Sentencia Penal Nº 343/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 1043/2013 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1.043/13

Juzgado de Instrucción nº 4 de Fuengirola

Procedimiento Abreviado nº 63/10 (Diligencias Previas nº 2.134/08)

SENTENCIA Nº 343/2015

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Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Enrique Peralta Prieto

Magistrados

Dª Lourdes García Ortiz

D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón

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En la ciudad de Málaga, a 30 de junio de dos mil quince.

Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado nº 63/10 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Fuengirola, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto delito de estafa, contra:

1.- Andrés , nacido en Bremerhaven (Alemania) el día NUM000 de 1961, hijo de Clemente y Marisa , sin antecedentes penales, con pasaporte alemán nº NUM001 , de ignorada solvencia y en libertad provisional por la presente causa; representado en las actuaciones por el procurador Don Fernando Gómez Robles y defendido por el letrado Don José Mª Sáez Sáez. Y

2.- 'Cajamar Caja Rural S.C.C.', como responsable civil subsidiario; representada por la procuradora Dª Mª del mar Conejo Doblado y defendida por el letrado Don Enrique Moreno Rico.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y como acusadores particulares Tatiana y Geronimo , representados por la procuradora Dª Ana Anaya Berrocal y asistidos por la letrada Dª Carmen Soto García.

Fue designado ponente Julio Ruiz Rico Ruiz Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de denuncia interpuesta en la Comisaría de Policía de Fuengirola por Tatiana , practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, y seguidos los trámites procesales oportunos, formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial, que celebró juicio oral, tras diversas vicisitudes procesales, los días 13 y 30 de abril de 2015.

SEGUNDO.-En dicho acto el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa en su modalidad agravada por revestir especial importancia atendiendo a la gravedad de la defraudación de los art. 248.1 y 250.1.5 º y 74 del Código Penal , interesando la imposición al acusado de la pena de seis años de prisión, multa de doce meses a razón de 15 euros diarios e inhabilitación del derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena y costas.

Alternativamente, le imputó un delito continuado de apropiación indebida del art. 252, en relación con los art. 248.1 y 250.1.5 º y 74 del Código Penal , interesando la imposición de la misma pena.

En cuanto a la responsabilidad civil pidió que se le condenase a indemnizar a Tatiana en 135.000 euros más los intereses legales y al Sr. Geronimo en 19.855,37 euros.

TERCERO.-Por su parte, el letrado de Tatiana se mostró conforme con la calificación del Ministerio Público, solicitando la imposición de pena a cuatro años de prisión, y en cuanto a la responsabilidad civil pidió la condena del acusado y subsidiariamente de 'Caja Rural Intermediterránea, Cajamar' a abonar la cantidad de 285.000 euros más los intereses devengados desde la fecha de comisión del delito hasta el dictado de la sentencia.

CUARTO.-El letrado de Geronimo calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 del Código Penal , o alternativamente de apropiación indebida del art. 252 de dicho texto legal , interesando la imposición al acusado de la pena de dos años de prisión, multa de seis meses a razón de 30 euros diarios e inhabilitación del derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena y costas, debiendo indemnizar a su patrocinado en la suma de 19.855,37 euros más los intereses legales devengados desde el 26/7/04, con declaración de responsabilidad civil de 'Caja Rural Intermediterránea, Cajamar'.

QUINTO.-Finalmente, la defensa del acusado y de la entidad designada como civilmente responsables, en igual trámite, interesaron la libre absolución de sus patrocinados, con declaración de las costas de oficio.

De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

PRIMERO.-A principios del año 2004 Porfirio , novio de Tatiana , que residía en Mallorca, se desplazó a Suiza por motivo de negocios, y al regresar le comentó a la Sra. Tatiana que había contactado en Zurich con el llamado Jose Antonio , quien la manifestó que era príncipe y propietario de la entidad 'UFB ROYAL AG', con domicilio social en Vaduz (Liechtenstein), proponiéndole tanto a Porfirio como a Tatiana que invirtieran en la construcción de un complejo hotelero llamado 'Hydrópolis' que se iba a llevar a cabo en Dubai, declinando la Sra. Tatiana dicho ofrecimiento.

