Sentencia Penal Nº 343/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 614/2018 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN Nº3 DE OVIEDO
SENTENCIA Nº: 343/2018
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COMANDANTE CABALLERO, 3
Teléfono: 985968771/8772/8773
Equipo/usuario: MAG
Modelo: 213100
N.I.G.: 33024 48 2 2018 0000163
RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000614 /2018
Delito/falta: VIOLENCIA EN EL ÁMBITO FAMILIAR. AMENAZAS
Recurrente: Narciso
Procurador/a: D/Dª MARTA HURTADO MARCH
Abogado/a: D/Dª MONICA ALVAREZ DIEZ
Recurrido: Eva María , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª AIDA FERNANDEZ-PAINO DIEZ,
Abogado/a: D/Dª ROSA MARIA DIAZ MARTINEZ,
SENTENCIA Nº 343/18
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
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En OVIEDO, a veintisiete de julio de dos mil dieciocho.
Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las
diligencias de Juicio Rápido nº 59/18, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 ,
(Rollo de Apelación nº 614/18), sobre delito de AMENAZAS, siendo parte apelante Narciso , cuyas demás
circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador Sra.

Hurtado March, bajo la dirección del Letrado Sra. Álvarez Diez, siendo apelado, Eva María , representado por
el Procurador Sra. Fernández-Paíno Díez, bajo la dirección del Letrado Sra. Díaz Martínez, siendo parte el
Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de DIRECCION000 se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 16 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva dice: FALLO: ' Que debo condenar y condeno a Narciso como autor criminalmente responsable de un delito leve de injurias y de un delito de amenazas en el ámbito familiar, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de veinte días de trabajos en beneficio de la comunidad, por le delito leve de injurias; a la pena de ochenta días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, prohibición de aproximarse a Eva María , a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro habitualmente frecuentado por la referida, a una distancia inferior a 300 metros, así como prohibición de comunicarse con la misma, por cualquier medio, por tiempo de un año y seis meses, a que indemnice en 300 euros a Eva María y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Firme que sea la presente dedúzcase testimonio de los folios 2 a 4, 11, 19, 20, 21, 22, 23, 45, 46, 89, 90 y del CD del Juicio Oral y remítase al Juzgado Decano al objeto de que se depuren las responsabilidades a que hubiere lugar respecto de Narciso por presunto delito de denuncia falsa o, en su caso, simulación de delito'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del condenado recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 614/18, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan expresamente los de la sentencia apelada.


PRIMERO.- El recurso de apelación que interpone la representación del acusado contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 en la que resultó condenado como autor de un delito leve de injurias y un delito de amenazas de género solicita en primer término que se admitan en esta alzada las pruebas documentales y pericial que le fueron denegadas en la instancia, así como que se practique el interrogatorio del acusado. Tales pretensiones no pueden ser admitidas: A.- En cuanto al interrogatorio del acusado es obvia su improcedencia, pues ya se propuso y practicó ante el Juzgado de lo Penal, con lo cual, la solicitud que se formula no tiene encaje en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 790.3 LECrim.

B.- Tocante a las documentales b) y d) así como el informe pericial, se trata de diligencias con las que se pretende acreditar que existen programas en la red con los que se puede simular la recepción en un teléfono móvil de mensajes sms como provenientes de otro teléfono móvil que, en realidad, no se han remitido desde tal teléfono (ni desde ningún otro) y ello sin necesidad de tener a mano el teléfono desde el que se dicen enviados los mensajes. No obstante, el hecho de que la técnica permita esa posibilidad, cosa no se pone en duda, no significa que así haya ocurrido en el presente caso, cuestión que corresponde dilucidar valorando el conjunto de circunstancias concurrentes (por poner un ejemplo más plástico, el hecho de que teóricamente buena parte de las lesiones que se denuncian como causadas por una agresión pueda causárselas a sí mismo el propio denunciante -auto lesión- no es razón para desechar las denuncias en las que se dice que son fruto de una agresión, debiendo ser en atención al conjunto de circunstancias que concurran como habrá de valorarse si en efecto hubo agresión o autolesión). Y para ese proceso valorativo estas diligencias probatorias -cuya utilidad se ciñe a poner de relieve que la técnica permite generar ese tipo de mensajes- no son pertinentes.

