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07/10/2021
Sentencia Penal Nº 343/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 861/2021 de 23 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 23 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: FERNANDEZ DE MORALES, MIGUEL ANGEL MARCOS
Nº de sentencia: 343/2021
Núm. Cendoj: 28079370262021100232
Núm. Ecli: ES:APM:2021:8029
Núm. Roj: SAP M 8029:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO FBA
audienciaprovincial_sec26@madrid.org
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0079692
Procedimiento Abreviado 104/2019
Apelante: Gustavo
Dña. Teresa Arconada Viguera (Presidenta)
Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente)
D. Eduardo Jiménez Clavería Iglesias
La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
La siguiente
En la Villa de Madrid, a 23 de Junio de 2021
La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados, Dña. Teresa Arconada Viguera (Presidenta), Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente) y Don Eduardo Jiménez Cavería Iglesias ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el número de rollo de Sala 861/2021, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 104/2019 del Juzgado de lo Penal nº 33 de los de Madrid, por supuesto delito de quebrantamiento de medida cautelar en el que han sido partes como apelante Gustavo, representado por el Procurador D. Vicente Ruigómez Muriedas y defendido jurídicamente por el Letrado D. Rafael Delgado Alemany y como apelado el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, actuó como Ponente, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.
Antecedentes
En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:
'FALLO: Que debo
Hechos
Se mantienen los de la sentencia de instancia.
Fundamentos
El/La Fiscal, en escrito de 21.01.21, impugna el recurso. Que la sentencia es plenamente conforme a derecho y debe ser confirmada. Refiere los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo. Que el recurrente pretende que la Sala acepte, sin inmediación de la prueba personal practicada, su valoración interesada de la prueba. Que concurren los elementos configuradores del delito, con testimonio de la existencia y vigencia de la medida cautelar, quedando constatado el ánimo de incumplir la resolución y judicial y su quebrantamiento mediante la testifical de los agentes en el juicio oral, siendo irrelevante el consentimiento de la víctima. Que no procede estimar la atenuante de dilaciones indebidas, toda vez que entre la fecha de remisión de actuaciones al JP y el auto de admisión de prueba no consta el transcurso del periodo de un año. Que la fundamentación jurídica se ajusta a lo actuado y evaluado en el juicio oral.
Consecuencia de lo anterior es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez de instancia:
a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;
b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;
c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario- que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.
Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.
También es dable recordar que el dolo típico del referido delito no requiere que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996, de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzo).
Sólo a mayor abundamiento, con p.e. la SAP 1ª Alicante 19.09.16 es dable recordar que ya la STS de 29 de enero de 2009 (corrigiendo su criterio anterior establecido en STS 26.09.05), recoge la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal en relación con el consentimiento de la persona en cuyo favor se acuerda el alejamiento, a los efectos de valorar la existencia de un quebrantamiento por quien le pesa la prohibición de aproximación. Dicha sentencia declara al respecto que 'Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena), contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el 25 de noviembre del 2008, en la cual, se acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP'; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé ', SSTS de 28 de enero del 2010, 2 de julio del 2014, 9 de diciembre de 2015.
En igual orden de cosas p.e. la SAP 29ª Madrid 01.09.16 señala cómo el tal consentimiento resulta irrelevante para el delito de quebrantamiento de medida como declara el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008, que recoge expresamente que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP, lo cual será aplicable tanto si hay condena como si hay medida cautelar adoptada judicialmente.
En igual línea, la STS 539/2014, de 2 de julio, recuerda que ya las SSTS 268/2010 de 26.2 y 39/2009, de 29 enero, declararon que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto. Viniendo a añadir la STS 539/2014 que 'el acuerdo entre el acusado y la víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria. El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia, se orientan a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2; 95/2010 de 12.2)'.
Así las cosas el ahora recurrente ya en dependencias policiales no quiso declarar (f 18), incluso sobre el ahora pretendido error, siendo sabido, o debiendo serlo, que el silencio es valorable en el contexto del acervo probatorio ( STS 2ª 04.10.06), sin que una silente actitud resulte equiparable a una negación de los hechos; en fase de instrucción vino a referir que 'no es conocedor que tenía una orden de alejamiento', e incluso 'que él y su pareja viven juntos con su hija Andrea' (sic, f 34), para en el acto del plenario si bien reiteró que no tenía conocimiento de la orden (14:10 grabación j.o.), llegó a referir que 'no la leyó en profundidad' (14:11 grabación j.o.), ello también reconociendo su firma al f 48 (14:12 grabación j.o).
Incuestionable e incuestionado lo es el dictado del auto de 28.05.18 por la Juez del JVM 3 de Madrid en DP 455/2018, orden de alejamiento del acusado/ahora recurrente para en relación con 'la víctima Emma y sus hijas Consuelo y Andrea' (f 36-47).