Tatiana y Porfirio suscribieron no obstante en fecha 20 de junio de 2004 un contrato de agencia con 'UFB ROYAL AG', en virtud del cual, y con relación al proyecto 'PPI Private Placement Investment 'Hydropolis' Unter Wasser Hotel Resort Dubai', aquellos cobrarían una comisión del 6% de las cantidades que obtuvieran de inversores interesados en dicho proyecto.

Posteriormente dicho individuo propuso a Tatiana que traspasara su dinero a una cuenta de la entidad Cajamar, sucursal sita en c/ Molino nº 1 de Fuengirola, donde según le dijo trabajaba un empleado suyo de entera confianza, pues, según le dijo el Sr. Jose Antonio , podría obtener una elevada rentabilidad en un corto espacio de tiempo.

La Sra. Tatiana llamó entonces a dicho supuesto empleado, el acusado Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales, al teléfono que le había proporcionado el supuesto príncipe, quien le indicó que el número de cuenta en donde debía ingresar el dinero, siendo la nº NUM002 , en la cual ingresó Tatiana el día 26 de octubre de 2014 la cantidad de 284.090,16 €, haciendo constar como beneficiario 'UFB ROYAL AG Hydropolis'.

Dicha cuenta había sido aperturada el día 19 de abril de 2004 por el acusado a nombre de 'UFB ROYAL AG', en base a un supuesto poder otorgado por la junta directiva de la sociedad y una copia de los estatutos de la misma, que fueron considerados bastantes por los empleados competentes de Cajamar. En dicha documentación se decía que Andrés ostentaba el cargo de Vicepresidente de la División Financiera de la sociedad.

De dicha suma, 150.000 € se ingresaron en una cuenta a plazo fijo con vencimiento mes a mes con nº NUM003 a un interés del 2%, que el acusado abrió a nombre de 'UFB ROYAL AG'.

La cuenta nº NUM002 tenía antes de que la Sra. Tatiana hiciera la trasferencia un saldo de 7.228,10 €. Entre tal fecha y el mes de febrero de 2005, fecha en la que el Juzgado instructor acordó su bloqueo, solo se efectuaron los siguientes ingresos: 10.000 € a nombre de Zaira , 10.000 € a nombre de Bárbara , 10.000 € a nombre de Encarnacion y 5.000 € a nombre de Iván .

En dicho periodo el acusado hizo reintegros en ventanilla por importe un total de 86.780 €.

El saldo de la cuenta tenía en el momento en que se acordó el bloqueo un saldo de 56.836,01 €.

El acusado, que actuaba con el propósito de obtener un beneficio patrimonial injustificado, no aplicó el dinero recibido de Tatiana a los fines que éste le indició, apoderándose al menos de parte del mismo.

En cuanto a los 150.000 € que el acusado ingresó en la cuenta a plazo fijo, fueron recuperados por la Sra. Tatiana por acordarlo así el juzgado instructor durante la tramitación de las Diligencias Previas de que dimana el presente Rollo.

SEGUNDO.- Tatiana , en virtud del contrato de agencia al que antes se ha hecho referencia, suscrito en fecha 20 de junio de 2004 con 'UFB ROYAL AG', convenció a su amigo Geronimo , residente como ella en Mallorca, para que invirtiera 19.690,75 € en el proyecto 'Hydropolis', consistente en la construcción de una ciudad submarina en Dubai, que supuestamente estaba patrocinado por aquella sociedad. El Sr. Geronimo creía que con ello estaba suscribiendo 5.000 participaciones de la futura cotización bursátil de dicho proyecto.

Dicha suma de dinero fue transferida a la cuenta abierta en Cajamar por el acusado, la ya mencionada NUM002 . Posteriormente, se informó al inversor que se invertiría el dinero en un la investigación y desarrollo de un medicamento, si bien se desconoce el destino que el acusado dio a dicha suma.

Fundamentos

PRIMERO.- Con relación a las peticiones que la defensa del acusado hizo al inicio del juicio debe estarse a lo allí acordado. No procedía devolver las actuaciones para que se dirigiera el procedimiento contra UFB ROYAL, pues no es competencia de la defensa de un acusado llamar al procedimiento a posibles responsables civiles, ni siquiera por el hecho de haberse mostrado el Fiscal conforme con tal petición, pues ello debió haberse solicitado por las acusaciones en el momento procesal adecuado para ello, que no es otro que el de la formulación de los escritos de conclusiones provisionales, no siendo admisible que transcurridos más de diez años de la incoación de las diligencias previas se pretenda volver atrás, con nuevas dilaciones, para realizar aquello que debió haberse solicitado en su momento.

