Sentencia Penal Nº 343/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 53/2017 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00343/2017
-
1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229156, FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 213100
N.I.G.: 30039 41 2 2014 0011171
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000053 /2017
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Teodoro
Procurador/a: D/Dª SEBASTIAN TERRER GARCIA
Abogado/a: D/Dª ALVARO CAMPOS JIMENEZ
Recurrido: Lorenza , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ANA ISABEL EGEA HERNANDEZ,
Abogado/a: D/Dª AIDA BARAZA MARTINEZ,
Juzgado de procedencia: Penal 1 de DIRECCION000 PA 123/16
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN TERCERA
Domicilio: Paseo De Garay nº5,5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia
Teléfono: 968229124
Fax: 968229118
Procedimiento: Rollo apelación nº 53/2017
Procedimiento Abreviado nº 123/16
DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE DIRECCION000 , ASUNTOS PENALES
Ilmos/as. Sres/as:
D. Juan del Olmo Gálvez

Presidente &nb sp;
Dña. Ana María Martínez Blázquez
Dña. María Antonia Martínez Noguera
&n bsp; Magistradas &nb sp;
SENTENCIA Nº 343/2017
En la Ciudad de Murcia, a veintiuno de julio de dos mil diecisiete.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de lo Penal Nº 1 de DIRECCION000 , seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado
nº 123/16, por delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del artículo 227.1 del
Código Penal , contra D. Teodoro , como parte apelante, representado por el Procurador de los Tribunales
D. Sebastián Terrer García y defendido por el Letrado D. Álvaro Campos Jiménez, y como partes apeladas
Dña. Lorenza representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Isabel Egea Hernández y asistida
por la Letrada Dña. Aida Baraza Martínez y el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña. Josefa
Gálvez Treviño.
Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno
Rollo con el Nº 53/2017, señalándose para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.
Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña Ana María Martínez Blázquez, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº1 de DIRECCION000 dictó sentencia el 14 de diciembre de 2016 , estableciendo como probados los siguientes Hechos: '
PRIMERO YÚNICO .- Resulta probado, y así se declara, que el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº1 de Alicante dictó el 22 de mayo de 2009 sentencia en la que, entre otras, se imponía al acusado Teodoro , mayor de edad, con DNI nº NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, la obligación de abonar a Lorenza la cantidad de 180 euros mensuales, actualizable cada año por aplicación del IPC, en concepto de alimentos al hijo menor de edad de ambos, así como, la mitad de los gastos extraordinarios, si bien, el acusado, consciente, voluntariamente y disponiendo de capacidad económica suficiente al efecto, no ha abonado dicha pensión, efectuando, únicamente, ingresos, por importe de 50 euros cada uno, los meses de junio de 2015, mayo, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2016 y 150 y 100 euros los meses de abril y julio del mismo año, respectivamente. '

SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Teodoro , como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, ya circunstanciado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo y, en el orden civil, a que indemnice a Lorenza en la cantidad de reclamada de 16.415,86 euros en los términos expresados en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, así como, al pago de las costas causadas en este procedimiento. '

TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. Teodoro alegando en síntesis error en la valoración de la prueba, por cuanto la misma no acredita el elemento intencional o dolo, esto es, voluntad de incumplir, pues el motivo que le ha impedido al Sr. Teodoro hacer frente a sus obligaciones no es otro que el no tener capacidad económica para ello, razón por la cual precisamente ha hecho abonos parciales de lo que ha podido en proporción a lo poco que obtenía en su momento. Por todo ello, el apelante termina interesando que se dicte sentencia absolutoria para D. Teodoro .



CUARTO: Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal lo impugnó por entender que la resolución recurrida era conforme a derecho.

La representación procesal de Dña. Lorenza interesó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: La representación procesal del Sr. Teodoro disconforme con el pronunciamiento judicial condenatorio de la sentencia de la instancia, interesa su revocación en esta alzada, al considerar que la Juzgadora ha incurrido en error en la valoración de la prueba, por cuanto de lo actuado resulta probado que el acusado no abonó la pensión de alimentos debida porque tenía dificultades económicas, razón por la cual ha hecho abonos parciales en proporción a lo poco que obtenía en su momento. Y ello porque: 1º- De la propia documental aportada en el acto de la vista resulta que en el momento en que el Sr.