c.- En cuanto a la documental c) en la que se peticiona que Telecable remita copia íntegra de los mensajes y hora a la que fueron enviados desde uno a otro teléfono, hay que empezar advirtiendo que el artículo 3 de la Ley 25/2007 sobre conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y redes públicas de comunicaciones establece que 'ningún dato que revele el contenido de la comunicación podrá conservarse en virtud de esta Ley'. Con lo cual, la operadora no va a poder remitir el contenido de los mensajes porque no los tiene (y si los tuviera, la prueba sería ilícita). Ciertamente, dicho informe podría darnos cuenta de si existió o no comunicación por medio de sms entre tales teléfonos y a qué horas. No obstante, no consta que el acusado no pudiera haber aportado por sí mismo esta acreditación, pues versando la prueba sobre comunicaciones sms habidas a primeros del mes de febrero, no hay razón para que a mediados de marzo en que se celebró el juicio y más aún a primeros de abril en que se interpuso el recurso no se hubiera generado la factura detallada del mes de febrero, a la cual tiene acceso el titular mediante una simple consulta a la página web de la operadora de telefonía, siendo así que en la factura se refleja el conjunto de mensajes sms emitidos. Por ende, en el caso de que la compañía informara de que, en efecto, existió comunicación a las horas en que se dicen emitidos los mensajes injuriosos y amenazantes, como quiera que no se informaría del contenido, el acusado siempre podría alegar que a esas horas envió mensajes no amenazantes ni injuriosos y que la denunciante cambió su contenido con alguno de aquéllos programas. Y además, en relación a los mensajes que se dicen enviados en la tarde del día 8, el acusado podría acogerse a la otra tesis que ha venido defendiendo en el sentido de que su hijo le quitó el terminal y se lo dio a la denunciante que lo habría tenido en su poder durante ese día, de suerte tal que esta habría usado el terminal del acusado para remitirse aquéllos mensajes a su teléfono.

d.- Por último, en cuanto a la documental a en la que se aporta un pantallazo con mensajes de whatsapp que se dicen enviados desde el teléfono del acusado al de su actual pareja en un momento en que -según la versión del acusado- el suyo le había sido sustraído, la inutilidad de la prueba es patente en la medida en que parte de una premisa que solo consta por la palabra del acusado, esto es, que el teléfono le había sido sustraído y que por lo tanto los mensajes que aparecen en ese pantallazo no los mandó él.



SEGUNDO.- En lo que respecta al fondo del asunto se alega error en la valoración de la prueba argumentando la inidoneidad de la practicada en el plenario para conformar una convicción exenta de duda sobre la autoría criminal contra cuya declaración se alza. Tal motivo de recurrir no puede ser admitido, lo que habrá de conducir a la confirmación de la sentencia apelada en toda su extensión.

Dado que el Magistrado 'a quo' ha formado su convicción valorando las pruebas personales practicadas en la vista oral consistentes en las declaraciones prestadas por la apelante y el denunciado -además de la prueba documental- es oportuno empezar recordando que aunque en el recurso de apelación tienen cabida tanto cuestiones de hecho como de derecho, en la valoración de las pruebas de carácter personal ha de priorizarse el criterio del Juzgador ante el que practicaron las mismas, pues la recepción directa de las declaraciones -inmediación- permite apreciar todo un cúmulo de elementos tan sutiles como importantes para valorar su credibilidad (el tono de los deponentes, la firmeza, las dudas, las vacilaciones, el lenguaje gestual....) y, además, posibilita intervenir en su práctica pidiendo las aclaraciones que se consideren oportunas. Por tal motivo, la revisión de dicho juicio valorativo en una instancia superior solo procederá cuando se esté ante una valoración ficticia porque en realidad no haya existido prueba alguna y la condena se sustente en un total vacío probatorio o, también, si el examen de las actuaciones patentiza un error manifiesto y claro de tal magnitud que haga necesario, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada ( SSTC 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 y 2-7-90, STS 29-1-90 etc).

En el presente caso el examen de las actuaciones incluida la grabación de la vista oral evidencia que se ha valorado la actividad probatoria practicada en dicho acto con arreglo a máximas de la experiencia y criterios de lógica elemental, en un razonado y razonable ejercicio de las facultades que el artículo 741 LECrim confiere al órgano de enjuiciamiento que no se ve desvirtuado por los argumentos del recurso, basados una visión subjetiva, parcial, sesgada e interesada del acervo probatorio. El Magistrado 'a quo' contó con el testimonio prestado por la denunciante que ratificando sus anteriores declaraciones manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal -la defensa no consideró oportuno formularle ninguna- que, en efecto, recibió los mensajes cuya copia aportó en sede policial, constando a folio 42 que en el Juzgado de Instrucción se procedió al examen de su teléfono móvil comprobándose la existencia de todos estos mensajes como remitidos desde el número NUM000 . Siendo estos datos objetivos irrefutables, la tesis defensiva parte de que la denunciante habría generado falazmente esos mensajes en su teléfono como remitidos desde el teléfono móvil del acusado mediante alguno de los programas existentes en la web que así lo permiten. Tesis que rechazó la sentencia apelada con argumentos que no pueden menos que verse refrendados en esta alzada. Como antes se dijo, una cosa es que técnicamente sea posible hacer ese tipo de simulaciones y otra que ello haya ocurrido aquí.