En cuanto a la petición de suspensión para que comparecieran los testigos por ella propuestos, cuya inasistencia motivó anteriores suspensiones, ha de estarse a lo que resulta de las gestiones realizadas por Interpol, de las que resulta que Jesús Carlos había fallecido, Argimiro rehusó comparecer, careciendo los tribunales españoles de competencia para obligar a los testigos extranjeros comparecer a su presencia, no siendo posible la localización de Eugenio en el domicilio facilitado por la parte. Y en cuanto a Horacio , que no asistió alegando no poder hacerlo dado su estado de salud, el Tribunal, visto el desarrollo del juicio, y las pruebas practicadas en el mismo, no consideró necesaria su asistencia.

Finalmente, en cuanto a la documentación aportada en el acto, no gozaba de las condiciones necesarias para garantizar su autenticidad, por lo que podía admitirse.

SEGUNDO.-En cuanto al fondeo del asunto, se imputa con carácter principal al acusado un delito continuado de estafa agravado por la cuantía de la defraudación, y ello por entender las acusaciones que se valió de engaño para provocar un error en los perjudicados, que determinó un desplazamiento patrimonial en su favor, apropiándose posteriormente del dinero recibido.

Siendo el engaño el elemento central o nuclear de la estafa, el Ministerio Fiscal lo configura de forma muy genérica, pues se limita a expresar en su escrito de acusación que aparentó una solvencia de la que carecía, dado que manifestaba ser amigo de un príncipe y trabajar como agente o empleado de una entidad bancaria.

Por su parte, las acusaciones particulares relatan que en un primer momento una persona que se presentaba como el príncipe Pedro contactó con Tatiana dándole a conocer la existencia de 'UFB ROYAL', dedicada a la captación de inversores para diversos proyectos, principalmente la ya citada Hydropolis, de los que obtendrían importantes beneficios, lo cual se apoyaba en una profusa información obtenida en la página web de la sociedad, a lo que se unía que en la operación intervenía la entidad Cajamar, en la cual se decía que trabaja el acusado, lo que no era cierto, aunque era agente de la misma y tenía acceso al fax de una sucursal y teléfono. Posteriormente, en lo que dichas acusaciones denominan 'paso intermedio', Tatiana suscribió un contrato de agencia con 'UFB ROYAL', convirtiéndose con absoluta buena fe en intermediaria de ésta, con la función de captar inversores a cambio de una comisión del 6%. Desaparecido de escena el supuesto príncipe, todas las gestiones las realizó Tatiana con el acusado, que la convenció de que invirtiera en 'UFB ROYAL', de cuya suma el Sr. Andrés sacó por ventanilla 87.700 euros, sin que hasta la fecha haya dado una explicación coherente del destino que dio a las cantidades recibidas.

A la hora de valorar si efectivamente existió engaño por parte del acusado, prescindiendo de las impresiones subjetivas o sospechas que puedan tenerse al respecto, resulta necesario analizar el devenir de los hechos tal y como se desprende las distintas declaraciones prestadas en el plenario y a lo largo de la tramitación de la causa.

Resulta que, según declaró Tatiana , a principios de 2004 su novio o compañero sentimental Porfirio (quien por cierto no declaró como testigo en juicio) se desplazó a Suiza y entró en contacto con un tal Jose Antonio , un supuesto príncipe que decía ser dueño del banco UFB ROYAL, con domicilio social en Vaduz, quien le propuso invertir en el proyecto 'Hydropolis' en Dubai. Pese a que dicha inversión no interesó, al parecer, a la Sra. Tatiana , en julio de 2004 el tal príncipe (que según se ha puesto de manifiesto a lo largo de la tramitación de las actuaciones, mediante la aportación de diversas noticias periodísticas, habría sido detenido por diversos delitos de estafa) hizo llegar a Tatiana y a su novio, quienes lo suscribieron, un contrato en virtud del cual actuarían como agentes de 'UFB ROYAL' para la captación de posibles inversores, recibiendo por ello una comisión del 6% de las cantidades que se captaran. De hecho, Tatiana percibió dicho porcentaje en las escasas operaciones que realizó (según ella dos, una de su propia hija y otra de Geronimo ).