Teodoro ha trabajado solo ha tenido unos ingresos de 556,24 euros (16 de julio de 2014).

2º- En la sentencia del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº1 de Alicante se establece que el Sr. Teodoro cumplió escrupulosamente con la obligación de pago solo hasta la fecha en la que se vio imposibilitado para poder cumplir con la obligación dado que carece de medios de vida.

3º- Y en modo alguno constituye un indicio de capacidad económica el hecho de que el acusado haya designado como domicilio jurídico el despacho profesional del Letrado que le asiste de libre designación, por cuanto lo que ello acredita simplemente es que el Sr. Teodoro ha recurrido al abogado de confianza que en su momento le fue designad por el turno de oficio. Además, tampoco ello prueba que el Sr. Teodoro haya abonado los horarios conforme a Baremo, siendo lo pagado prácticamente inexistente o simbólico dada la relación de confianza existente.

Por todo ello, se termina interesando la libre absolución del Sr. Teodoro .



SEGUNDO: El delito previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal - STS de 13 de febrero de 2001 , entre otras, con cita de otras anteriores- y en relación con el delito de abandono de familia por impago de pensión, se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -- frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis CP 1973 --; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido el TS ya declaró en sentencia de 28 Jul. 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP 1995 ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de «prisión por deudas». Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 Dic.

1966 (BOE 30 Abr. 1977), que dispone que «nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual», precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cu cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Y sigue diciendo la meritada sentencia « Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido: A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta --y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica-- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida ».

El recurso debe ser desestimado.

En el presente caso la resolución de la instancia en síntesis estima probado que el acusado no ha abonado ninguna mensualidad de la pensión de alimentos que fue fijada en sentencia dictada el 22 de mayo de 2009 por el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº1 de Alicante , excepto algunas mensualidades que se especifican. La Sra. Magistrada explica que ello resulta de las propias manifestaciones vertidas por el denunciado, al reconocer que a lo mejor pudo estar seis o siete meses sin pasar pensión, pero que no obstante ello era porque no tenía trabajo y que cuando tenía sí le entregaba a la denunciante 500 o 700 euros en metálico, extremos éstos negados por la Sra. Lorenza y no acreditados. Añade que la capacidad económica del acusado se infiere de que hasta el 2010 el acusado estuvo percibiendo el subsidio por excarcelación, y tal percepción se extendió desde 21-9-2011 hasta que se agotó el 20-3-2013, incorporándose el 17- 6-2014 al mercado laboral como 'mozo' en la mercantil 'CASHPORCAR S.L.U' hasta el 16-1-2015, volviendo a percibir subsidio de desempleo hasta 16-10-2016 (según se infiere de su vida laboral). Además, no se ha acreditado que el acusado haya interpuesto demanda de modificación de medidas y designó como dirección jurídica el despacho profesional de letrado de libre designación. De los propios actos del acusado también se infiere su capacidad económica, pues de la documental aportada por la acusación al inicio del juicio resulta que el Sr. Teodoro ha efectuado distintos ingresos de 50 euros (abril, mayo, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2016), coincidiendo con la citación judicial.

El recurrente cuestiona en esta alzada la concurrencia del elemento subjetivo o intención deliberada de no pagar, alegando que el Sr. Teodoro no ha abonado las pensiones debidas porque tenía dificultades económicas, razón por la que precisamente cuando ha trabajado o tenido ingresos ha pagado lo que ha podido.

; Al respecto no aporta en el recurso cuestiones nuevas a las alegadas en su día e insiste que el impago de las prestaciones debidas ha sido debido a su incapacidad económica para hacer frente a tales cantidades.

El delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de prestaciones alimenticias establecidas en procesos matrimoniales, exige, junto a los elementos objetivos que se integran por la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio, y la conducta omisiva del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone; requisito este en el que se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto. Ahora bien, para determinar la existencia de este elemento subjetivo, el Tribunal ha de valorar la conducta del imputado de un modo global al objeto de poder discernir si el impago deviene de una imposibilidad total contrastada o por el contrario evidencia una voluntad de incumplimiento de la resolución judicial.

Establece la sentencia Tribunal Supremo 13 de febrero de 2001 que la acusación no debe probar, además de la resolución inicial y la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de modificación o alteración o modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se han establecido judicialmente y se mantenga su importe, permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.

