Sentencia Penal Nº 343/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 135/2016 de 24 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 135/16.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 4 DE BURGOS.

JUICIO POR DELITO LEVE NÚM. 43/16.

S E N T E N C I A NUM.00343/2016

En Burgos, a veinticuatro de Octubre de dos mil dieciséis.

Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por el Magistrado ilmo. Sr.Don Luis Antonio Carballera Simón,el juicio por delito leve nº 43/16, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos, seguido por sendas faltas de Lesiones, en virtud de recurso de apelación interpuesto porD. Agapito , asistido de la Letrada Dª Mª Teresa González Martínez, figurando como partes apeladas, por vía de impugnación del recurso, el Ministerio Fiscal y la representación letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León (SACYL).

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución dictada en la instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en fecha 20 de Abril de 2016 , en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes:

-HECHOS PROBADOS-'UNICO.-Del conjunto de lo actuado en el acto del juicio oral ha sido probado y así se declara que, alrededor de las 01:50 horas del día 19 de diciembre de 2015, D. Agapito se encontraba en el Bar La Leyenda sito en la calle de Rosa de Lima Manzano cuando, con ánimo alterado se dirige a D. Daniel , abalanzándose sobre él tras haber caído al suelo el Sr. Daniel al caminar hacia atrás repeliendo el acometimiento de aquél.

Ya en el suelo, el Sr. Agapito se sitúa sobre él y comienza a golpearle, interviniendo D. Horacio asistiendo a su compañero, D. Daniel , siendo a continuación acometido, a la vez por D. Agapito que le empuja y golpea en el rostro.

Como consecuencia de la agresión, D. Horacio sufrió lesiones consistentes en 'policontusiones, hematoma región periorbitaria izquierda y mano derecha', lesiones que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa y que curaron tras cuatro días durante los cuales el lesionado no estuvo incapacitado para el desempeño de sus ocupaciones habituales.

Como consecuencia de la agresión, D. Daniel sufrió lesiones consistentes en 'policontusiones, contusión región frontal derecha y herida inciso contusa en mucosa de labio inferior', lesiones que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa y que curaron tras cinco días durante los cuales el lesionado no estuvo incapacitado para el desempeño de sus ocupaciones habituales'.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en primera instancia, acuerda textualmente lo que sigue:

'FALLO: Que debo absolver y absuelvo, libremente, con todos los pronunciamientos favorables a D. Horacio y D. Daniel , de los hechos origen de las presentes actuaciones.

Que debo condenar y condeno a D. Agapito , como autor penalmente responsable de dos Delitos Leves de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.2 del Código Penal , sin concurrir en su conducta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de los delitos, de un mes de multa, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a que, en el orden civil, indemnice a la Gerencia Territorial de Salud (SACYL), en la cantidad de 155Â?77 euros, en relación a la asistencia sanitaria prestada a D. Horacio y de 189Â?95 euros, a D. Daniel , más los intereses legales, todo ello, con la expresa condena al pago de las costas procesales'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el referido recurrente, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás restantes partes personadas, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose la ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

PRIMERO.-Una vez emitida sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por parte del referido recurrente, fundamentándolo en los siguientes motivos impugnatorios:

1º/error en la apreciación que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oralincurre la Juzgadora de instancia, e inaplicación delprincipio de 'presunción de inocencia'del art. 24 de la Constitución ',ya que -según se argumenta-, los hechos probados no reflejan la realidad de lo sucedido en cuanto que la Juzgadora 'a quo' da por probados los hechos en base a la declaración parcial, subjetiva e interesada de los otros dos denunciantes/dos en el acto del juicio y en el parte médico de lesiones, al decir aquella que son compatibles con su versión de los hechos, cuando, en realidad, no concurren la totalidad de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para otorgar validez a la declaración de los mismos, por la existencia de una incredibilidad subjetiva derivada del hechos de haber sido este el agresor.

En base a ello, solicita que, con revocación de la sentencia recurrida, se absuelva al condenado del delito objeto de acusación, con todos los pronunciamientos favorables.

2º/Así mismo, como segundo motivo impugnatorio, impugna laindemnización concedida a favor del SACyL, en concepto de asistencia médica a ambos lesionados, al entender que no ha quedado acreditado que el acusado hubiera causado las lesiones que han dado lugar a las facturas emitidas por ese organismo.

3º/Subsidiariamente, invoca la aplicación de laatenuante de embriaguezprevista en el art. 21 1º en relación con el 20.2º del CP .

4º/Finalmente, también con base en error en la valoración de la prueba, interesala condena de D. Horacio y D. Daniel , como autores de sendos delitos de lesiones del art. 147.2 CP ., a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de seis euros.

SEGUNDO.-Esta Sala de Apelación tiene manifestado que la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 2.010 ).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 2.005 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 2004 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 2009 ).

Es decir, que, rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de Mayo de 2010 ).

