Sentencia Penal Nº 343/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 491/2020 de 15 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA

OVIEDO

SENTENCIA: 00343/2020

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PLAZA GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

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Equipo/usuario: MMR

Modelo: 213100

N.I.G.: 33011 41 2 2017 0000133

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000491 /2020

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de OVIEDO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000329 /2019

Delito: HURTO (CONDUCTAS VARIAS)

Recurrente: Fernando, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARGARITA RIESTRA BARQUIN,

Abogado/a: D/Dª BLANCA ESTHER RODRIGUEZ LORENZANA,

Recurrido:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 343/2020

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO-RÚA

ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ

En Oviedo, a quince de octubre de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Juicio Oral nº 329/2019 seguidos en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo (Rollo de Sala nº 491/2020), en los que aparecen como apelantes: Fernando,representado por la Procuradora de los Tribunales doña Margarita Riestra Barquín bajo la dirección letrada de doña Blanca Esther Rodríguez Lorenzana; y El Ministerio Fiscal;siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidente Doña Covadonga Vázquez Llorens, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juicio Oral expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 24-06-20, cuya parte dispositiva literalmente dice FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Fernando como autor de un delito continuado de estafa, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que debo condenar y condeno a Fernando como autor de un delito leve continuado de hurto, a la pena de 2 meses y 15 días de multa a razón de 8 euros la cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Asimismo, el acusado deberá indemnizar a Isidoro en la cantidad de 637 euros, a María Rosa en la cantidad de 120 euros, y a Benita en la cantidad de 65 euros. Todo ello con expresa imposición al condenado de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la antedicha recurrente, fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se inserta y, tramitado con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª, se señaló para la deliberación y votación el día 6 de octubre del corriente año, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia impugnada, y entre ellos, la Declaración de Hechos Probados, que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, se interpone recurso de apelación por la representación del condenado Fernando, y tras alegar error en la apreciación de la pruebe e infracción del principio constitucional de presunción de la inocencia, interesa se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se absuelva a su representado del delito continuado de estafa y del delito continuado leve de hurto por los que fue condenado, dado que no existe prueba directa de los hechos declarados probados, considerando que la prueba indiciaria es manifiestamente insuficiente, estimando que los indicios tenidos en cuenta por la 'Juez a quo' y en especial el informe sobre la geo-localización del teléfono móvil del acusado es inconsistente, débil y ambiguo, no alcanzando la consideración de indicio múltiple preciso para fundar una condena, no existiendo prueba alguna de que el acusado estuviera los días que se reseñan en los hechos probados en las localidades que allí se reseñan, ni de que se hubiera apoderado de tarjeta bancaria alguna, ni de que tras conseguir el PIN hubiera efectuado o tratado de efectuar reintegros con las mismas.

Igualmente interpone recurso contra dicha resolución el Ministerio Fiscal, al estimar que la Magistrado de instancia ha aplicado indebidamente el art. 74 del C. Penal, en relación al delito continuado de estafa, por cuanto al superar uno de los ilícitos la suma de 400 euros, debe imponerse la pena en la mitad superior, como interesó en su escrito de acusación, debiendo por ello fijarse la pena en dos años y seis meses de prisión.

SEGUNDO.-Es sabido, pues tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional en múltiples resoluciones han venido proclamando de modo insistente, pacífico y hasta la saciedad, que para poder admitir el principio de presunción de inocencia antes citado, es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias, con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo de destacar que cuando tales pruebas se produzcan, su valoración corresponde al Juez 'a quo' de acuerdo con lo establecido en el art. 741 de la L.E.Cr., debiendo señalar que el Juez de instancia, es quien realmente aprovecha al máximo las ventajas de la inmediación de la prueba, y por ello la valoración realizada por el mismo, de la que es lógica consecuencia el relato de hechos probados, debe aceptarse de no haber motivos ponderados que evidencien que es erróneo o equivocado.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 797/2015 de 24 de noviembre, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la de esta Sala han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (Ver, la STS 500/2015, de 24 de julio). Las STC 133/2014, de 22 de julio y STC 146/2014, de 22 de septiembre resumen la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, con cita de las SSTC 126/2011, 109/2009 y 174/1985, entre otras: A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre, 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes'. Y en esta STC 133/2014, se reseñan los requisitos necesarios para valorar el control de la racionalidad de la valoración probatoria del Tribunal de Instancia desde la perspectiva del respeto al derecho constitucional de presunción de inocencia, lo que se reitera en nuestra reciente STS 500/2015, de 24 de julio. 'El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003, de 18 de diciembre)'.