Consta al f 48 la notificación y requerimiento, siendo éste expreso y con apercibimiento 'de que si incumple dichas medidas de alejamiento y/o comunicación, incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto en el art. 468 CP, firmando en prueba de ello, siendo que -interesada como diligencia complementaria por el Ministerio Fiscal- consta certificación de 15.12.18 en que se certifica por el/la LAJ del JVM 6 de Madrid que las medidas cautelares en favor de Emma se encontraban vigentes (f 59), siendo que su manifestación de falta de conocimiento, de creencia de que no era referida a la víctima deviene en a todas luces interesada y pretendidamente exculpatoria, siendo clara la diligencia de notificación y requerimiento (f 48), sin que conste alegación de falta de comprensión, de concepto oscuro, ni interesada aclaración o subsanación, pareciendo ahora pretender valerse de lo que pudiendo hacer no hizo y pudiendo decir no dijo, siendo por lao demás sabido que incumbit probatio qui dicit y que es deber del acusado la prueba de los hechos negativos e/o impeditivos ( ATS 13.06.03), que no basta con alegar. Lo anterior no permite ni tan siquiera atisbar el pretendido error, siendo dable recordar con p.e. STS 30.10.20 que en la jurisprudencia de la Sala no se exige como elemento del delito la existencia de un requerimiento previo con apercibimiento de incurrir en responsabilidad criminal, ni tampoco una comunicación de la fecha en la que comienza a ser efectiva la prohibición, lo cual resulta lógico si se entiende que, tratándose de una media cautelar, debe entrar en vigor desde el mismo momento en que se notifica, al obligado por la misma, la resolución en la que se acuerda. Este entendimiento es coherente con la evolución normativa que se recoge en la STS nº 664/2018, de 17 de diciembre, la cual revela 'un marcado espíritu tendente a procurar la máxima protección de las víctimas ampliamente reconocido, por otro lado, por diversos pronunciamientos de esta Sala (STS 886/2010, de 20 de octubre; STS 511/2012, de 13 de junio; o STS 799/2013, de 5 de noviembre)'.
Por otro lado, y en el mismo sentido, el conocimiento de la existencia de la orden de alejamiento ha sido considerado suficiente para un pronunciamiento de condena ( STS nº 368/2020, de 2 de julio)... La cuestión que se plantea es si para la comisión del delito de quebrantamiento de medida cautelar es necesario un previo requerimiento de cumplimiento con apercibimiento de incurrir en responsabilidad criminal y si es también necesaria una comunicación que indique el comienzo de efectividad de la medida. Pero, como hemos dicho más arriba, el tipo objetivo, en relación con el caso examinado, solo exige la existencia de una medida cautelar debidamente acordada, en la que se imponga una prohibición, así como la ejecución de un hecho que suponga un incumplimiento de la misma. El tipo subjetivo, es decir, el dolo, no requiere más que el conocimiento del mandato judicial que incumbe al sujeto y que éste sepa que con su conducta lo incumple. En este sentido, STS nº 778/2010, de 1 de diciembre. Por lo tanto, esas exigencias carecen de apoyo en el texto legal.
En relación al alegado consentimiento de la perjudicada, ya el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª de febrero de 2008 indica que el consentimiento de la víctima carece de relevancia a efectos de apreciar error de prohibición, siendo considerado por parte de la doctrina como delito de propia mano.
En relación al relato de los agentes los intervinientes, procede recordar que de los mismos no se ha alegado ni, desde luego, acreditado, dato alguno que lleve a cuestionar su imparcialidad y/u objetividad. Ya p.e. la STS 10.10.2005 recuerda que las declaraciones de Autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Que estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la Policía Judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 CE, máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima o como sujeto activo.
Por en base a lo expuesto, la pretensión del recurrente no puede prosperar, no apreciándose error alguno en el proceso valorativo efectuado, desde la inmediación, por el Juez a quo, que procede ser respetado por las razones anteriormente expuestas, por razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, considerando la concurrencia de prueba incriminatoria suficiente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del hoy recurrente, debiendo estarse a lo que se resolverá.