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-En el supuesto enjuiciado y tras un nuevo examen de las pruebas practicadas, se considera que la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia es correcta y se ajusta a las reglas de la lógica y la razón precitadas, y la conclusión alcanzada, expuesta en el 'factum', resulta suficientemente motivada, y bastante como prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia.

En efecto, la juzgadora de instancia, en una reflexión coherente, y tras valorar la prueba en la forma que determina el art. 741 de la LECr , llega a la conclusión de que existe actividad probatoria suficiente como para enervar los efectos a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución .

Y así, en una reflexión coherente, y tras valorar la prueba en la forma que determina el art. 741 de la LECr , llega a la conclusión de que la actividad probatoria que desvirtúa la presunción de inocencia viene argumentada de la siguiente manera:

'...examinadas las declaraciones prestadas en el juicio, concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para considerar como válida a efectos incriminatorios las declaraciones de D. Horacio y D. Daniel , que a lo largo de todo el procedimiento ha sido uniforme e invariable en el relato de los hechos, corroborado por la declaración testifical que depone en el acto del juicio oral, a cargo de D. Carlos Miguel , que revela que, en efecto, se produjo el acto de acometimiento físico, padecido, y existe además el dato objetivo que suponen las lesiones sufridas que, como resulta del atestado y de los informes médicos de asistencia prestada a la víctima en los primeros instantes, son consecuencia directa de la agresión sufrida y de lo que constituye verosimilitud no dudosa el informe de sanidad forense.

Por el contrario, D. Agapito , resulta vago e impreciso en sus manifestaciones; refiere que no recuerda por qué razón se produjo el altercado; y sostiene haber 'bebido bastante'.Conforme el iter que se describe en la presente, resulta enervada su presunción de inocencia al amparo del artículo 24 de la Constitución .'

Por tanto, la prueba que eficiente para enervar los efectos del derecho contemplado en el art. 24 CE ., es la siguiente:

1.-La versión de los hechos dada, en este concreto motivo, por los denunciantes, que resulta convincente a la juzgadora de instancia, atendidos los principios de inmediación y oralidad.

2.-Dicha versión vino apoyada por un parte médico que refleja lesiones compatibles con su versión de los hechos.

3.-Además, tal versión de los hechos vino confirmada por la declaración testifical de D. Carlos Miguel .

4.-La imprecisión desgajada de la declaración del ahora recurrente.

A ello esta Sala tiene que añadir lo que sigue:

1º.-La inmediatez de la denuncia, ya que fue presentada dos horas y media después de ocurrir los hechos, y en la misma se relató de forma clara la agresión denunciada y que centra el objeto material de esta causa, y coincidente con la objetivación de las lesiones.

2º.-En efecto, la denuncia resulta avalada y objetivada por el informe hospitalario obrante a los folios 11 y 12 de las actuaciones, emitido el mismo día de ocurrir los hechos.

3º.-A ello cabe añadir que dichas lesiones fueron corroboradas por el informe médico forense obrante en las actuaciones a los folios 22 y ss.

En base a dicho material probatorio, la juzgadora de instancia, tras valorar la prueba en la forma que determina el art. 741 de la LECr ., viene a concluir que en la declaración de los denunciantes se dan las notas de persistencia en la incriminación, verosimilitud y ausencia de motivos espurios que la jurisprudencia viene exigiendo para que la declaración del perjudicado se pueda convertir en prueba de cargo.

Frente a dicha conclusión cognoscitiva, el recurrente alega que debe no considerarse apto para enervar la presunción de inocencia el testimonio de los mismos, porque de su testimonio en el plenario se desprende que el recurrente no fue el autor de las lesiones por las que fueron asistidos facultativamente, que se ocasionaron por caída de los mismos cuestión ésta que fue suficientemente desbrozada por la juzgadora de instancia en la sentencia de instancia, al dar por buenos los informes médico forenses, y que describen unas lesiones consistentes en 'policontusiones', es decir, en las que se engloban la totalidad de las lesiones sufridas por los mismos, con independencia de que algún menoscabo se hubiera producido por caída fortuita, lo que, obviamente, y al no deslindarse individualmente en la instancia cada una de las lesiones sufridas, dicho cuestión no pueda ser modificada en esta alzada.

Desde dicha portada básica, es claro que, con base a la inmediación desgajada de la valoración cognoscitiva emanada de las declaraciones ofrecidas por todas las personas comparecientes en el acto del juicio oral, no estamos ante un error de valoración judicial de la prueba practicada, sino ante un vano intento de sustituir dicha valoración libre, racional, imparcial y motivada por la propia de parte.

Es decir, resulta evidente cómo existe una notable diferencia entre la valoración que hacen el recurrente de la prueba y la que realiza la juzgadora 'a quo'. Sin embargo, y pese a que el mismo parece considerar erróneo todo el razonamiento lógico y deductivo llevado a cabo por la Juzgadora de instancia, no ha conseguido señalar en qué contradicciones, arbitrariedades o disquisiciones faltas de lógica ha incurrido al valorar las pruebas tenidas en cuenta para conformar el juicio de certeza que se predica en la sentencia recurrida,ciñéndose simplemente a dar valor a unas declaraciones frente a otras en contra del criterio de la juzgadora de instancia.

Dos circunstancias deben señalarse al recurrente a este respecto.

En primer lugar, que el Tribunal de apelación no puede entrar en el análisis del juicio de veracidad hecho por la 'juez a quo' y que deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, limitándose la revisión del juicio lógico desarrollado en la valoración conjunta de la prueba.

De otro lado, en segundo lugar, debe señalar esta Sala que comparte íntegramente la valoración realizada por la juzgadora de instancia, no ya por la apreciación de la veracidad de los testimonios verificada por la misma y que se realizó en base al principio de inmediación del que la Sala carece, sino también por la propia aplicación de la lógica y las normas de la sana crítica y experiencia.

En el caso examinado, revisando el anterior silogismo y las declaraciones que se consignan en la sentencia recurrida, que no son sino reproducción de cuanto aparece en el acta del juicio, debe decirse que ninguna falta de lógica se advierte en el procedimiento lógico seguido por la juzgadora de instancia del que resulta claramente la existencia de las lesiones denunciadas, dando carta de naturaleza plena a la declaración suministrada por las víctimas, al venir avalada por la inferencia periférica tenida en cuenta en la sentencia recurrida.

Es más, la juez 'a quo', contando con el principio de inmediación del que la Sala carece, ha querido dar virtualidad probatoria especial a este testimonio en base a la imparcialidad desgajada de la coherencia, persistencia y uniformidad de la versión ofrecida por los denunciantes -quienes también comparecieron como acusados-, sin que sea, por ende, sea tarea de este Tribunal de Apelación, entrar en la apreciación judicial derivada de la observación directa de tal testimonio, máxime cuando las lesiones quedan objetivadas por los respectivos partes de sanidad.

Como se ha dicho, no es facultad de esta Sala revisar la apreciación hecha por la juez 'a quo' de la prueba recibida en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que de la misma tuvo con exclusividad la juzgadora de instancia.

En definitiva, pasando la construcción de la resolución recurrida por el tamiz de los referidos axiomas doctrinales, a fin de comprobar que en la misma se ha otorgado el respeto debido a la presunción de inocencia del recurrente, se advierte que dicha resolución está tan debidamente motivada en la forma de su argumentar, y detallada como se aprecia a la vista del contenido del Fundamento Jurídico Primero, como sólida resulta en los elementos probatorios en los que su convicción se apoya.

En cualquier caso, no resulta censurable la valoración que el Tribunal 'a quo' lleva a cabo en su Sentencia, antes al contrario y contra lo alegado en el Recurso, la misma se asienta en una motivación del todo suficiente, lógica y razonable, respecto del material probatorio disponible, para fundamentar la convicción de quien, reiterémoslo por última vez, gozó del privilegio de la inmediación en la percepción directa de la práctica de tales pruebas, entre las que, además, cobra carta de naturaleza coadyuvante la documental médica obrante en las actuaciones.

En consecuencia y, la vista de las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, debe concluirse que éstas han sido verificadas conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia y, al amparo del art 741 LECr ., sin que se evidencie en modo alguno, en la Sentencia Impugnada, razonamiento ilógico, arbitrario o carente de fundamento, ni vulneración del principio de 'presunción de inocencia'.

Por todo lo cual, procede desestimar dicho motivo de recurso.

CUARTO.-Así las cosas, para resolver el siguiente motivo de recurso, hay que recordar quela indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal que realice el Tribunal Penal de instancia, fijando el alcance material del 'quantum' de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, en daño emergente y lucro cesante,no puede ser sometida a la censura de una segunda instancia, por actuar como una cuestión totalmente autónoma y de la discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la constante jurisprudencia del T.S. queúnicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero nunca el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1.975 , 5 de Noviembre de 1.977 , 16 de Mayo de 1.978 , 30 de Abril de 1.986 , 21 de Mayo de 1.991 , 5 de Junio de 1.998 y 1 de Septiembre de 1.999 .

Es decir, que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en segunda o ulteriores instancias cuando: a) exista error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del 'quantum indemnizatorio', indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro derecho procesal penal y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de las acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes. Dichas cuantías indemnizatorias serán fijadas sin sujeción a la normas e indemnizaciones que en sentido estricto fijan las normas laborales, civiles o de otra índole no penal, siendo perfectamente compatibles con las concedidas y disfrutadas en dicho ámbito.

En el presente caso, la juzgadora de instancia da por probada la necesidad de asistencia médica a ambos lesionados, como consecuencia de la agresión llevada a cabo por el acusado, y también la causalidad eficiente con las lesiones que han dado lugar a las facturas emitidas por el SACYL, lo que confirma esta Sala en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, de ahí que proceda desestimar dicho motivo de recurso.