Y ciertamente, concurre un cúmulo de factores difícilmente despreciables que evidencian lo espureo de ese planteamiento.

En primer lugar, desde la perspectiva de la credibilidad subjetiva, no se individualiza causa o razón alguna para que Eva María se haya decidido a construir una imputación espurea de este calado, formulando una denuncia simulando haber recibido esos mensajes y sosteniendo la patraña en el juicio cometiendo un delito con el propósito de que el acusado sea injustamente condenado. El acusado en sus declaraciones no ha sugerido razón alguna para tal ejercicio de perversión. Y la defensa no ha formulado ninguna pregunta a la denunciante en el plenario tendente a poner de relieve algún móvil espúreo de la entidad que se requeriría para incurrir en tamaño falseamiento. El hecho evidente de que su relación no sea amistosa no es razón suficiente para explicar tan insólito proceder. Y aun cuando en la solicitud de orden de protección se pidió la custodia sin régimen de visitas, no consta que antes de los hechos ahora denunciados o los que motivaran la denuncia anterior que según el acusado le interpuso Eva María por maltratar al menor, ella ya mostrara interés de dejar al acusado sin visitas. Véase además que Eva María ni siquiera recurrió la resolución denegatoria de la orden. Y en el juicio oral, el único alejamiento que pide es respecto a sí misma.

En segundo lugar, como bien advirtió la apelada, la hipótesis de que estos mensajes los hubiera simulado la denunciante choca con que entre la cadencia de mensajes figuran varios remitidos el día ocho justamente antes de que el acusado entrara a declarar en la Comisaría de policía y otros justamente después de que saliera de las dependencias. Concretamente, a folio 19 figura que comparece en las dependencias policiales a las 16,45 para ser oído en declaración -se acoge al derecho a no deponer- y a las 17,00 horas según consta a folio 23 se le hace entrega de la cédula de citación, finalizando las actuaciones policiales con él. Siendo esto así, resulta ser que a las 16,35 hay dos mensajes enviados desde el teléfono del acusado al de la denunciante en el que le dice 'te voy a matar hija... me denunciaste sinvergüenza', a las 16,36 otro que dice 'Ahora si que guárdate porque te entierro', y luego, a las 17,14 un nuevo mensaje que dice 'hoy te mueres puta, sal denúnciame corre que te doy con un bate', a las 17,15 'muerta estás zorra' y a la 17,16 'me cago en tus muertos, estaré preso pero por algo, tus muertos'. La casualidad o más bien el tino de la denunciante para dejar de simular mensajes nueve minutos antes de que se registre la entrada del acusado en Comisaría y volver a simularlos cuando no ha pasado ni un cuarto de hora desde que finalió la declaración sería ciertamente insólita, máxime cuando esos serían los únicos mensajes que -en la versión del acusado- habría simulado la denunciante a lo largo de todo el día 8. La justificación que da el recurso -se dice que la denunciante tendría que suponer que la denuncia se tramitaría pronto- no explica tan elocuente dato objetivo.

En tercer lugar, el acusado además de plantear que la denunciante simularía la recepción de los mensajes utilizando los programas existentes en la red, ha alegado que a primera hora de la mañana del día 8 estando en casa con su hijo de siete años de edad este le quitó el teléfono móvil antes de que le llevara al colegio, dándoselo posteriormente el niño a la madre que habría estado en posesión del mismo ese día, no recuperándolo él hasta el día siguiente en que le apareció en el buzón. No obstante, tal alegación se ha revelado como de todo punto inveraz, por las siguientes razones: a.- Tal y como se ha puesto de relieve en el plenario y se destaca en la sentencia, el único teléfono que figuraba como de titularidad del acusado en la denuncia era este que dice que le había sido sustraído, con lo cual, si la policía le llamó para que declarara en Comisaría, no parece posible que no estuviera en posesión del mismo. Así se le ha puesto de relieve en el acto del juicio, inquiriéndole cómo hizo la policía para dar con él si no tenía en su poder el teléfono, a lo cual el acusado responde que los agentes llamaron al teléfono de su actual pareja. No obstante, el teléfono de su actual pareja no figuraba en la denuncia rectora de las presente causa, siendo la primera alusión que se hace a dicho número de teléfono la que consta en la denuncia que formuló el acusado a las 20,51 horas. Por más que la defensa trate de salvar este óbice aduciendo que debido a la existencia de anteriores procedimientos entre la aquí denunciante y el acusado los agentes conocían dicho teléfono (que no es ni del acusado ni de la denunciante sino de la pareja de aquél) lo cierto es que cuando en el plenario se preguntó al acusado cómo podia saber la policía el teléfono de su actual pareja no supo dar explicación para ello.