En el presente caso, la defensa del acusado pretende justificar la falta de voluntad en el impago en la incapacidad económica para hacer frente a la pensión alimenticia por no tener trabajo ni ingresos suficientes o de ningún tipo.

Ahora bien, para valorar la conducta del acusado debemos de tener en cuenta los siguientes datos: 1º) El 22 de mayo de 2009, el Sr. Teodoro asumió voluntariamente el pago de una pensión de alimentos de 180 euros en el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº1 de Alicante (sentencia de mutuo acuerdo, folios 3 a 5). En consecuencia, en el momento en que se acordó la pensión, el ahora apelante tenía capacidad económica para afrontarla.

2º) Es cierto que de la vida laboral del Sr. Teodoro resulta que hay periodos desde mayo de 2009 en que no le consta trabajo conocido, ahora bien, ello no significa que no tuviera ingresos, pues obra que ha estado cobrando prestación de desempleo y prestación de subsidio a razón de 14,20 euros el día desde 21 de abril de 2011 hasta 20-3-2013, percibiendo así cantidades que entendemos suficientes para afrontar la pensión mínima de 180 euros a la que el mismo se comprometió. Y ello aparte de que también consta que ha estado trabajando en el año 2014 para la empresa 'CASPORCAR SLU' cobrando al efecto 556,24 euros mensuales (17-6-2014 a 16-7-2014) y tiene una amplia vida laboral desde el año 1997 (folios 132 y siguientes).

3º) Asimismo, el propio acusado reconoció a preguntas del Ministerio Fiscal que se le pudieron pasar siete u ocho meses sin pagar la pensión desde mayo de 2009, pero que no obstante había hecho pagos en metálico. Ahora bien, ello no resulta probado y sólo constan los ingresos realizados en el año 2015 y 2016 que la Juez entiende como acreditados en los Hechos Probados de la sentencia.

4º) No se ha aportado elemento alguno de prueba que acredite que el apelante ha instado la modificación de la pensión de alimentos para así adecuarla a su capacidad económica.

En consecuencia, todo lo anterior revela una voluntad abierta de incumplimiento de la resolución judicial pues cierta capacidad económica sí tenida el apelante, que conduce en definitiva al desestimar el recurso y confirmar íntegramente la resolución recurrida.

; Por lo tanto, en el presente caso concurre cada uno de los elementos del tipo del artículo 227 del Código Penal , incluido el elemento volitivo en cuanto decisión libre y voluntaria de no pagar las mensualidades debidas y especificadas detalladamente en la sentencia ahora recurrida, como explícitamente se razona en la fundamentación jurídica de la sentencia ya que los pretextos aducidos por el acusado para justificar el incumplimiento de su obligación no han sido acreditados y, por el contrario, han sido desvirtuados por la prueba que analiza la Juez 'a quo' de forma correcta, como hemos explicado anteriormente.

;

TERCERO : Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no apreciar temeridad o mala fe en el recurso formulado, sino mera utilización de las vías legales establecidas en el ordenamiento jurídico para mostrar la disensión con la decisión jurisdiccional previamente dictada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº1 de DIRECCION000 dictó sentencia el 14 de diciembre de 2016 , estableciendo como probados los siguientes Hechos: '
PRIMERO YÚNICO .- Resulta probado, y así se declara, que el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº1 de Alicante dictó el 22 de mayo de 2009 sentencia en la que, entre otras, se imponía al acusado Teodoro , mayor de edad, con DNI nº NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, la obligación de abonar a Lorenza la cantidad de 180 euros mensuales, actualizable cada año por aplicación del IPC, en concepto de alimentos al hijo menor de edad de ambos, así como, la mitad de los gastos extraordinarios, si bien, el acusado, consciente, voluntariamente y disponiendo de capacidad económica suficiente al efecto, no ha abonado dicha pensión, efectuando, únicamente, ingresos, por importe de 50 euros cada uno, los meses de junio de 2015, mayo, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2016 y 150 y 100 euros los meses de abril y julio del mismo año, respectivamente. '

SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Teodoro , como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, ya circunstanciado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo y, en el orden civil, a que indemnice a Lorenza en la cantidad de reclamada de 16.415,86 euros en los términos expresados en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, así como, al pago de las costas causadas en este procedimiento. '

TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. Teodoro alegando en síntesis error en la valoración de la prueba, por cuanto la misma no acredita el elemento intencional o dolo, esto es, voluntad de incumplir, pues el motivo que le ha impedido al Sr. Teodoro hacer frente a sus obligaciones no es otro que el no tener capacidad económica para ello, razón por la cual precisamente ha hecho abonos parciales de lo que ha podido en proporción a lo poco que obtenía en su momento. Por todo ello, el apelante termina interesando que se dicte sentencia absolutoria para D. Teodoro .