QUINTO.-Con respecto a la atenuante de embriaguez, el Tribunal Supremo ha señalado, en sentencias como la de 7 de Abril de 2015 que

'A) Como último motivo casacional menciona el recurrente la infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del mismo texto legal . B) Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 25-4-2002 : 'La consideración jurídica de laembriaguezpermite ser encajada en distintas situaciones:

a) La embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.1).

b) Cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas (art. 21.1).

c) Si no es habitual ni provocada para delinquir y determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código Penal .

d) la atenuante del art. 21.6, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez relevante productora de una leve afectación de las facultades psíquicas ( STS 1.672/1.999, de 24 de noviembre ).'

C) El recurrente considera que su grado de afectación alcohólica supone la consideración como eximente incompleta del art. 21.1 del Código Penal . Por el contrario el Tribunal 'a quo' considera que es de aplicación la atenuante del art. 21.6 del Código Penal . La aplicación de la atenuante propuesta por el recurrente requiere una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas. Sin embargo, esta circunstancia no está acreditada en los hechos probados.

La sentencia del Tribunal de instancia considera que el grado de afectación por el consumo de alcohol fue leve en atención al reconocimiento efectuado por el propio recurrente que manifestó que 'salía de la discoteca a altas horas de la madrugada y había consumido entre siete y ocho cubatas de JB'. Por otro lado, no existe ningún informe pericial médico o forense que concluya que el condenado estuviera gravemente afectado por el consumo de sustancias alcohólicas. En conclusión, parece acertada la estimación de la atenuante del art. 21.6 del Código Penal , ya que lo que sí resultó acreditado fue que recurrente había consumida alcohol esa noche, y que tal consumo le influyó en el momento de cometer los hechos, si bien, esta influencia fue leve.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

Por su parte, la Sentencia de 13 de Mayo de 2014 es significativa a la hora de determinar qué aspectos deben valorarse a la hora de analizar esta circunstancia y señala que:

'En el vigente Código Penal no aparece la embriaguez como circunstancia atenuante simple. La actual regulación contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Tales previsiones, relativas a la llamada actio libera in causa, excluyen la aplicación de la eximente en aquellos casos en los que el autor se ha colocado voluntariamente en una situación de ausencia de capacidad de culpabilidad mediante la ingesta de determinadas sustancias, con la finalidad de cometer el hecho en el estado resultante, siendo suficiente para ello el dolo eventual ( STS nº 854/1996, de 16 de noviembre ), o incluso culposamente si es posible sancionar como imprudentes los hechos comprendidos en el concreto tipo delictivo.

De lo anterior se deduce que es necesario en estos casos que el Juez instructor en la investigación, las acusaciones en su momento y el Tribunal en la sentencia, se preocupen de acreditar y reflejar, no solo si la ingesta es o no voluntaria sino especialmente si existen antecedentes que obliguen a pensar que el autor se situó en ese estado con la finalidad de cometer los hechos, o si, al menos, tenía razones para conocer su reacción en un determinado sentido tras el consumo de tales sustancias y a pesar de ello las consumió.

Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta, siempre que se den aquellas condiciones.

Y en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone sin duda un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, ( STS nº 60/2002, de 28 de enero ).

En cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal, cuando se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto. En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión.

Y en este sentido es particularmente útil acudir a la conducta del sujeto no solo en relación a los concretos hechos constitutivos del delito, sino también a todos aquellos otros periféricos al mismo, que pueden aportar datos sobre su estado.

En el hecho probado, al que necesariamente hemos de acudir, sin añadir al mismo otros datos diferentes de los que en él aparecen, se menciona que el acusado, sobre las tres horas del día 3 de agosto de 2002, entabló amistad con las dos víctimas, 'habiendo ingerido muchas cervezas y unas hierbas con alcohol típicas del establecimiento denominadas rammazotti', y que, más tarde, una vez en la finca donde vivía, les preparó a las jóvenes 'Bacardí con coca-cola, pero no siendo de su agrado aquel combinado por notorio exceso de ron, optaron por dejarlo y beber agua, mientras el acusado continuaba la ingesta'. Mas adelante se dice que las dos jóvenes le pidieron un taxi para volver al hotel 'no fiándose de su aptitud para conducir debido a su estado etílico', a lo que el acusado respondió 'que no se preocuparan porque se encontraba perfectamente'.

De lo anterior se desprende la existencia de la ingesta de alcohol y algunos datos de interés sobre la misma. Resta determinar sus efectos para valorarlos respecto a la disminución de la capacidad de culpabilidad. Para ello, ha de tenerse en cuenta las circunstancias en las que tal ingesta se efectúa y la conducta del acusado, no solo la que se considera delictiva, sino también todos aquellos hechos que pueden ser útiles para valorar el efecto del alcohol consumido en sus capacidades. En este sentido, la sentencia destaca en la fundamentación jurídica que no se trató de una ingesta continua, sino de libaciones que 'tuvieron lugar en el transcurso de toda una noche'.

Asimismo es de tener en cuenta que la mayor parte de la ingesta, hasta las tres horas del día 3, consistió en cerveza y una bebida de hierbas con alcohol cuya composición y cantidad aproximada ingerida no consta; que una vez en la finca, el acusado continuó la ingesta, aunque no se precisa en qué cantidad ni de qué bebida, aunque se entienda que contenía alcohol; que todos se bañaron en la piscina; que condujo el vehículo sin incidente alguno, tanto a la ida buscando caminos apartados, como a la vuelta; que a pesar de que pasaron algunos coches en las inmediaciones, consiguió dominar físicamente a las dos mujeres evitando que llegaran a pedir ayuda; que, como se dice en la fundamentación jurídica, se enteró previamente de que no tomaban anticonceptivos; y que, tras la ejecución de los hechos, tuvo la precaución de entregarles una botella de agua para que se lavaran.

De todo ello no puede deducirse que el efecto del alcohol ingerido le imposibilitara para comprender la ilicitud de una conducta tan gravemente atentatoria a los derechos esenciales de la persona, ni tampoco para actuar conforme a esa comprensión. Ni tampoco que dificultara de forma profunda tales capacidades. El Tribunal entiende que solo queda acreditado que la ingesta de alcohol le afectó ligeramente, lo que da lugar a una atenuante simple, como claramente se dice en el fundamento de derecho quinto y en el fallo de la sentencia, disipando las posibles dudas que pudiera haber suscitado la referencia al artículo 21.1ª del Código Penal en la fundamentación jurídica.

Finalmente, es de tener en cuenta que, en cuanto a la manifestación de las víctimas respecto a las condiciones en que el acusado se encontrara para conducir, a la que hace referencia expresa el recurrente, se trata de una simple apreciación, que por otra parte se contradice, no solo ni especialmente por la apreciación contraria del propio acusado, sino por todos los hechos ocurridos con posterioridad, entre ellos, el que las víctimas aceptaron finalmente ser trasladadas por el acusado y la absoluta normalidad en la conducción desarrollada por éste, hechos que no revelan la existencia de una perturbación profunda...'.

Pues bien, en el caso ahora examinado, la juez de instancia considera, que en la conducta del denunciado no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, lo que impide, a falta de alegación expresa en la instancia, que ésta Sala pueda modificar los hechos probados de la resolución recurrida.

Pero, es más, a la vista de la manifestación del denunciado de no recordar los hechos por estar 'bastante bebido', es claro que, a falta de una objetivación de la ingesta o de pruebas periféricas de carácter coadyuvante, no resulta suficiente para la aplicación de la atenuante que se solicita, por lo que debe ser desestimado el motivo alegado.

SEXTO.-Cuestión diferente, una vez admitida la valoración realizada por la juez de instancia, es la de determinar si ha existido prueba de cargo suficiente como para motivar la condena ahora recurrida.

A este respecto, alega el recurrente que no existen elementos de prueba que puedan revestir la suficiente consistencia como para poder apreciar la enervación de la presunción de inocencia, ni como para poder establecer la concurrencia, completa, del ilícito penal que se invoca y los requisitos que le conforman, en cuanto que no se ha probado en ningún momento que el acusados fueran el causante de las lesiones sufridas por los denunciantes.

Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Enero de 2016 señala que'en ningún caso elderecho a la presunción de inocenciatolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure' (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril , FJ 8). De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo comoel elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados,por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria.

Pues si bien 'el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho' ( STC 51/1985, de 10 de abril , FJ 9), y la presunción de inocencia 'es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba' ( SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b ; 120/1998, de 15 de junio , FJ 6), y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 27 de septiembre , FJ 3), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los 'elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad' ( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4 ; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2 ; 87/2001, de 2 de abril , FJ 8).

De manera que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia 'aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad' ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4 ; 171/2000, de 26 de junio , FJ 3); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando 'el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas' ( STC 91/1999, de 26 de mayo , FJ 4)'.Aplicando esta Jurisprudencia al caso de autos, la Juzgadora de Instancia en una reflexión coherente, llega a la conclusión de que existe actividad probatoria suficiente como para deducir que el acusado es autor de dos delitos de lesiones leves del art. 147.2 del Código Penal (anterior art. 617.1 CP ). Y, en efecto, del análisis de las pruebas valoradas en el acto del plenario con la garantía que supone la inmediación practicada, podemos extraer que la juez 'a quo' ha tenido en cuenta tanto las declaraciones de los denunciantes, al venir avalada su versión por la testifical señalada en la sentencia recurrida y los partes de sanidad e informes médico forenses obrantes en autos, sin que el acusados aportara prueba de descargo con virtualidad eficiente como para enervar el derecho contemplado en el art. 24 C.E . En consecuencia y, la vista de las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo que quedan, además, reforzadas por las anteriores consideraciones, debe concluirse que éstas han sido verificadas conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia y, al amparo del art 741 LECr ., sin que se evidencie en modo alguno, en la Sentencia Impugnada, razonamiento ilógico, arbitrario o carente de fundamento.

