Sentencia Penal Nº 343/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 722/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
ECR
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0008979
Procedimiento Abreviado 722/2016
Delito: No delito
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 85/2014
MARIO PESTANA PEREZ
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 343/2016
MAGISTRADOS /
D. JUAN JOSE LOPEZ ORTEGA /
D. MARIO PESTANA PEREZ /
D. JOSE JOAQUIN HERVAS ORTIZ /
_______________________________ /
En Madrid a veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis.
VISTOS en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos registrados
como Procedimiento Abreviado nº 85/2014 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid (Rollo de
Sala núm. 722/16); seguidos de oficio por un delito contra la salud pública contra Roque , con NIE núm.
NUM000 , nacido en la Habana (Cuba) el día NUM001 de 1941, hijo de Luis María y de Ariadna , cuya
solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho
acusado, representado por la Procuradora Dª María Belén Lombardía del Pozo y defendido por la Letrada Dª
María Elena Melón Crispín. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales y calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal ; reputando responsable del citado delito y en concepto de autor a Roque , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para el cual solicitó la imposición de una pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de una pena de multa de 100.000 €, así como el comiso del dinero y de la sustancia estupefaciente intervenida y la condena a satisfacer las costas procesales.

Con base en lo previsto en el artículo 89.2 del Código Penal , el Ministerio Público interesó la sustitución de la pena privativa de libertad por la medida de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España durante diez años, y ello una vez que el acusado hubiera accedido al tercer grado penitenciario, a la libertad condicional o bien cumplido las tres cuartas partes de la pena.



SEGUNDO.- La Sra. Letrada defensora modificó sus conclusiones provisionales y se adhirió a la calificación y a las pretensiones penales deducidas por el Ministerio Público, salvo en lo relativo a la sustitución de la pena privativa de libertad por la medida de expulsión, sustitución a la que se opuso.

II. HECHOS PROBADOS Sobre las 15 horas del día 28 de noviembre de 2013, Roque , mayor de edad, de nacionalidad cubana y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue detenido por funcionarios policiales en la Estación de autobuses sita en la Avda. de América de Madrid tres llegar a esta capital procedente de Barcelona, portando una maleta en cuyo interior ocultaba, para su transmisión a otros, cuatro bolsas de plástico que contenían Ketamina.

En concreto, una de las bolsas albergaba 498 gramos de Ketamina con una riqueza del 71,6%; una segunda bolsa contenía 496 gramos de dicha sustancia psicotrópica, con una riqueza del 71,0%; la tercera bolsa 498 gramos de Ketamina con una riqueza del 81%, y la última 498 gramos de la misma sustancia con una riqueza del 75%. En total, 1.485, 6 gramos de Ketamina pura.

El precio de dicha sustancia en el mercado ilegal asciende a unos 95.500 €.

El acusado llevaba en su poder la suma de 165 € cuando fue detenido, la cual estaba relacionada con la actividad de distribución de la droga incautada.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados han resultado acreditados por medio de las pruebas que se han practicado en el plenario, y en concreto: 1) Por la prueba testifical consistente en las declaraciones de los funcionarios de la Guardia Civil con carnés profesionales núm. NUM002 y NUM003 . El primer funcionario explicó que en el marco de una investigación en la que se realizaron intervenciones telefónicas se localizó al acusado, se le interceptó y se le intervino la droga incautada. El segundo funcionario policial señaló que participó en el seguimiento y detención del acusado en el intercambiador, contexto en el que se incautó la droga intervenida dentro de la maleta que portaba Roque .

2) A través del informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrante a los folios 338 a 340 de los autos, del que se extrae la naturaleza, peso neto y riqueza de la droga aprehendida.

Dicho informe se incorporó como prueba documental en el plenario, al no haber sido impugnado por la Defensa del acusado.

3) Del propio reconocimiento de los hechos de la acusación por parte de Roque en el plenario, efectuado previa advertencia e información de sus derechos, además de con el previo asesoramiento de su Abogado. El acusado reconoció con claridad que sabía que trasportaba la droga que se le intervino y que el destino de la misma era el tráfico.