CUARTO: Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal lo impugnó por entender que la resolución recurrida era conforme a derecho.

La representación procesal de Dña. Lorenza interesó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: La representación procesal del Sr. Teodoro disconforme con el pronunciamiento judicial condenatorio de la sentencia de la instancia, interesa su revocación en esta alzada, al considerar que la Juzgadora ha incurrido en error en la valoración de la prueba, por cuanto de lo actuado resulta probado que el acusado no abonó la pensión de alimentos debida porque tenía dificultades económicas, razón por la cual ha hecho abonos parciales en proporción a lo poco que obtenía en su momento. Y ello porque: 1º- De la propia documental aportada en el acto de la vista resulta que en el momento en que el Sr.

Teodoro ha trabajado solo ha tenido unos ingresos de 556,24 euros (16 de julio de 2014).

2º- En la sentencia del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº1 de Alicante se establece que el Sr. Teodoro cumplió escrupulosamente con la obligación de pago solo hasta la fecha en la que se vio imposibilitado para poder cumplir con la obligación dado que carece de medios de vida.

3º- Y en modo alguno constituye un indicio de capacidad económica el hecho de que el acusado haya designado como domicilio jurídico el despacho profesional del Letrado que le asiste de libre designación, por cuanto lo que ello acredita simplemente es que el Sr. Teodoro ha recurrido al abogado de confianza que en su momento le fue designad por el turno de oficio. Además, tampoco ello prueba que el Sr. Teodoro haya abonado los horarios conforme a Baremo, siendo lo pagado prácticamente inexistente o simbólico dada la relación de confianza existente.

Por todo ello, se termina interesando la libre absolución del Sr. Teodoro .



SEGUNDO: El delito previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal - STS de 13 de febrero de 2001 , entre otras, con cita de otras anteriores- y en relación con el delito de abandono de familia por impago de pensión, se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -- frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis CP 1973 --; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido el TS ya declaró en sentencia de 28 Jul. 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP 1995 ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de «prisión por deudas». Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 Dic.

1966 (BOE 30 Abr. 1977), que dispone que «nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual», precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cu cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Y sigue diciendo la meritada sentencia « Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido: A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta --y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica-- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida ».

El recurso debe ser desestimado.

En el presente caso la resolución de la instancia en síntesis estima probado que el acusado no ha abonado ninguna mensualidad de la pensión de alimentos que fue fijada en sentencia dictada el 22 de mayo de 2009 por el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº1 de Alicante , excepto algunas mensualidades que se especifican. La Sra. Magistrada explica que ello resulta de las propias manifestaciones vertidas por el denunciado, al reconocer que a lo mejor pudo estar seis o siete meses sin pasar pensión, pero que no obstante ello era porque no tenía trabajo y que cuando tenía sí le entregaba a la denunciante 500 o 700 euros en metálico, extremos éstos negados por la Sra. Lorenza y no acreditados. Añade que la capacidad económica del acusado se infiere de que hasta el 2010 el acusado estuvo percibiendo el subsidio por excarcelación, y tal percepción se extendió desde 21-9-2011 hasta que se agotó el 20-3-2013, incorporándose el 17- 6-2014 al mercado laboral como 'mozo' en la mercantil 'CASHPORCAR S.L.U' hasta el 16-1-2015, volviendo a percibir subsidio de desempleo hasta 16-10-2016 (según se infiere de su vida laboral). Además, no se ha acreditado que el acusado haya interpuesto demanda de modificación de medidas y designó como dirección jurídica el despacho profesional de letrado de libre designación. De los propios actos del acusado también se infiere su capacidad económica, pues de la documental aportada por la acusación al inicio del juicio resulta que el Sr. Teodoro ha efectuado distintos ingresos de 50 euros (abril, mayo, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2016), coincidiendo con la citación judicial.