Por ello, teniendo en cuenta que para desvirtuar la presunción de inocencia es necesario que existan pruebas de cargo a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos, debe concluirse, en el mismo sentido que lo argumentado por la juez 'a quo', en la virtualidad acreditada de que, en el presente caso, existe prueba suficiente como para justificar la condena postulada por el Ministerio Fiscal.

Por tanto, habiendo considerado no errónea la valoración realizada por la juez 'a quo' quien atribuye valor a tales declaraciones evacuadas, la conclusión obvia es que existe prueba de cargo suficiente como para colegir la existencia de los delitos imputados.

En consecuencia, admitida la virtualidad de la valoración de la prueba verificada por la juzgadora de instancia, debe concluirse que existe prueba directa suficiente como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna , sin que se pueda alegar infracción de éste principio constitucional.

SÉPTIMO.-Finalmente, debemos entrar en el análisis del último motivo del recurso, el cual hace referencia, como se ha dicho, al supuesto'error en la valoración de la prueba', considerando el recurrente que no están conforme con el contenido de la sentencia recurrida ya que existen pruebas suficientes como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia ycondenar a Horacio y Daniel , como autores de sendos delitos de lesiones del art. 147.2 CP ., a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de seis euros.

Por tanto, el contenido básico del este motivo se sostiene en la pretensión de desvirtuar la valoración verificada por la juez de instancia de las declaraciones y testimonios de incriminación efectuados por los denunciantes sustituyendo el análisis inmediato, imparcial y fundado de la Juzgadora 'a quo', por su propia valoración, alegando que de la prueba practicada, al contrario de lo que concluye la juzgadora de instancia, se infiere la realidad de los infracciones imputadas en el escrito de denuncia.

En primer lugar y, como consideración previa, debe recordarse que lo que se plantea por los recurrentes es que, a través de una nueva valoración de la prueba verificada en el acto del juicio oral, se sustituya el pronunciamiento absolutorio dictado en la instancia, por otro condenatorio en esta alzada.

Para ello, conviene destacar la sentada jurisprudencia del Tribunal Constitucional a este respecto, jurisprudencia introducida por la sentencia 167/2002 del Pleno de este Tribunal, de 18 de septiembre (FFJJ 9 y 10), al establecer que'ha precisado la doctrina en relación conla exigencia de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En concreto, la citada Sentencia estableceque en el ejercicio de las facultades que el art. 795 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim ) otorga al Tribunal ad quem en el recurso de apelación (que le atribuyen plena jurisdicción y desde luego le permiten revisar y corregir la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo y modificar los hechos probados) deben respetarse las garantías constitucionales del art. 24.2 CE , lo que se traduce en la exigencia de publicidad, inmediación y contradicción para proceder a una nueva valoración de la prueba en segunda instancia, si bien ello no implica en todo caso la necesidad de nueva práctica de pruebas o la celebración de vista pública en la segunda instancia, sino que ello dependerá de las circunstancias del caso y de la naturaleza de las cuestiones a juzgar.

En efecto, tanto la STC 167/2002 como las Sentencias posteriores que han apreciado la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) en aplicación de esta doctrina y que la han ido perfilando, resuelven supuestos en los que,tras una Sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y sustituida por una Sentencia condenatoria, después de realizar una diferente valoración de la credibilidad de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales) en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la conclusión condenatoria, medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin inmediación, contradicción y publicidad, esto es, sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción (entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 ; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 230/2002, de 9 de diciembre, F J 8 ; 47/2003, de 27 de febrero, FJ 5 ; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 5 ; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7 ; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4 ; 40/2004, de 22 de marzo, FFJJ 5 y 6; 111/2005, de 9 de mayo , FFJJ 1 y 2).

Sin embargo, este Tribunal también ha afirmado expresamente queexisten otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación( SSTC 198/2002, de 28 de octubre, FJ 5 ; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8 ; 119/2005, de 9 de mayo , FJ 2; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, FJ 3 ; 80/2003, de 10 de marzo , FJ 1). Y desde la STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 15, venimos sosteniendo que no es aplicable la doctrina sentada por la STC 167/2002 a aquellos supuestos en los que el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria es una cuestión estrictamente jurídica (sobre la base de unos hechos que la Sentencia de instancia también consideraba acreditados) para cuya resolución no es necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. Allí recordábamos que el Tribunal europeo ( SSTEDH de 29 de octubre de 1991, caso Jan-Ake Andersson c. Suecia y caso Fedje c. Suecia ), precisando su doctrina en relación con la STEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia , ha establecido que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que 'no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos'. Doctrina aplicada posteriormente en las SSTC 113/2005, de 9 de mayo , FFJJ 3, 4 y 5 , y 119/2005, de 9 de mayo , FJ 3. En el mismo sentido la sentencia de 30 de Enero de 2006 .