Frente a ello han de rechazarse las conclusiones obtenidas a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional. Con reiteración ha advertido este Tribunal (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio) que, 'cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo.

Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de dicho control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre; 4/1986, de 20 de enero; 44/1989, de 20 de febrero; 41/1998, de 31 de marzo; 124/2001, de 4 de junio; y ATC247/1993, de 15 de julio).'

En el caso sometido a enjuiciamiento, la Magistrado-Juez de lo Penal, en los fundamentos de derecho de su resolución expone los indicios que le han permitido alcanzar la convicción precisa para dictar un fallo condenatorio, al no existir testigos presenciales de los hechos, expresando de forma detallada el proceso lógico por el que ha llegado desde la percepción de la actividad probatoria, a la certeza que refleja en el relato fáctico, haciendo referencia a datos tan significativos como las manifestaciones efectuadas por los agentes de la Guardia Civil con TIP nº NUM000 y nº NUM001 quienes hicieron referencia a que tras solicitar información a los repetidores de todas las localidades en las que se habían producido las sustracciones de las tarjetas bancarias, como de los lugares en donde se efectuaron las llamadas telefónicas desde las cabinas telefónicas a los perjudicados interesando facilitaran el número de Pin alegando excusas varias y los lugares donde se efectuaron las extracciones de dinero, a saber Muros del Nalón (dos repetidores), Cangas de Narcea, Pola de Allande y Villablino se percataron de que la única coincidencia existente era precisamente el teléfono del acusado nº NUM002, que 'dicho teléfono era el único que daba coincidencia entre unos 100.000 teléfonos', que era el único que figuraba que había estado en todas las localidades en donde se produjeron los hechos, tanto las sustracciones como las llamadas, como las disposiciones de efectivo, encontrando además en el registro de su vehículo una cartera con diferentes tarjetas, lo que les permitió constatar otro ilícito penal, afirmando también que el teléfono móvil ocupado en su poder cuando fue detenido, cuyo nº era NUM003, fue geolocalizado en las localidades de Sarria y Monforte de Lemos, así como en otros 23 delitos investigados, por lo que es evidente procede desestimar el recurso precisando también los perjudicados en el plenario tanto Benita, como Emilia, madre de María Rosa y que recibió la llamada telefónica solicitándole la clave, así como María Rosa, y Isidoro cómo se percataron de la falta de sus carteras y como recibieron las llamadas solicitándoles en todos los casos que facilitaran el nº de pin para bloquearla, sin que el hecho de que no pudieran precisar la forma y modo en que se produjeron las sustracciones, impidan llegar a un pronunciamiento condenatorio.

Esta Sala, hace suyos en su integridad los razonamientos efectuados en la instancia y que nos llevan a confirmar la sentencia, al estimar que la prueba practicada ha sido bastante y suficiente para desvirtuar el principio constitucional de presunción de la inocencia y que la valoración ha sido del todo correcta y acertada, añadiendo que la prueba de indicios, que trata de impedir la impunidad de conductas como la enjuiciada en la que el autor o autores realizan el ilícito desde la clandestinidad de sus actos, permite que el Tribunal alcance la convicción de culpabilidad y participación del autor en el hecho delictivo, aunque se carezca de prueba directa, mediante un juicio de inferencia o deducción con apoyo en la existencia de indicios o hechos, que lejos de la simple sospecha tengan como aquí acontece una base cierta y un significativo alcance inculpatorio, indicios que contradicen la versión exculpatoria del acusado negando la autoría de los hechos afirmando que no estuvo en dichos lugares, y que se estima fruto de su derecho a no declararse culpable, más que carece de relevancia alguna a la hora de formar la convicción judicial, al estimar no responde a la realidad y si bien es cierto el recurrente trata de amparar sus manifestaciones exculpatorias en el hecho de que la factura aportada y que obra al folio 771, la que no fue ratificada por su representante legal, acredita que el día 10 de febrero de 2017 se encontraba en Córdoba, es lo cierto que se desconocen las circunstancias concurrentes en su emisión, máxime si se tiene presente que no contiene desglose ni IVA, no haciendo constar si los dos menús son de comida o de cena, lo que en su caso hubiera permitido dada la distancia existente con las localidades en donde se produjeron los hechos y las fechas de comisión que se hubiera desplazado a dicha localidad tras cometer los ilícitos hoy enjuiciados.