Es el propio príncipe quien informó a Tatiana de la existencia del acusado, que según él era empleado suyo de toda confianza, diciéndole que tenía abierta cuenta en la entidad Cajamar, el cual podría conseguir para sus ahorros una alta rentabilidad en poco tiempo.

En este momento es cuando aparece en escena Andrés , que nunca mantuvo con Tatiana contactos personales, pues siempre hablaron por teléfono o correo electrónico. Según dicha señora, el acusado le reiteró que podría dar una buena rentabilidad a su dinero, procediendo ella a transferir los 284.090,16 € que, según afirma, tenía ahorrados para comprar una casa.

Así las cosas, no se puede detectar la presencia de un engaño imputable al Sr. Andrés , pues como se ha dicho fue el supuesto príncipe quien mantuvo los contactos iniciales con el novio de Tatiana , quien posteriormente suscribió con ella y su novio el contrato de agencia (folios 53 y siguientes, estando su traducción a los folios 124 y siguientes) y quien finalmente le recomendó que transfiriera su dinero a la cuanta de Andrés , de tal modo que si existió algún engaño, lo que es muy posible, en principio sería atribuible a Jose Antonio , quien no ha podido ser oído en declaración, no habiéndose demostrado cumplidamente que el Sr. Andrés estuviese concertado con él para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial operado y subsiguiente perjuicio, y por ello no se pueden incardinar los hechos en art. 248 del Código Penal .

TERCERO.-No obstante lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, sí está acreditada la perpetración del delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252, en relación con los art. 249 , 250.1.6 º y 74, todos del Código Penal (en la redacción vigente en la fecha de autos), del que es criminalmente responsable Andrés en concepto de autor del art. 28 párrafo 1º del Código Penal , dada la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, al haber procedido, inspirado de ánimo de lucro, en ejecución de un plan criminal preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, a apropiarse del dinero que había recibido de los denunciantes, y en vez de aplicar las respectivas sumas a los fines para los que se le habían entregado, las hizo suyas, transmutando de este modo la legítima posesión inicialmente obtenida en antijurídica propiedad, resultando de aplicación el subtipo agravado contenido en el nº 6º del art. 250 del Código Penal atendiendo al importe total apropiado, que excede de la suma que la Jurisprudencia había fijado de manera orientativa para entender que el hecho reviste especial gravedad (12.020,24 €, según ss. 14/2/2.002 y 22/2/2.001 ).

Por lo que se refiere a las cantidades transferidas por Tatiana , ha de distinguirse, sin embargo, entre lo que sucedió con los 150.000 € que el acusado ingresó en la cuenta a plazo fijo con vencimiento mes a mes con nº NUM003 , que él mismo abrió a nombre de 'UFB ROYAL AG', y el resto.

Respecto de la primera de las cantidades (que como ya se ha dicho fue recuperada por Tatiana durante la tramitación de las Diligencias Previas, no así los intereses devengados), la perjudicada manifestó en el plenario que el acusado le garantizó que en Cajamar, entidad con la que él trabajaba, podría conseguir un interés elevado, y que desde luego no se las hubiese entregado si hubiera sabido que solo percibiría un interés del 2%. Por su parte, el Sr. Andrés indicó que Tatiana prestó su consentimiento para que abriera el plazo fijo. No está acreditado que el consentimiento existiera, y desde luego resulta muy extraño que el plazo fijo se pusiera, no a nombre de ella, sino de 'UFB ROYAL AG'. Sin embargo, partiendo de las manifestaciones de la Sra. Tatiana en el sentido expuesto, lo cierto es que aunque no fuera el interés deseado por ésta, Andrés abrió dicha cuenta y consta al folio 166 de las actuaciones la traducción de unos correos electrónicos que ambos mantuvieron (fueron aportados por el letrado de Tatiana ), en el segundo de los cuales Andrés le informaba de la recepción del dinero y le indicaba de dicha suma 150.000 € generarían un interés del 2%, lo cual genera dudas razonables sobre lo que realmente se estipuló, las cuales se deben resolver lógicamente en favor del reo.