Cabría pensar que con lagrabación de las sesiones en del juicio en DVD.se cumplen los requisitos de inmediación y contradicción necesarios,al poder examinar el Tribunal de Apelación la práctica de las pruebas personales realizadas en primera instancia. Sin embargo el Tribunal Constitucional, incluso en estos casos, ha mantenido la doctrina anterior de él emanada.Así en sentencia nº. 120/09 de 18 de Mayo , valora la grabación pero señala que no puede desaparecer en los tribunales de apelación la garantía de inmediación. Afirma que cuando dichos órganos acuerden no celebrar vista oral deberán respetar la valoración que sobre la sinceridad de los declarantes hizo el juez que celebró el juicio, pudiendo revocarse su valoración oyendo personal y directamente a los declarantes, pero no visionando la grabación del juicio, a excepción de aquellos supuestos en los que la ley permite que se declare de otro modo, como es el caso de menores, víctimas de delitos sexuales, testigos que se encuentren en el extranjero, etc.

La sentencia reseñada nos dice que 'han sido ya numerosas las ocasiones en las que este Tribunal Constitucional se ha pronunciado acerca de las garantías que deben concurrir para que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda ser condenado por un tribunal de apelación. En el presente caso la cuestión capital que se somete al juicio de este Tribunal consiste en dilucidar si un tribunal de apelación --mediante una valoración de pruebas de carácter personal discrepante de la efectuada por el Juez a quo, tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral-- puede estimar un recurso de apelación interpuesto por error en la valoración de la prueba, fijando un nuevo relato de hechos probados que conduce a la condena de quien fue inicialmente absuelto.

(....) Advertido que en el presente caso la revocación de la Sentencia absolutoria ha estado acompañada de un pronunciamiento de condena sustentado en una valoración directa de pruebas de carácter personal que ha propiciado una modificación del relato de hechos probados, debemos examinar la cuestión que confiere singularidad al presente recurso de amparo, esto es, la referida a si las garantías de inmediación y contradicción han quedado colmadas mediante el visionado por el tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia.

Como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal --incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto-- viene dada por imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido.

Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 LOPJ EDL1985/198754 ), en un sentido más estricto hemos establecido que 'la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración' (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5 EDJ2009/12457 ).

En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional ( art. 24.2 CE EDL1978/3879 ) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal ( art. 120.2 CE EDL1978/3879 ).

Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho (sentencia del Tribunal Constitucional 16/09 de 26 de Enero, FJ. 5).

En este sentido, el repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos anteriormente reseñada pone de manifiesto que, de concurrir los presupuestos a que la misma se refiere, resulta preciso que el tribunal de apelación lleve a cabo un examen 'directo y personal' del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una 'nueva audiencia' en presencia de los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de Mayo de 1.988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; de 29 de Octubre de 1.991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; de 29 de Octubre de 1.991, caso Jan -à ke Andersson c. Suecia, § 28 ; de 29 de Octubre de 1.991, caso Fejde c. Suecia, § 32 ; de 9 de Julio de 2.002, caso P.K . c. Finlandia ; de 9 de Marzo de 2.004, caso Pitk ä nen c. Finlandia, § 58 ; de 6 de Julio de 2.004, caso Dondarini c. San Marino, § 27 ; de 5 de Octubre de 2.006, caso Viola c. Italia, § 50 ; y de 18 de Octubre de 2.006, caso Hermi c. Italia , § 64).

Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen 'directo y personal' --esto es, con inmediación-- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen 'personal y directo' implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Ahora bien, la conclusión precedente ha de completarse con dos consideraciones más, referidas ambas a la posibilidad de incorporar a la segunda instancia el contenido de la grabación audiovisual, en el marco de la vista o audiencia pública contradictoria. Un primer supuesto se produce cuando la declaración prestada en el juicio oral se reproduce, en presencia de quien la realizó, y éste es interrogado sobre el contenido de aquella declaración. Se fundamenta esta facultad del órgano judicial en que nuestro modelo actual de apelación es de naturaleza limitada o revisio prioris instantiae, esto es, de control sobre lo resuelto en la primera instancia y no de un novum iuditium, con repetición íntegra del juicio oral, por lo que la ausencia de inmediación respecto de las pruebas personales practicadas en la primera instancia no resulta obstativa de su valoración si, como dijimos en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 16/09 de 26 de Enero (FJ. 5.b), tal déficit de viene compensado por la reproducción esencial de las mismas ante el nuevo órgano judicial que se dispone a su valoración, a través del contenido de los interrogatorios propios de la prueba testifical en apelación, o a través de la lectura del acta correspondiente, o por otro medio suficiente (como lo es, sin duda, la grabación audiovisual) que permita su introducción en la nueva vista ante dicho órgano, que podrá apreciarlas en el marco de la nueva actividad probatoria y del debate al respecto, intervenir en relación con las mismas, y percibir la reacción del declarante acerca de su declaración previa, sea a través de una nueva declaración, sea negándose a la misma.

