Sentencia Penal Nº 343/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 23/2012 de 19 de Julio de 2013

Encabezamiento

Rollo de Sala 23/20102

Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Cuarta)

Procedimiento Abreviado 15/2011

Juzgado de Instrucción nº Cinco, de Tortosa

Tribunal:

Magistrados,

Javier Hernández García (presidente)

Francisco Revuelta Muñoz

Jorge Mora Amante

SENTENCIA nº 343/2013

En Tarragona, a diecinueve de julio de 2013

Se ha sustanciado ante Sección de la Audiencia Provincial de Tarragona, el presente procedimiento tramitado como abreviado por el Juzgado de Instrucción nº Cinco, de Tortosa, por un presunto delito contra la salud pública contra Landelino , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, asistido por la letrada, Sra. Porres, y representado por la procuradora, Sra. Amposta. El Ministerio Fiscal ejerció la acusación pública.

Ha sido ponente, el Magistrado, Javier Hernández García.

Antecedentes

Primero:Al inicio del acto del juicio oral, se abrió, al amparo del artículo 786 LECrim , un turno previo para el planteamiento de cuestiones procesales o procedimentales o de aportación de medios de prueba que además de pertinentes fueran practicables en el acto.

El Ministerio Fiscal aportó documental consistente en el acta policial donde se hace constar el circuito de la droga aprehendida desde el momento en que se interviene hasta que se remite al laboratorio para su análisis así como la propuesta de la testifical consistente en la declaración de los agentes que intervinieron en la custodia de la sustancia intervenida en la presente causa.

Por la defensa del Sr. Landelino reiterándose en la cuestión de nulidad planteada en su escrito de calificación provisional y que atendía a la falta de suficiente acreditación de las condiciones de custodia de la droga supuestamente intervenida en el domicilio del acusado, se opuso a la admisión de los medios de prueba por considerar que la misma resultaba extemporánea y que le causaba indefensión, añadiendo que a su parecer la falta de acreditación sobre cómo y quién custodió la droga no podía ser subsanado.

La sala, anticipando verbalmente las razones, admitió los medios de prueba propuestos por el Ministerio Fiscal.

Segundo:A continuación, se practicó toda la prueba propuesta y admitida iniciándose con la declaración del acusado y la declaración de los agentes del Cos de Mossos d'Esquadra con nº de carné profesional NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 ; la Sra. Justa ; la pericial forense y la documental y pericial documentada con introducción contradictoria.

Tercero:Practicado el cuadro probatorio propuesto por las partes, se sustanció el trámite de calificaciones definitivas. El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas con puntuales modificaciones fácticas, pretendiendo la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, a la pena de cuatro años de prisión, multa de 483,12 € con un mes de privación de libertad en caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio así como el comiso del dinero intervenido.

Las defensa del acusado solicitó su libre absolución, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales. Si bien y de forma subsidiaria calificó los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de droga del artículo 368.2º CP .

Cuarto:Evacuados los informes en apoyo de las respectivas pretensiones, se concedió la última palabra al acusado, declarándose a continuación el juicio visto para sentencia.

Por un error sobre la propia pendencia de la resolución se ha incumplido el plazo para dictar sentencia, solicitándose disculpas expresas a las partes.

CUESTIÓN PREVIA

Único.Por la defensa del Sr. Landelino se planteó en su escrito de conclusiones provisionales cuestión de nulidad que a su parecer afectaba a la fuente de prueba relativa al hallazgo de droga en el domicilio del Sr. Landelino y a su posterior análisis en la medida en que no se había acreditado en las actuaciones cómo se custodió la droga que se afirmó hallada en el domicilio y, por tanto, no cabía trazar una correspondencia entre las sustancias intervenidas y las que resultaron analizadas.

La objeción más que de nulidad de la fuente de prueba afectaba potencialmente al valor probatorio de las evidencias. Y es que la custodia o la cadena de la misma no forma parte de los núcleos de los derechos fundamentales de cuya lesión se hubieran podido obtener las fuentes de prueba.