SEGUNDO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.5ª del Código Penal , ya que la posesión preordenada al tráfico y, más en concreto, el transporte consciente de sustancias psicotrópicas para tal fin, constituye una de las conductas prohibidas en el primero de los preceptos citados.

La Ketamina es una sustancia que causa daño a la salud y está incluida en la lista de sustancias fiscalizadas tras la publicación de la Orden SAS/2712/2010, de 13 de octubre (B.O.E de 21 de octubre de 2010) por la que se incorpora dicha sustancia en el Anexo I del Real Decreto 2819/1977, de 6 de octubre, que regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos ( SSTS núm. 1071/2011, de 11-10 , y núm. 713/2013, de 24-9 ). Ha sido reputada como sustancia psicotrópica que causa grave daño a la salud, en el sentido del tipo del artículo 368 del Código Penal , en SSTS núm.

208/2014, de 10 / 3, y núm. 229/2014, de 21/5 .

Como se razona en la precitada STS núm. 208/2014 , partiendo de que la dosis de abuso de la Ketamina está en torno a los 200 miligramos, la aplicación a los hechos enjuiciados del criterio que inspira el Acuerdo no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, a saber, la notoria importancia se dará a partir de las 500 dosis habituales del adicto de la sustancia, produce como resultado que la cantidad de Ketamina pura intervenida al acusado supera claramente la de notoria importancia.



TERCERO .- Del referido delito contra la salud pública resulta responsable en concepto de autor el acusado, Roque , conforme a lo dispuesto en los artículos 28 y 368 del Código Penal .



CUARTO .- En la realización del citado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO .- Procede imponer a Roque una pena prisión en la extensión mínima prevista en el artículo 369 del Código Penal , de seis años y un día, y ello en virtud del principio acusatorio.

Respecto a la pena de multa, procede imponer la igualmente interesada por el Ministerio Fiscal y aceptada por la Defensa del acusado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , procede igualmente imponer a la acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena Finalmente, con base en lo interesado por el Ministerio Fiscal y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción, si ésta no se hubiese realizado ya, así como del dinero incautado al acusado en el momento de su detención.



SEXTO .- El Ministerio Fiscal pide que la pena privativa de libertad que corresponde imponer a Roque se sustituya por la medida de expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada, una vez que el mismo cumpla las tres cuartas partes de la pena, acceda al tercer grado o a la libertad condicional, e invoca lo previsto en el artículo 89.2 del Código Penal .

La letrada defensora de Roque se opone a la sustitución de la pena por la expulsión y aporta libro de familia y otros documentos. El acusado expone al Tribunal que lleva residiendo en España desde el año 1967, está casado con una mujer española y tiene hijos y nietos españoles.

Incorporando la doctrina legal generada sobre la materia, el vigente artículo 89.4 del Código Penal , en la redacción dada tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, establece que ' no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada .' El acusado tiene un fuerte arraigo en España, tal como alega y acredita. De la documentación aportada se extrae que reside en España desde 1968, época en la que se incorporó al ejército español. Acredita así mismo que estuvo de alta en la Seguridad Social trabajando para varias empresas en los años setenta del pasado siglo, e igualmente que colaboró con la Guardia Civil en los años ochenta en la persecución de delitos contra la salud pública y de terrorismo, incluso poniendo en peligro su vida. También consta acreditado que se casó con una ciudadana española en 1973, matrimonio del que nacieron tres hijos que actualmente son mayores de edad.

Dado el claro enraizamiento familiar y residencial en España de dicho acusado, cuya oposición a la expulsión es inequívoca, prefiriendo cumplir íntegramente una pena privativa de libertad a ser expulsado a su país de origen, Cuba, debe entenderse que la sustitución parcial de la pena privativa de libertad por la expulsión es desproporcionada y, por ello, debe denegarse.

SEPTIMO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito - artículo 123 del Código Penal -.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Roque , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de seis años y un día de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de cien mil euros (100.000 €), así como a satisfacer las costas procesales.

Decretamos el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, si no se hubiese realizado ya, así como el comiso del dinero intervenido, 165 €.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonará a Roque el tiempo correspondiente a sus presentaciones periódicas durante la vigencia de la medida cautelar de libertad provisional adoptada en esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a cuatro de octubre de dos mil dieciséis