Una segunda consideración es la referida a que la proyección de las garantías de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad en la segunda instancia es susceptible de modularse en los mismos términos en los que pueda serlo en la primera instancia. En este sentido, hemos admitido la posibilidad de que las declaraciones prestadas en el juicio de primera instancia puedan ser valoradas por la correspondiente Sala -aunque falte en esta segunda instancia la inmediación y la contradicción, como consecuencia de imposibilidad de que el declarante acudiera a la vista de apelación- cuando su contenido pueda ser introducido oralmente en la segunda instancia a través de la lectura del acta correspondiente, o a través de los interrogatorios procedentes, o de otro modo suficiente que posibilite que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el juez o tribunal sentenciador (sentencia del Tribunal Constitucional 16/09 de 26 de Enero, FJ. 6.b).

En esta misma línea, la STEDH de 2 de Julio de 2.002, caso S.N. c. Suecia , §§ 46, 47, 52 y 53, admite la ausencia de inmediación en relación con procesos penales por delitos sexuales en que resulten afectados menores; y las SSTEDH de 5 de Octubre de 2.006, caso Viola c. Italia, §§ 67, 70, 72 a 76 ; y de 27 de Noviembre de 2.007, caso Zagaría c. Italia , § 29, que admiten el uso de la videoconferencia condicionado a que se persigan fines legítimos --tales como 'la defensa del orden público, la prevención del delito, la protección de los derechos a la vida, a la libertad y a al seguridad de los testigos y de las víctimas de los delitos, así como el respeto de la exigencia de plazo razonable'--, y a que su desarrollo respete el derecho de defensa del acusado.

En nuestro ordenamiento positivo no faltan supuestos de carencia de tal actividad probatoria. Así, a Audiencia Provincial entendió que, tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el Juez de lo Penal, estaba facultada para realizar una valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, apreciando que el Juez a quo había incurrido en error al valorar tales pruebas, como consecuencia de lo cual procedió a fijar un nuevo relato de hechos probados que condujo a la condena de quienes habían sido inicialmente absueltos.

Sin embargo, lo cierto es que la Sala quedó privada de la facultad de valorar de un modo distinto a como lo hizo el Juez de lo Penal las pruebas de carácter personal --desde el prisma de la credibilidad de los declarantes-- al no haber convocado una vista o audiencia pública y contradictoria en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia, ni concurrir causa obstativa legalmente prevista de la comparecencia ante el Tribunal de tales personas. En consecuencia, al no haber respetado la Sala de apelación dicho límite, vulneró el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 CE .'.

En el presente caso, la parte apelante no solicitó la práctica de prueba en esta segunda instancia, por lo que no fue oído el inicialmente absuelto por los delitos cuya condena se solicita en el recurso. No corresponde a este Tribunal de Apelación suplir la inactividad procesal del recurrente acordando de oficio la audiencia del absuelto, ya que esta resolución rompería el equilibrio procesal y causaría clara indefensión a la parte acusada y absuelta en primera instancia.

Por lo indicado, no habiéndose solicitado prueba alguna en esta apelación, deberá de mantenerse la libre, racional y motivada valoración que de la prueba practicada verifica la Juzgadora de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo de la jueza, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). En el caso que ahora se somete a la consideración de esta Sala, la jueza 'a quo' ha motivado sobradamente el porqué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en el factum de la sentencia recurrida. Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por la jueza 'a quo' en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la juzgadora de instancia ante la que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ),pudiendo la juzgadora, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho la jueza de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 ; 23 de Junio de 1.986 ; 13 de Mayo de 1.987 ; y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, supuestos que no concurren en el presente caso...'.

Por tanto, lo primero que debe señalarse es que, dada la naturaleza absolutoria de la sentencia que se recurre, y que, en definitiva, lo que se pretende es sustituir este pronunciamiento por otro condenatorio, el recurrente debería, al amparo de la anterior jurisprudencia,haber interesado la celebración de vista en el trámite de apelación,así como la práctica de prueba coadyuvante a la acusación, pertinente y necesaria, y no practicada en esta instancia.

Dicho de otra manera y como premisa inicial, no puede estimarse el recurso planteado sin vulnerar con ello el derecho a la presunción de inocencia de los denunciados absueltos. Por tanto, y a la luz de las consideraciones anteriores, el motivo de recurso, prima facie, debe ser desestimado de plano.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

OCTAVO.-Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto, procede imponer al apelante las costas procesales devengadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto porD. Agapito , asistido de la Letrada Dª Mª Teresa González Martínez, contra la sentencia dictada por la Ilma Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos, en el juicio por delito leve nº 43/16, en fecha 20 de Abril de 2.016 , del que dimana este rollo de apelación, yCONFIRMARla referida sentencia en todos sus pronunciamientos, con imposición al recurrente de las costas causadas en la presente apelación, si las hubiere y fueren debidas.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro al juicio por delito leve de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Lo pronuncia, manda y firma E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr.D. Luis Antonio Carballera Simón, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.