En cuanto al resto, 134.090,16 €, ha acreditado que el acusado se apropió, si no del total, sí de gran parte de dicha suma, y quizá si no se adueñó de todo fue debido a la actuación policial y judicial iniciada tras la denuncia formulada por la Sra. Tatiana , que determinó el bloqueo de las cuentas del acusado. Éste declaró en el acto del juicio que Tatiana ingresó el dinero en su cuenta sin su consentimiento ni su consentimiento, lo que se contradice con el contenido del primero de los correos que aparecen al folio 166 (que son traducción de los que aparecen a continuación), en el que Andrés decía a la mujer que tenía que ordenar la transferencia a la cuenta de UFB ROYAL, y que cuando lo hiciera le podía abrir otra cuenta y según sus órdenes ingresar en ella el dinero. Respecto de este correo, el acusado reconoció haberlo remitido, aunque alegó que se refería a otro asunto, lo que no resulta creíble pues él mismo dijo que no había tenido contacto previo con Tatiana . También dijo el acusado que era un mero trabajador de UFB en España, dando a entender que se limitaba a cumplir órdenes, lo que no se aviene con el poder y el acta de la reunión extraordinaria de la junta directiva de la sociedad que sirvió de base para la apertura de diversas cuentas de dicha sociedad en Cajamar, en el que como se puede leer en la traducción obrante al folio 32 se le denomina 'Vicepresidente de la División Financiera'. Por otro lado, aseveró que este dinero estaba destinado a una inversión en un producto farmacéutico, que no se podía disponer de él en tres años y que siguió las instrucciones de su empresa, transfiriendo las cantidades que le dijeron por el banco o por Western Unión, e incluso que parte lo llevó en metálico a París. Sin embargo, nada de ello se acredita, no se aportan justificantes de las supuestas transferencias, ni recibos de la citada agencia, ni del dinero que se dice entregado en mano, y por el contrario consta que en solo cinco meses el acusado hizo reintegros en ventanilla por importe un total de 86.780 €, siendo muy llamativa una extracción de 40.000 € (folios 437 y siguientes). Por otro lado, no resulta verosímil que quien trabaja, aunque fuera como simple empleado, para una empresa supuestamente solvente, que realiza inversiones de cientos de miles de euros, en vez de transferir tan importante sumas de dinero a su central haciéndolo por el conducto lógico y normal de la trasferencia bancaria, lo haga en metálico o a través de una empresa de envió de dinero, todo lo cual evidencia que se adueñó de dichas sumas, destinándolas a fines distintos de los que le encomendó su propietaria.

En el caso de Horacio , es cierto que dicho perjudicado no mantuvo contactos previos con el Sr. Andrés , sino que efectuó la trasferencia a instancia de Tatiana , es su calidad de agente de UFB ROYAL, pero no lo es menos que dicho dinero se ingresó en la cuenta de esta entidad abierta por el acusado, haciéndolo con la intención de que se invirtiera en el proyecto 'Hydropolis', siendo informado mas tarde de que lo que había entregado lo iban a aplicar al desarrollo de un medicamento, sin que el acusado, a quien en definitiva se encomendó la gestión haya acreditado que en efecto la suma que recibió la aplicó a ninguna de dichas inversiones, desconociéndose qué hizo con ella a pesar de que han trascurrido once años desde que ello ocurrió.

CUARTO.-No han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Para la individualización de la pena ha de tenerse en cuenta por un lado el importe total de lo apropiado, y por otro lado que el acusado carece de antecedentes penales, en base a todo lo cual se fijará en la extensión que se indica en el fallo de la presente.

QUINTO.-Las acusaciones particulares solicitan que se declare la responsabilidad civil subsidiaria de 'Caja Rural Intermediterránea, Cajamar', en los términos del art. 120.3 del Código Penal , petición que se sustenta en el hecho de que el acusado afirmó que dicha entidad intervenía en la operación, falsa afirmación sustentada sobre la base de que Andrés era agente de la misma y tenía acceso al fax de una sucursal de Fuengirola, teléfono y a algunas direcciones de correo electrónico de personal de la misma, llegando las acusaciones a la conclusión -según se dice en los escritos de acusación- de que la caja prestó auxilio, aun de manera involuntaria, a la perpetración del delito. A ello se añade que la forma en que se aperturó la cuenta de UFB ROYAL fue bastante irregular, pues se realizó sin que ninguna persona que esta entidad, por ejemplo con cargo de administrador, compareciera a estampar con su firma la cartulina prevista a tal fin.

Establece el art. 120.3 del Código establece que son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente, las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido.