Un problema de cadena de custodia no compromete, por ejemplo, la validez o adecuación constitucional de una entrada y registro o de otra medida injerente. Se afectará, en su caso, al plano de la convicción si la objeción introduce una duda razonable de correspondencia entre evidencias halladas y reseñadas y las que se presentan como piezas de convicción o son analizadas mediante pruebas periciales técnicas como en el caso que se planteaba por la defensa.

Y es evidente, por tanto, que dicha irrelevancia iusfundamental permite que puedan sanearselos defectos probatorios o acreditativos de la cadena de custodia en los momentos procesales hábiles para ello.

Cuando el Ministerio Fiscal propone la testifical de los agentes que intervinieron en la cadena de custodia y aporta un documento en el que se recoge el circuito de la droga intervenida hasta su análisis lo hace en ejercicio de una facultad expresa prevista en el artículo 786 LECrim para todas las partes.

Propuso los testigos que, además, se encontraban a disposición del tribunal -por lo que se cumplían las condiciones formales- e identificada la relación de pertinencia -la condición material- la sala los admitió.

No identificamos riesgo de indefensión para la defensa. Se le concedió la palabra para que manifestara los que considerara conveniente sobre esta específica cuestión y no identificamos ningún argumento que nos permitiera apreciar dicho riesgo.

Porque una cosa es que con la nueva activada probatoria se neutralice una de las líneas de defensa expuestas en el escrito de conclusiones y otra muy diferente es que la acusación no pueda precisamente, cumpliendo con las reglas del proceso, pretender neutralizar la objeción de aprovechamiento probatorio que había anunciado la defensa.

No identificamos que de la práctica de la nueva prueba la defensa se viera impedida de proponer o aportar nueva prueba defensiva. Porque lo que la acusación pretendía pobrar es que sí existió custodia. La defensa solo se limitaba a afirmar que no se había acreditado no que las evidencias fueran falsas o que el análisis no se practicó o que sus resultados fueran alterados.

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha quedado acreditado:

Primero:El acusado Landelino en fechas anteriores al 11 de abril de 2011 se dedicaba a la distribución a terceros de sustancia estupefaciente en pequeñas cantidades. La sustancia tóxica que guardaba en su domicilio sito en la CALLE000 de la localidad de Camarles estaba destinada principalmente a dicho fin.

En la referida fecha de 11 de abril se practicó registro en el domicilio del acusado donde se hallaron nueve envoltorios que contenían en su interior sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 3,95 gramos y una pureza base del 28%; seis envoltorios de plástico que contenían en su interior cocaína con un peso neto de 3,09 gramos y una pureza base de 24,4 %; un envoltorio de plástico con cocaína con un peso neto de 0,20 gramos y una pureza base de 26%; un envoltorio de plástico que contenía cocaína con un peso neto de 0,33 gramos y una pureza bese de 10,6%. La droga estaba distribuida en diferentes botes y tazas de la cocina.

Se halló también una balanza de precisión, plásticos recortados, recortes y cinta de plástico rígida destinada a atar los envoltorios y un papelcon anotaciones de nombres y cantidades.

Se intervinieron en poder del acusado cuando fue detenido 260 € y en el interior de la caja fuerte instalada en el domicilio la cantidad de 1.450 €, cantidades que procedían de la ilícita distribución de droga.

El valor total de la cocaína intervenida asciende a 261,04 €.

Segundo.El acusado no trabaja, es consumidor esporádico de cocaína y colaboró de forma activa con la policía, autorizando el registro en su domicilio y facilitando la localización de la droga y la entrega del dinero que se encontraba guardado en la caja fuerte.

JUSTIFICACIÓN PROBATORIA

Primero:La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado permite establecer la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación.

La prueba producida, en efecto, permite reputar suficientemente acreditado el hecho base relativo a la posesión de la sustancia tóxica descrita en el apartado de hechos probados por parte del acusado Sr. Landelino en el interior de sus domicilio, tanto por su propia declaración, en la que reconoce la misma, como por los resultados de la entrada practicada con sus consentimiento que constan en el acta levantada y en cuyo contenido se ratificaron en el juicio los agentes que la practicaron.

Pero también consideremos que ha quedado sobradamente acreditado el hecho que satisface las exigencias del aspecto subjetivo del delito objeto de acusación: que dicha sustancia iba destinada a su tráfico a terceros.

Dicha conclusión la basamos en las siguientes informaciones obtenidas del cuadro de prueba practicado en el plenario: una, lo manifestado por los agentes nº de carné profesionales NUM000 y NUM001 , quienes precisaron los elementos que podríamos calificar como protoindiciariosque justificaron la detención del Sr. Landelino y, ya detenido y con asistencia letrada con su expreso consentimiento, la entrada en su domicilio. Datos que se basan en seguimientos y vigilancias practicadas en las inmediaciones de su domicilio, durante cinco días entre el 31 de marzo y 8 de abril. De dichas diligencias pudieron observar cómo diferentes personas y a distintas horas accedían al interior del domicilio del acusado, donde permanecían por breves minutos para a continuación marchar. Actos de vigilancia que aparecen precisamente descritos en el atestado policial en el que se ratificaron los dos agentes que practicaron de forma personal las vigilancias y seguimientos. Destacándose en particular el que se realizó el día 31 de marzo de 2011 sobre las 21.40 horas, en le que observaron cómo el que después resultó identificado como Constancio accedió al domicilio, permaneció breves minutos, manchándose del lugar con su vehículo hacia una zona de descampado siendo seguido por los agentes quienes observaron cómo distribuyó sobre una caja de CD una sustancia que resultó ser cocaína.

Pero junto a ello adquiere particular importancia el hallazgo de las sustancias en el modo y la distribución que se precisa en el apartado de hechos probados y evidencias halladas en el interior de la vivienda, tales como una báscula de precisión marca Tanita, un rollo de hilo metálico plastificado, diversos trozos de plástico de color blanco y azul con recortes redondeados, veinte recortes de bolsa de plástico y quince trozos de un hilo metálico plastificado de unos dos centímetros así como un papel con anotaciones donde aparecen nombres y cantidades. Elementos que constan como piezas de convicción.

Al tiempo se halló una cantidad de 1.450 € en el interior de una caja fuerte a lo que debe sumarse la cantidad hallada en poder del acusado cuando fue detenido, 260 €.

Por otro lado, Doña. Justa si bien en su declaración plenaria negó que viera al acusado vender droga sí reconoció que en el interior de su domicilio había sustancia tóxica y acudían diversas personas, constándole igualmente que el Sr. Landelino consumía dicha sustancia.

Por contra, el acusado niega actos de tráfico refiriendo que poseía la droga para su propio consumo. Sin embargo su explicación no nos resulta convincente. Y ello por las siguientes razones. Primera, si bien no cuestionamos que pueda consumir de forma esporádica cocaína, los resultados de la prueba forense excluyen todo hábito importante o que se proyecte de manera alguna sobre sus capacidades ni cognitivas ni volitivas. Su consumo, de existir, sería de tipo lúdico, como lo definió la forense en su informe en el que se ratificó en el plenario, asociado a fines de semana con carácter discontinuo. Segunda, un consumo de estas características es incompatible con la presencia de tantas y significativas evidencias en el interior del domicilio destinadas al pesaje, dosificación y embalaje de sustancia tóxica así como la variedad de formatos y lugares donde estaba distribuida la sustancia. Tercera, el Sr. Landelino no trabaja de forma estable y, por tanto, carece de ingresos fijos que justifiquen en términos económicos un consumo significativo de sustancia.

Creemos que la lógica concomitancia del hecho-base y de los indicios precisados permite llegar a una inferencia altamente conclusiva de participación criminal en el hecho justiciable.