b.- A pesar de que el acusado en la denuncia que formuló por la desaparición del teléfono dijo que por la mañana se dio cuenta de que no estaba en casa donde lo había dejado, resulta ser que cuando a las 16,45 horas acudió a declarar a Comisaría y se le hizo saber que estaba denunciado por el envió de mensajes desde ese teléfono no alegó algo tan elemental como que le había sido sustraído o estaba desaparecido. Lo que hizo fue guardar silencio, transcurriendo cuatro horas hasta que acudió a Comisaría y formuló la denuncia que ha aportado su defensa obrante a folio 89, la cual figura interpuesta a las 20,51 horas, no a las cuatro como adujo el acusado en el Juzgado.

c.- La explicación que da el acusado en el acto del juicio para tal ejercicio de pasividad es que cuando por la mañana se percató de que el teléfono no estaba donde lo había dejado, no pensó que se lo hubiera llevado el niño, sino que supuso que estaría por casa, siendo después de declarar en Comisaría cuando fue a su casa y tras rebuscar vio que el teléfono no estaba. La alegación es también increíble, no solo por lo novedosa de la misma (nada dijo en la denuncia en el sentido de que fue por la tarde cuando descubrió que le faltaba el teléfono) sino porque según declara el acusado este era el teléfono que tenía asignado por su empresa para el desempeño de su trabajo con lo cual, si en verdad fuera cierto que por la mañana vio que no estaba donde lo había dejado, sería inexplicable que no lo buscara de inmediato antes de salir de casa, propiciando que estuviera toda la jornada laboral desprovisto del mismo.

d.- La versión del acusado en el sentido de que no supo de tal sustracción hasta que al salir de las dependencias policiales acudió a su casa y no lo encontró se desmiente incluso con la prueba que él mismo articula. Y es que en la denuncia que interpuso por la sustracción del móvil refirió que estando en Comisaría él tenía el teléfono móvil de su actual pareja y recibió mensajes como provenientes de su teléfono móvil - el del acusado- en el que la denunciante se reía de él diciéndole que lo tenía ella. Si en verdad fuera cierto esto que dice el acusado, se evidencia que estando en dependencias policiales ya supo de esa supuesta sustracción del móvil.

Todo ello evidencia que es incierto que el teléfono le hubiera sido sustraído al acusado, con lo cual, es claro que la 'conversación' de whatsapp que aparece en el pantallazo que se propone como documental es en realidad una simulación urdida por el acusado para aparentar que el teléfono le había sido sustraído y había llegado a manos de la denunciante, simulación de muy sencilla factura, para lo cual le bastaba al acusado con cruzar mensajes entre su teléfono -que siempre estuvo en su poder- y el teléfono en el que se tomaron los pantallazos. Y ciertamente, el hecho de que el acusado incurra en esta cadena de falseamientos - inventándose la sustracción del teléfono o que la denunciante utilizando dicho teléfono le remitió los mensajes de whatsapp que figuran en el pantallazo- constituye un serio contraindicio que robustece la convicción a que llegó la sentencia apelada en el sentido de que es la denunciante quien en todo momento ha dicho la verdad y que el acusado, cuando alega que no mandó los mensajes litigiosos, está mintiendo.

Podrían aún enumerarse más elementos de prueba que resultan de lo actuado que avalan e convicción y así, por citar uno más, no puede pasarse por alto la actitud del acusado cuando en el Juzgado de Instrucción se le preguntó si él era el autor de los mensajes, pues aun cuando finalmente admitió haber remitido los que no contenían insultos y amenazas, inicialmente la Magistrada Instructora que recibió dicha declaración con las ventajas de la inmediación hizo constar en el acta que efectuó una declaración 'liosa a efectos de que no se entienda lo que está declarando mezclando las preguntas que se le están haciendo, que no contesta, con el hecho de que la denunciante le ha denunciado hace unos días por maltratar a su hijo'.

Por lo demás, el recurso alega que a la recepción del mensaje del día 5 Eva María habría escrito una risa, lo que a decir del recurso no es propio de quien se siente atemorizado. No obstante, la denuncia con solicitud de orden de protección no se formuló tras ese mensaje del día cinco sino después de una sucesión de mensajes que se prolongaron hasta el día 8 con serios contenidos amenazantes.



TERCERO.- Siendo desestimado el recurso, las costas de esta alzada se imponen al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Narciso contra la sentencia de 16.3.18 del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 en el juicio rápido 59/2018 del que dimana el presente Rollo de la Sala, confirmando íntegramente dicha resolución, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta mi Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.