La jurisprudencia del TS (por todas, s. 7/10/13 ) viene interpretando este precepto en el sentido de exigir los siguientes requisitos para su aplicación:

a) La comisión de un delito o falta.

b) Que tal delito o falta haya sido perpetrado en un determinado lugar: un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, esto es, el sujeto pasivo de dicha pretensión.

c) Tal persona o empresa o alguno de sus dependientes tienen que haber incurrido en alguna 'infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad', debiendo entenderse estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros.

d) Dicha infracción ha de ser imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados. No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquel deber legal o reglamento. Basta con determinar que existió la infracción y que esta se puede imputar al titular de la empresa o a cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba no sea posible su concreción individual.

e) La infracción ha de estar relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria. , de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción.

Es exigible, por tanto, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario exista una relación laboral o de hecho en virtud de la cual el primero se halle bajo la dependencia, onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial y esporádica, de su principal o, al menos, que la tarea, actividad, misión o servicio o función que realice cuente con el beneplácito, aquiescencia o anuencia, del supuesto responsable civil subsidiario.

En este caso, el acusado había celebrado el 18/12/01 un contrato de colaboración con Cajamar (folios 624 y siguientes), en virtud del cual aquel percibiría una comisión por cada acto u operación que promoviera en y fuera formalizada por la entidad, habiendo declarado el director de la sucursal de Fuengirola Sr. Franco que en su condición de agente financiero el cometido de Andrés era la captación de clientes.

No existía por tanto una relación de las previstas en el art. 120.3, por mucho que se interprete dicho precepto en sentido amplio, como establece la Jurisprudencia, no habiéndose acreditado en absoluto que el acusado prestara sus servicios en las oficinas de la sucursal o hiciera uso de las instalaciones y servicios de la misma, pues con independencia de lo que él hubiera podido manifestar a los perjudicados, éstos no lo pudieron comprobar personalmente, pues como ya se dijo los contactos con Tatiana fueron telefónicos o a través de correo electrónico, nunca personales, y mucho menos en el caso del Sr. Geronimo , pues éste se entendió siempre con la Sra. Tatiana .

En cuanto a la documentación que sirvió de base a la apertura de la cuenta de UFB ROYAL, declaró en el plenario Patricio , empleado de Cajamar que efectuó en su día el informe estimando bastante la documentación aportada para ello, no recordando concretamente el caso por el que se le preguntaba frecuencia con que se realizan este tipo de operaciones, reiterando no obstante que la documentación que tuvo a la vista, que se encuentra unida a las actuaciones, era suficiente a los fines expresados. Examinados los folios 23 y siguientes de las actuaciones se constata que el mencionado testigo recibió los estatutos de UFB ROYAL, la carta de identidad del que aparecía como presidente de la Junta Directiva y el acta de la junta en la que se nombró al acusado Vicepresidente de la División Financiera, otorgándole un amplio elenco de facultades, apareciendo la apostilla exigida por el Convenio de la Haya al folio 30, documentación que otorgaba la apariencia de la legitimidad de la apertura de cuentas por parte del Sr. Andrés .

Con independencia de ello, lo cierto es que las razones por las cuales Tatiana transfirió su dinero a la cuenta abierta a nombre de dicha mercantil no fue la solvencia o seguridad derivada del hecho que la cuenta estuviese abierta en Cajamar, sino las promesas recibidas del supuesto príncipe con el que su novio se entrevistó en Zurich.

Procede por ello absolver a dicha entidad financiera de la pretensión indemnizatoria deducida en su contra.

SEXTO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, según establecen los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal , debiendo el acusado abonar las correspondientes a las acusaciones particulares, por no haber sido útil y eficaz para el esclarecimiento de los hechos.

El acusado indemnizará a Geronimo en 19.690,75 € y a Tatiana en 134.090,16 €, más lo intereses legales correspondientes.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que absolviendo a Andrés del delito de estafa que se le imputaba, le debemos condenar y condenamos como autor de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos (2) años de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y a que indemnice a Geronimo en 19.690,75 € y a Tatiana en 134.090,16 €, más lo intereses legales correspondientes, condenándole igualmente al pago de las costas procesales causadas, incluidas las correspondientes a las acusaciones particulares personadas.

Que debemos absolver y absolvemos a 'Cajamar Caja Rural S.C..' de la pretensión indemnizatoria deducida en su contra.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.