Ministerio Fiscal.

También se recurre por dicha parte en la referida "adhesión al recurso" la cuantía de la indemnización solicitando que, valorando el daño moral de acuerdo con las circunstancias del caso que se exponen en el recurso, y la lesión producida, se imponga en cuantía de 6000 euros. En cuanto a esto se comparte el criterio del juez a quo de que no resulta acreditado que en el presente supuesto se le haya causado daño moral alguno al ofendido, además del producido en su honor que hace que la conducta de Dª Raimunda sea típica penalmente, que pueda ser económicamente evaluable puesto que el cambio de destino según resulta acreditado en el acto del juicio oral ni es consecuencia de la conducta de la acusada objeto de enjuiciamiento ni siquiera parece que pueda considerarse un perjuicio, no procediendo por lo tanto fijar como indemnización cantidad alguna, desestimándose por lo tanto también esta pretensión y en consecuencia el recurso que, por vía de adhesión formula la representación de D. Felicisimo .

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr . debiendo de entenderse las impuestas en la primera instancia a Dª Raimunda como correspondientes a un juicio de faltas si las hubiere.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Raimunda así como el formulado por adhesión por la representación de D. Felicisimo contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Getafe, de fecha 16 de febrero de 2011, en Juicio Oral nº 375/10 y al que este procedimiento se contrae, y estimamos el recurso formulado contra la misma por el Ministerio Fiscal por lo que REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida sentencia, condenando a Dª Raimunda como autora penalmente responsable de una falta de injurias del art. 620.2 del C.P . a la pena de diez días de multa con una cuota diaria de cinco euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente para el caso de impago, dejando sin efecto la condena por el delito de injurias y las consecuencias inherentes a la misma, y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada debiendo de entenderse las impuestas en la primera instancia a Dª Raimunda como correspondientes a un juicio de faltas si las hubiere.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.