Así pues, y estimando que la conclusión a que se llega en la instancia de que el acusado fue la persona que se apoderó de las tarjetas y efectuó la disposición dineraria de 600 euros en el caso de Isidoro e intentó realizar disposiciones con las tarjetas obtenidas tras sustraer las carteras de María Rosa y Benita respeta las exigencias de la lógica y se ajusta a las enseñanzas de la experiencia, no se aprecian razones suficientes para rectificarla, procediendo por ello desestimar el recurso y confirmar en este punto la sentencia impugnada.

TERCERO.-Sí procede por el contrario estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal en lo referente a la determinación de la pena, por indebida aplicación del párrafo primero del Art 74.1º del C. Penal.

El art. 74 del Código Penal vigente, contiene una previsión específica para proceder en el caso de múltiples delitos patrimoniales. El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda adoptado en su reunión del día 30 de octubre de 2007 (unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida) acordó que el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena.

Efectivamente anteriormente existía una línea Jurisprudencial reiterada que venía considerando la norma del artículo 74.2, como específica y que por ello desplazaba la genérica del artículo 74.1, de tal modo que cuando se trataba de infracciones continuadas contra el patrimonio no era obligado imponer la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior ( S.S.T.S. 443/99, de 17/03, 1247/99, de 28/07, 1092/00, de 19/06, 295/01, de 02/03, 1085/01, de 07/06 y 2185/01, de 21/11/01), y así cuando se trataba de delitos patrimoniales la pena básica no se determinaba en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Sin embargo, como recuerda la STS de 26 de mayo de 2008, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio puso de manifiesto que no existía razón alguna de política criminal que justificara la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 del CP, y la sentencia de 16 de abril de 2009, en el mismo sentido, recordaba que en los delitos patrimoniales, que poseen un tratamiento específico en el núm. 2 del art. 74, se podían producir efectos distorsionadores y desequilibrantes, si solamente nos ciñéramos a la regla específica. El art. 74.1 es una norma de carácter general y por tanto se entendió que se debía recurrir a ella también en los delitos patrimoniales, salvo en los siguientes excepcionales supuestos:

a) cuando por la adición del perjuicio causado varias faltas patrimoniales se convirtieran en delito.

b) cuando delitos patrimoniales genéricos o básicos ( art. 249 C.P.) originaban uno cualificado del art. 250.1.6º.

c) cuando el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas (delito masa: último inciso del art. 74-2 C.P.).

En estos casos a través del mecanismo sancionador específico, los delitos continuados de naturaleza patrimonial experimentaban una exasperación punitiva, pues la aplicación de la regla primera del Art 74 resultaba contraria a la prohibición de doble valoración, de forma que sólo en esos excepcionales casos no debe aplicarse la referida regla primera.

Sentado lo anterior es evidente que en el presente caso, la Juez de lo Penal no obró con acierto a la hora de proceder a determinar la pena, por cuanto al superar el importe defraudado de uno de los ilícitos la suma de 400 euros, era obligado la imposición de la pena en la mitad superior, por cuanto ya no era precisa la adicción de las infracciones intentadas para la existencia del delito menos grave, extendiéndose el marco penológico, a tenor de lo dispuesto en el art. 249 del C. Penal, que castiga el delito de estafa, de seis meses a tres años de prisión y conforme al art. 74.1 del Código Penal atendida la continuidad delictiva existente, de un año nueve meses y un día a tres años de prisión, estimando por ello procede revocar en este punto la sentencia, fijándose la pena en dos años de prisión, en atención a la importancia del delito, la intensidad del mal causado y a la reprochabilidad que el autor debe merecer.

CUARTO.- Habiendo sido el condenado quien recurre y desestimándose el recurso procede condenarles al pago de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal y art. 240 de la L.E.Cr.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Fernando, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, en el procedimiento Juicio Oral nº 329/2019 de que dimana el presente Rollo, y estimando el formulado por el Ministerio Fiscal debemos revocar dicha resolución en el sentido de fijar la pena impuesta al condenado por el delito continuado de estafa en DOS AÑOS DE PRISIÓN, manteniendo en el resto los pronunciamientos de dicha resolución, imponiendo al condenado las costas del recurso.

A la firmeza de la presente resolución frente a la que puede interponerse recurso de casación en el plazo de cinco días o, en su caso, en el establecido en el art 2 del Real Decreto-ley 16/2020 de 28 de abril, conforme al artículo 847.2º b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los supuestos del artículo 849.1º de la referida Ley, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los registros correspondientes y remítase testimonio junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado Presidente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.