Por otro lado, la declaración plenaria de los agentes con nº de carné profesional NUM003 y NUM002 permite despejar toda duda sobre la cadena de custodia de la sustancia intervenida pues precisaron cómo en todo momento la sustancia estuvo controlada y quién, cuándo y cómo se trasladó al laboratorio de drogas de la Policía Autonómica sonde se practicó su análisis y valoración cuantitativa, cualitativa y económica.

Por último indicar que las cuestiones fácticas atinentes al tipo de droga, cuantía, calidad y valor han venido acreditadas por el informe pericial documentado que se introdujo en el plenario por la vía del artículo 788 LECrim pues la defensa retiró sus impugnación genérica a su contenido en el acto de la vista.

Fundamentos

1. Juicio de tipicidad

Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del artículo 368.2º CP (texto de 2010).

No cabe duda que los hechos que se declaran probados suministran todos los elementos objetivos y subjetivos reclamados por el tipo, pero también ofrecen datos suficientes para poder identificar la forma atenuada de acción típica, atendida la escasa entidad del hecho y las circunstancias del culpable.

En efecto, como ha venido a establecer la jurisprudencia del Tribunal Supremo - SSTS 25 de enero de 2011 , 15 de febrero de 2011 y 6 de mayo de 2011 , entre otras- para apreciar la forma atenuada, además del aspecto cuantitativo deben individualizarse circunstancias situacionales y normativas que atiendan al potencial dañino de la conducta de tráfico atendiendo a los posibles o concretos destinatarios, a las zonas en que se desarrollen las actividades de ilícita distribución, a las posibles vinculaciones con grupos organizados, a la mayor o menor peligrosidad conocida de las personas que realizan la conducta, al componente económico de ilícito enriquecimiento concurrente, ya sea concreto o potencial.

Pues bien, en el caso, ni la cantidad de droga poseída, ni su grado de pureza ni el valor económico de la droga intervenida, que no supera los 261 € puede considerarse relevante. Por otro lado, no consta que la conducta de tráfico se hubiera prolongado durante mucho tiempo, el contexto de entrega no sugería una distribución a terceros vulnerables ni cabe identificar protoelementosde organización ni sugestivos de actuación en red o compleja. A ello debemos unir la ausencia de datos significativos de un especial enriquecimiento injusto.

2. Juicio de autoría

Del anterior delito es responsable como autor el acusado, Sr. Landelino .

3. Juicio de culpabilidad

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

4. Juicio de punibilidad

Partiendo de la regla del artículo 66.6º CP , que permite recorrer la pena del tipo en toda su extensión, la sala considera que el Sr. Landelino se hace merecedor de la pena mínima de un año, seis meses y un día de prisión y multa de 261 € con diez días de responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago. Y ello atendiendo, por un lado, tanto los marcadores que de no especial gravedad del hecho como a las circunstancias del culpable en concreto y aunque no merezca la calificación normativa como atenuante genérica del artículo 21.4º CP , no podemos obviar la activa colaboración que prestó a la policía en el descubrimiento de los hechos, facilitando la entrada en la vivienda, entregando el dinero que tenía guardado en una caja fuerte y señalando dónde se hallaban los envoltorios con droga.

En los terminose previstos en el artículo 127 CP y tal como interesó el Ministerio Fiscal procede el comiso del dinero intervenido pues cabe trazar una razonable relación de procedencia con los actos de ilícito tráfico de sustancia tóxica.

5. Juicio sobre costas

Las costas del proceso se imponen al Sr. Landelino , por así disponerlo el artículo 240 LECrim .

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto,

Condenamosal Sr. Landelino como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del artículo 368.2º CP , a la pena de un año, seis meses y un día de prisión, multa de 261 € con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y la privación del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, al comiso del dinero intervenido así como al pago de las costas judiciales causadas.

Destrúyase la sustancia intervenida y los demás instrumentos del delito.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que firmamos y ordenamos.