Significado lo anterior es dable recordar que ya la STC 2ª 13.12.199 entre otros extremos refería: Este Tribunal ha ido aquilatando una consolidada jurisprudencia sobre el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas recogido en el art. 24.2C.E., que puede encontrarse, por no citar más que resoluciones recientes, en las SSTC 58/1999, fundamento jurídico 6º, 124/1999, fundamento jurídico 2º, o 160/1999, fundamento jurídico 3º. Para lo que aquí interesa, cabe sintetizarla diciendo que el art. 24.2C.E. consagra el derecho no al estricto cumplimiento de los plazos procesales sino a la tramitación de los asuntos ante los tribunales de justicia en un 'plazo razonable' (según señala el art. 6.1 C.E.D.H.) y que son varios los criterios para determinar si este 'plazo razonable' ha sido respetado o no: la complejidad del litigio, el margen ordinario de duración normal de procesos similares y el comportamiento procesal tanto de los litigantes como del órgano jurisdiccional. Ello, naturalmente, siempre que quien solicita el amparo por tal motivo haya denunciado oportunamente la dilación ante el órgano jurisdiccional, y asimismo dar a éste un tiempo que razonablemente le permita remediar la dilación...
Es constante nuestra doctrina acerca del carácter subsidiario del recurso de amparo, y sobre el rigor de la exigencia procesal de la previa invocación en el proceso a quo de la vulneración del derecho fundamental - art. 44.1 c) LOTC- que, en concreto, en lo atinente a las dilaciones indebidas implica la necesidad de la colaboración de la parte con su denuncia ante el órgano jurisdiccional que conoce del proceso, para darle así la oportunidad de remediarlas. La STC 73/1992 (fundamentos jurídicos 2º y 3º) definió esta colaboración como 'necesidad de denunciar previamente el retraso o dilación, con cita expresa del precepto constitucional, con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar -evitar- la vulneración que se denuncia ... Esta queja o denuncia ante el Juez ... no implica ni supone un simple requisito formal, ni tampoco, y por sí sólo una prueba de la diligencia de la parte interesada, sino, lo que es más importante, una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a que obliga el art. 24C.E. y por la cual, poniéndose de manifiesto al órgano judicial su inactividad, se le da ocasión y oportunidad para reparar la vulneración que se acusa', doctrina ratificada en la posterior STC 140/1998.
Decimos lo anterior por cuanto en el escrito de recurso no se refiere su alegación por el recurrente durante la tramitación de la causa, ni se plantea como Cuestión Previa, siendo que, además, el escrito de Defensa nada interesaba sobre esta ahora pretendida circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal; y nada se alegó para ante el Juzgado de lo Penal sino hasta el acto mismo de las Conclusiones Definitivas. No se alega ni, desde luego, acredita, a lo largo de la causa circunstancia alguna que pudiera haber justificado una anteposición de la Vista sobre otras ( STC 1ª 21.07.08).
Para en relación con el alegato referido a sólo el lapso de tiempo transcurrido procede, con p.e. SAP Pontevedra de 13 marzo 2002, precisar la doctrina jurisprudencial en torno al derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que deriva del art. 24. 2 de la Constitución Española EDL 1978/3879. En primer lugar y respecto a la actuación del interesado, recordar que la pretensión de quien invoca el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas necesita de la previa denuncia de la demora del trámite, con agotamiento de los recursos disponibles, es decir es preciso denunciar previamente el retraso o dilación con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar o evitar la vulneración que se denuncia, de tal suerte que la supuesta infracción constitucional no puede ser apreciada si previamente no se ha dado la oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esa denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el artículo 24.2 de la Constitución Española EDL 1978/3879 y se configura como una verdadera carga procesal, debiendo razonar y acreditar el perjuicio irrogado por el retraso pues en términos de buena fe procesal no sería conciliable la absoluta pasividad ante la desmedida duración del trámite y la invocación posterior de la dilación indebida ( por todas, sentencias 73/1992 EDJ 1992/4711 y 100/1996 del Tribunal Constitucional EDJ 1996/3055 y del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1992 EDJ 1992/7397 , 26 de enero de 1994 EDJ 1994/486 , 19 de enero de 1999 EDJ 1999/128 ó auto de 17 de mayo de 2000 EDJ 2000/30448 ). La falta de denuncia sobre el retraso, así ante el Instructor de las diligencias, en la fase de preparación del juicio oral (ni una sola queja consta en las actuaciones...), como, posteriormente, ante el propio Juez de lo Penal que dicta la sentencia, conllevarían, con arreglo a la doctrina reseñada, la necesidad de tener por extemporánea y, por ello, inestimable la pretensión deducida.
Las pretensiones del ahora recurrente no pueden prosperar, no apreciándose error en el proceso valorativo efectuado por el Juez a quo, que procede ser respetado por las razones anteriormente expuestas, por razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, considerando la concurrencia de prueba incriminatoria suficiente, razonadamente valorada por el referido Juez de instancia, en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del hoy recurrente.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Procurador en representación del acusado Gustavo contra sentencia de 30.11.20 de la Juez del Juzgado de lo Penal 33 de Madrid (PA 104/2019), declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.
Notifíquese esta nuestra sentencia a las partes personadas, a las que se harán saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.
Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.