Sentencia Penal Nº 343/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 136/2019 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO Nº 136/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 373/2018
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE DIRECCION000
APELANTE: Brigida
Magistrado Ponente
JOSÉ GRAU GASSÓ
SENTENCIA nº 343/2019
Ilmo. JOSÉ GRAU GASSÓ
Ilmo. Pablo Díez Noval
Ilmo. Enrique Rovira del Canto
Barcelona, a veintinueve de mayo del dos mil diecinueve.
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 136/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 373/2018
del Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 , seguido por un delito de abandono de familia por impago
de pensiones, en el que se dictó sentencia el día 25 de febrero del año en curso. Ha sido parte apelante
Brigida y parte apelada el Ministerio Fiscal y Darío

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: ' FALLO: Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Darío del delito de impago de pensiones del art. 227. 1 y 3 CP del que venía siendo acusado '.

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: Resulta probado que el acusado Darío , español, nacido el NUM000 de 1968, con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, venía obligado en virtud de auto de medidas provisionales coetáneas num. 128/2016 de 2 de diciembre , del Juzgado de Primera Instancia num. 6 de DIRECCION000 , a abonar la cantidad total de 200 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos a Brigida , para satisfacer las necesidades de las dos hijas habidas en común.

El acusado, siendo conocedor de dicha obligación, desde julio hasta noviembre de 2017, abonando en octubre de 2017 50 euros, en noviembre de 2017 50 euros, en diciembre de 2017 150 euros y en enero de 2018 200 euros, no habiendo abonado el total de la pensión por carecer de medios económicos para ello.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Recibida la causa en esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, se dictó Diligencia de Ordenación incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrado ponente y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
PRIMERO .- La representación procesal de Brigida impugna la sentencia dictada en la instancia alegando error en la valoración de la prueba y solicitando que se declare la nulidad de la misma.

Es conocido que el art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 , aunque el mismo precepto dispone que la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida .

Por su parte, el art. 790.2 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de interpretar los preceptos que acabamos de mencionar y de aplicar tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por todas, ver la STS nº 69/2018 ) diciendo que el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero ; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero , etc.).

Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias, conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre , ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2 ; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4 ; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2 ; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2).

Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad'. Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril , FJ 5, con cita literal de la anterior.

Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero ).

Si bien, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre o 901/2014, de 30 de diciembre ).

De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre ).

Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la motivación integrada por una mera aseveración apodíctica, entre otras concreciones.

Dicho en los términos de la STS 598/2014, de 23 de julio , mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal .



SEGUNDO .- La aplicación al presente caso de la doctrina jurisprudencial a la que hemos hecho referencia en el fundamento jurídico anterior necesariamente debe comportar la desestimación del recurso de apelación interpuesto, toda vez que el Magistrado de instancia explica de forma razonada y razonable los motivos por los que considera que ha quedado acreditado que el acusado carece de bienes suficientes para hacer frente al pago de la pensión de alimentos fijada judicialmente.

Es verdad que la sentencia de divorcio que consta unida a las actuaciones da por supuesto que el hoy acusado iba a iniciar un negocio de una cafetería y se dedicaba a la cría de caballos, pero dicha información no puede trasladarse de forma automática a un procedimiento penal por un delito de abandono de familia por impago de pensiones. En este sentido, vale la pena recordar que la sentencia ahora impugnada da una explicación convincente de las razones por las que llega a la conclusión de que el acusado carece de bienes para hacer frente al pago de la pensión de alimentos, explicación que procedemos a transcribir de forma literal: En el presente caso, una vez valorada racionalmente y en conciencia la prueba de cargo practicada, no se ha desvirtuado la presunción de inocencia que amparaba la acusado pues de la prueba practicada no ha se ha acreditado que el acusado tuviese medios suficientes para hacer frente al pago de la pensión acordada. Esta falta de capacidad económica viene acreditada por los siguientes extremos: 1.- solo se han practicado las averiguaciones patrimoniales de los años 2016 y 2017 en las que consta acreditado que el acusado no es propietario de ningún inmueble, que el saldo de sus cuentas bancarias es de cero euros y que en concepto de rendimientos del trabajo en el año 2016 percibió un total de 6.073,38 euros, lo que promedia un total de 506,11 euros y en el año 2017 consta un rendimiento negativo de -26.590,22 euros, según se desprende de la solicitud de datos de percepciones del trabajo de la pieza separada de responsabilidad civil, por motivo de lo que parecen ser devoluciones o retenciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

2.- consta igualmente que el acusado percibió la prestación por desempleo desde marzo de 2016 hasta julio de 2017 y que percibe una prestación no contributiva de la seguridad social de 83,33 euros.

3.- el acusado hizo dos pagos parciales, de 150 euros en diciembre de 2017 y de 200 euros en enero de 2018, según reconoce la propia denunciante y consta al folio 65 que en octubre de 2017 ingresó 50 euros y en noviembre 50 euros..

4.- no se ha acreditado por las acusaciones a quienes correspondía la carga de la prueba, los supuestos rendimientos del bar o de la actividad de los caballos.

5.- en el auto de medidas provisionales (folio 31) ya se reconocía la precaria situación económica del acusado, pues se decía que percibía el subsidio de 426 euros, fijándose como pensión 100 euros mensuales a favor de cada uno de las dos hijas, siendo esta la cantidad mínima fijada en casos de precariedad económica en este tipo de casos en la vía civil.

Todo ello, acredita la falta de capacidad económica del acusado para hacer frente al pago de la pensión de alimentos a favor de las hijas comunes habidos con la perjudicada, pues resulta del todo inviable satisfacer 200 euros mensuales con dichos ingresos acreditados, sin dejar de atender a las necesidades básicas de auto subsistencia, pese a lo cual se han realizado varios pagos parciales .

Finalmente, resulta necesario poner de relieve que la acusación particular discute la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado de instancia pero lo cierto es que difícilmente puede afirmarse que la misma sea irracional o arbitraria. Por todo lo expuesto, es procedente desestimar el recurso de apelación interpuesto y ratificar íntegramente la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Brigida , contra la sentencia dictada el día 25 de febrero del año en curso por el Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 , en el Procedimiento Abreviado nº 373/2018, seguido por un delito de abandono de familia por impago de pensiones, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el plazo de cinco días.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.