El recurrente cuestiona en esta alzada la concurrencia del elemento subjetivo o intención deliberada de no pagar, alegando que el Sr. Teodoro no ha abonado las pensiones debidas porque tenía dificultades económicas, razón por la que precisamente cuando ha trabajado o tenido ingresos ha pagado lo que ha podido.

; Al respecto no aporta en el recurso cuestiones nuevas a las alegadas en su día e insiste que el impago de las prestaciones debidas ha sido debido a su incapacidad económica para hacer frente a tales cantidades.

El delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de prestaciones alimenticias establecidas en procesos matrimoniales, exige, junto a los elementos objetivos que se integran por la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio, y la conducta omisiva del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone; requisito este en el que se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto. Ahora bien, para determinar la existencia de este elemento subjetivo, el Tribunal ha de valorar la conducta del imputado de un modo global al objeto de poder discernir si el impago deviene de una imposibilidad total contrastada o por el contrario evidencia una voluntad de incumplimiento de la resolución judicial.

Establece la sentencia Tribunal Supremo 13 de febrero de 2001 que la acusación no debe probar, además de la resolución inicial y la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de modificación o alteración o modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se han establecido judicialmente y se mantenga su importe, permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.

En el presente caso, la defensa del acusado pretende justificar la falta de voluntad en el impago en la incapacidad económica para hacer frente a la pensión alimenticia por no tener trabajo ni ingresos suficientes o de ningún tipo.

Ahora bien, para valorar la conducta del acusado debemos de tener en cuenta los siguientes datos: 1º) El 22 de mayo de 2009, el Sr. Teodoro asumió voluntariamente el pago de una pensión de alimentos de 180 euros en el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº1 de Alicante (sentencia de mutuo acuerdo, folios 3 a 5). En consecuencia, en el momento en que se acordó la pensión, el ahora apelante tenía capacidad económica para afrontarla.

2º) Es cierto que de la vida laboral del Sr. Teodoro resulta que hay periodos desde mayo de 2009 en que no le consta trabajo conocido, ahora bien, ello no significa que no tuviera ingresos, pues obra que ha estado cobrando prestación de desempleo y prestación de subsidio a razón de 14,20 euros el día desde 21 de abril de 2011 hasta 20-3-2013, percibiendo así cantidades que entendemos suficientes para afrontar la pensión mínima de 180 euros a la que el mismo se comprometió. Y ello aparte de que también consta que ha estado trabajando en el año 2014 para la empresa 'CASPORCAR SLU' cobrando al efecto 556,24 euros mensuales (17-6-2014 a 16-7-2014) y tiene una amplia vida laboral desde el año 1997 (folios 132 y siguientes).

3º) Asimismo, el propio acusado reconoció a preguntas del Ministerio Fiscal que se le pudieron pasar siete u ocho meses sin pagar la pensión desde mayo de 2009, pero que no obstante había hecho pagos en metálico. Ahora bien, ello no resulta probado y sólo constan los ingresos realizados en el año 2015 y 2016 que la Juez entiende como acreditados en los Hechos Probados de la sentencia.

4º) No se ha aportado elemento alguno de prueba que acredite que el apelante ha instado la modificación de la pensión de alimentos para así adecuarla a su capacidad económica.

En consecuencia, todo lo anterior revela una voluntad abierta de incumplimiento de la resolución judicial pues cierta capacidad económica sí tenida el apelante, que conduce en definitiva al desestimar el recurso y confirmar íntegramente la resolución recurrida.

; Por lo tanto, en el presente caso concurre cada uno de los elementos del tipo del artículo 227 del Código Penal , incluido el elemento volitivo en cuanto decisión libre y voluntaria de no pagar las mensualidades debidas y especificadas detalladamente en la sentencia ahora recurrida, como explícitamente se razona en la fundamentación jurídica de la sentencia ya que los pretextos aducidos por el acusado para justificar el incumplimiento de su obligación no han sido acreditados y, por el contrario, han sido desvirtuados por la prueba que analiza la Juez 'a quo' de forma correcta, como hemos explicado anteriormente.

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TERCERO : Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no apreciar temeridad o mala fe en el recurso formulado, sino mera utilización de las vías legales establecidas en el ordenamiento jurídico para mostrar la disensión con la decisión jurisdiccional previamente dictada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Sebastián Terrrer García en representación de D. Teodoro contra la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal Nº1 de DIRECCION000 , en el Procedimiento Abreviado nº 123/2016 - Rollo 53/17-, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos.