Sentencia Penal Nº 343/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 339/2021 de 21 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.006.00.1-2019/0004740

Procedimiento Asunto penal 339/2021(Recurso de Apelación 284/2021)

Materia:Abusos sexuales

Apelante:D. Simón

PROCURADOR Dña. MARÍA SOLEDAD VALLÉS RODRÍGUEZ

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 343/2021

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado 921/2020, sentencia de fecha 25/5/2021, en la que se declara probados los siguientes hechos:

' Probado y así se declara que Simón, con DNI NUM000, mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 23:00 horas del día 17 de Mayo de 2019, se encontraba en el pub 'Xaran', sito en la Calle Ruperto Chapí de la localidad de Alcobendas, donde también estaba Doña Elena, al cabo de un rato ella salió a fumar, y en la puerta del establecimiento entabló conversación con el procesado, que le introdujo algo en la boca de sabor amargo, seguidamente, le agarró del brazo y la llevó andando hasta otra calle, llegando ella a caerse en dos ocasiones, desde entonces, ella ya no recuerda exactamente lo que ocurrió.

En algún momento desde entonces y hasta las 1:00 horas (cuando la Sra. Elena aparece de nuevo en la puerta del pub, con sangre en sus genitales), el procesado junto con otro individuo que no ha podido ser identificado, con ánimo libidinoso, penetró a Elena, por vía vaginal y anal, y eyaculó en su interior, sin que ella, pudiera haber decidido conscientemente su aceptación o rechazo a la relación sexual, por estar afectadas intensamente sus capacidades, tanto por la ingesta previa de alcohol como de otras sustancias estupefacientes, según el análisis que se le realizó, Elena tenía en su organismo, alcohol etílico (1,49 g/1), cocaína, benzoilecgonina, dexketoprofeno, ecgoninamestilester, etilbenzoilecgnonia, fenobarbital, ibuprofeno, lorazepam, lormetazepam, metamizol, paracetamol, tramadol y venlafaxina.

Como consecuencia de estos hechos, la Sra. Elena, quien reclama por estos hechos, sufrió excoriaciones puntiformes en la espalda y escoriación lineal de aproximadamente 1 cm en el hombro izquierdo, presenta restos hemáticos en ambas manos, hematomas puntiformes en la cara lateral de muslo izquierdo, en línea con una longitud de craneal a caudal de 18 cm de largo, tres hematomas puntiformes en cara lateral de muslo izquierdo y un hematoma en cara medial, una herida puntiforme en la pierna izquierda, en la zona gemelas, así como tres heridas puntiformes en cara interna de la muñeca derecha, lesiones que precisaron para su sanidad de una primera asistencia y de las que tardó en curar 6 días durante los cuales tuvo un perjuicio básico temporal por lesión temporal.'

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'Que debemos CONDENAR como CONDENAMOS al acusado D. Simón, como autor de un delito de abusos sexuales ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se impone al acusado la medida de libertad vigilada durante el periodo de cinco años a ejecutar tras la pena privativa de libertad impuesta, con el cumplimiento de la medida específica de participar en programas de educación sexual.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Elena en la cantidad de SEIS MIL CIENTO OCHENTA EUROS (6,180 euros), con los intereses del art. 576LECrim,

Se imponen al acusado las costas procesales.

Se mantienen las medidas cautelares acordadas por auto de fecha 22 de mayo de 2019 hasta que la presente resolución sea firme.'

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Simón, recurso impugnado por el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 19/10/2021.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Es objeto de esta apelación la sentencia que condenó a Simón como autor de un delito de abuso sexual, ex artículo 181.1, 2 y 4 del Código Penal, cometido en la noche del día 17 al día 18 de mayo de 2019 contra Elena, pronunciamiento frente al que se alza el procesado postulando sentencia absolutoria, y articula su disconformidad en razón de los siguientes motivos.

TERCERO.-El inicial denuncia vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24 del Constitución española, por infracción de regularidad en la cadena de custodia de elementos probatorios, en punto a muestras biológicas recogidas el día 18 de mayo de 2019 y entregadas al Instituto Nacional de Toxicología y ciencias Forenses el día 20 de mayo de 2019, sin que exista constancia, se argumenta, sobre su paradero durante esos dos días y sin que el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con TIP NUM001, deponente en el plenario, haya podido aclarar dónde fueron depositados ni recuerde si, tal y como obra al folio 65 de la causa, fue quien las trasladó, y esto, concluye el recurrente, repercute en la fiabilidad y autenticidad de las muestras.

Ninguna duda nos ofrece la importancia de asegurar y documentar la regularidad de la cadena de custodia en garantía de la certeza e inalterabilidad de la fuente de prueba, de tal forma que cuando se compruebe deficiencias origen de duda razonable procederá prescindir de ese elemento heurístico; sin embargo no cabe desconocer que se trata de confirmar que los vestigios relacionados con el delito inicialmente recogidos coinciden con los que a la postre se concretan en pruebas, o sea, si las muestras tomadas son las mismas que las analizadas, y si la falta de control puede generar un error sobre cualquier dato decisivo.

Así, conforme a la doctrina legal - vid. SSTS de 29 de diciembre de 2009, 3 de julio de 2014 y 10 de diciembre de 2015 - la irregularidad en la cadena de custodia no constituye por sí vulneración del derecho fundamental, que vendría dada por el hecho de admitir y dar valor a una prueba producida sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente el derecho de defensa, y sólo cuando se comprueben deficiencias en la cadena de custodia que despierten dudas fundadas se habrá de prescindir de esa fuente de prueba, porque la autenticidad queda cuestionada.

El examen de las actuaciones permite constatar el iter seguido en la toma, control y entrega de muestras, despejando cualquier duda sobre la pureza del procedimiento. En efecto, la operación de toma de muestras fue realizada por Médicos Forenses, quienes declararon en el juicio subrayando que las muestras fueron precintadas y se garantizó la custodia. En el juicio declararon tanto el agente de policía con identificación profesional NUM001 cuya firma aparece en el oficio de entrada -folio 65 de la causa -, quien reconoció su actuación respaldada por ese documento, aunque no recordaba tal labor, para él rutinaria, como los peritos autores de los distintos informes científicos, aclarando la forma de empaquetamiento de las muestras, recepción y registro, además de los hallazgos.

En definitiva, ninguna duda se suscita sobre la vigilancia, traslado y guarda de los vestigios, por mucho que estuviesen depositados dos días en Comisaría, y el recurrente no llega a precisar ninguna anomalía, descuido, manipulación o defecto de conservación relevante, y su queja, genérica, carece de solidez y no afecta a lo primordial: la identidad, o mismidad, de las muestras, refrendada por la pertenencia del ADN.

CUARTO.- I.Los motivos segundo y tercero valen al apelante para negar la existencia de prueba capaz de enervar la presunción de inocencia, derecho fundamental que entiende vulnerado. En el desarrollo del segundo motivo aborda la declaración de la víctima, negando esté revestida de las notas precisas para su aceptación como prueba de cargo, mientras que el tercer motivo ofrece una exégesis de la actividad probatoria conducente a un escenario exculpatorio.

Sin embargo la prueba inculpatoria, perfectamente relatada y objeto de cumplido análisis por el tribunal a quo es abrumadora y conduce de forma categórica a la atribución de responsabilidad al ahora apelante, que en comprensible afán de defensa ciñe sus argumentos a sólo un sector del cuadro probatorio y silencia el resto.

II.Procede en primer término recordar la doctrina legal a propósito de la verdad interina de inculpabilidad y su enervación.

Conforme explica la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2014, cuando se denunciará vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar debe analizar el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , con razonamientos aplicables al recurso de apelación, que 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Por tanto, partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidos y lícitos, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

Consecuentemente el control en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión obtenida por el tribunal sentenciador es en sí lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).

Expuestas estas consideraciones, la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a qué hemos de entender por prueba de cargo, para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89 , 217/89 y 283/93 , ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada en la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando este sea la propia víctima ( ss. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10- 88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94 ).

En efecto, la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (ss. 706/2000 y 313/2002 ) como del TC. (ss. 201/89 , 173/90 , 229/91 ).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así, el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuida a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la sentencia del Tribunal Supremo 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( ss. 28-1 y 15-12-95 ), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la s. T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la s. T.S. 29-4-99 que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, y la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y ésta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha forzado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica, que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuáles son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( ss. TS. 28-9-88 , 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 15-4-96 , 30-9-98 , 22-4-99 , 26-4-2000 , 18-7-2002 ).

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110LECrim .) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( ss. 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4- 96).

Tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS.19.3.2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aun teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

III.En el caso de méritos el testimonio inculpatorio de la víctima supera esos filtros o controles, que no requisitos, con holgura, pues goza de credibilidad subjetiva, en tanto el agresor y las víctimas no se conocían, sin que consten motivos de resentimiento o enemistad que enturbien sus manifestaciones; esos motivos no son identificables con el hecho objeto de enjuiciamiento y entenderlo de otra manera comportaría que todas las víctimas o perjudicados fuesen sospechosos de falta de objetividad; la Sala descarta el carácter espurio de la denuncia

A la vez existen corroboraciones periféricas múltiples, de las que da cumplida noticia la sentencia impugnada y hemos podido comprobar el acomodo de las conclusiones del Tribunal al resultado de las pruebas. Así, reviste especial importancia la constatación de lesiones sufridas por la víctima, objetivadas en tanto figuran en informes médicos, daños cuya naturaleza, ubicación y multiplicidad no cohonesta con la versión del acusado - autolisis de la Sra. Elena en el curso de práctica sexual voluntaria - que no justificaría la presencia de escoriaciones puntiformes en la espalda, escoriación lineal en el hombro izquierdo o en la cara lateral del muslo derecho, hematomas en cara media del mismo muslo, hematomas puntiformes en cara lateral del muslo izquierdo y otro en cara medial -según informe forense lesiones propias de agresión con los dedos de la mano-, herida puntiforme en cara interna de la muñeca derecha, herida puntiforme en la pierna izquierda, más eritemas en zona de vulva y surcos genitales, o a nivel de introito etc., siendo inaceptable racionalmente la tesis de que la víctima se autolesionó en varias partes del cuerpo, y además destrozó su ropa, aunque portara anillos y un reloj. Al margen de lo expuesto resulta que los análisis practicados por especialistas del Instituto Nacional de Criminología y Ciencias Forenses han detectado restos biológicos del reo en el cuerpo de la víctima que refrendan se produjo penetración, vaginal y anal, y eyaculó, acceso que torna racionalmente descartable el escenario descrito por el acusado - acoso sexual sufrido por él, manipulación de sus genitales y categórico apartamiento de la Sra. Elena pues no quería contacto sexual con ella -.

Además, numerosos testigos describieron en el juicio el estado psicológico en que se hallaba la víctima minutos después de los hechos: desorientada, llorando, embriagada y nerviosa, además de manchada de sangre y con prendas rotas - testigos Sras. Rosaura y Sara, Sr. Fausto y agentes de policía con TIP NUM002 y NUM003 -, tesitura perfectamente compatible con su versión aunque ciertamente no recordaba cómo había sufrido el abuso, confusión a relacionar con la etilemia e ingestión de numerosas sustancias psicoactivas detectada.

Por tanto existen corroboraciones periféricas de la declaración de la víctima, cuyo testimonio de cargo es verosímil y coherente, no genera duda en punto a su credibilidad, y es además persistente en las declaraciones prestadas en fase policial, en instrucción y en el plenario, aunque en extremos colaterales se distancie de lo manifestado por los testigos, v.gr. a propósito de la cantidad de alcohol ingerida por ella y si el local fue precintado tras los hechos o la afluencia de personas, aspectos de nula incidencia en la determinación de los hechos en tanto la alcoholemia e ingesta de fármacos han sido pericialmente determinadas y la presencia del acusado en el lugar es reconocida por él y también cierta interactuación sexual entre ambos, como asimismo resulta inane si ya se conocían de vista o si se le mostró alguna fotografía en el curso de la investigación o su relación con la localidad de Alcobendas. Las imprecisiones o divergencias serían relevantes si por su intensidad y especificidad pusieran en entredicho eficazmente el testimonio de cargo, detractándolo, pero además de afectar a aspectos colaterales han de ser interpretadas tomando en consideración la afectación alcohólica y medicamentosa sufrida por la víctima.

En otro orden de cosas, el recurrente cuestiona que de la prueba resulte acreditado que junto a otro individuo no identificado, con ánimo libidinoso, penetró a la víctima, por vía vaginal y anal, y eyaculó en su interior, y ofrece una visión alternativa de algunos extremos - presencia de ese tercero, origen de las lesiones, actitud previa de la Sra. Elena y posible existencia de material genético en 'líquido preeyaculado'-; mas ese entendimiento, acomodaticio a la tesis exculpatoria, no puede primar sobre la valoración judicial de la prueba, objetiva y razonada, por su escasa fuerza suasoria frente al discurso argumental lógico y coherente de la Sala. Así, aunque otra cosa entienda el disconforme, la presencia de un segundo individuo tiene respaldo probatorio en el informe del servicio de biología de identificación de ADN obrante a los folios 202 y siguientes de la causa, que acredita la existencia de perfil genético procedente de al menos dos varones, y en segundo lugar lo refrenda el informe sobre restos de sangre, documentado a los folios 254 y siguientes, que revela la presencia de sangre en las uñas de la mano izquierda y en el jersey de la víctima, de dos varones, uno de ellos el procesado; no cabe identificar a ese segundo varón con la persona, también desconocida, que mantuvo el día de autos relaciones consentidas por la Sra. Elena; pero en cualquier caso los análisis practicados en hisopo de cérvix vaginal y en hisopo anal determinan el hallazgo de semen perteneciente al acusado, lo que justifica se le atribuya la penetración vaginal y anal. En punto a la etiología de las lesiones la conclusión del Tribunal a quo es acorde a sus características y multiplicidad, a la variedad de zonas anatómicas afectadas, mientras que la tesis del apelante se aparta de la lógica aunque como conjetura sea posible y justificativa sólo de parte de los detrimentos físicos padecidos por la víctima. Por lo demás, la actitud observada por la Sra. Elena durante su estancia en el establecimiento, cualquiera que fuera, es descartada por la Sala como descargo del acusado, criterio que compartimos pues los hechos objeto de enjuiciamiento son otros y posteriores. Para terminar, aunque otras muchas hipótesis sean posibles, el relato contenido en el factum es el que emana de la actividad probatoria de forma lógica.

QUINTO.-El cuarto motivo del recurso tiene como rúbrica 'Por infracción de normas de ordenamiento jurídico, concretamente del art. 181 del Código Penal, al concurrir el elemento subjetivo del tipo penal, al no existir, intencionalidad en el acusado' y en su desarrollo se limita el apelante a insistir en su versión de los hechos, excluyendo propia iniciativa y protagonismo en el contacto sexual, para en cambio atribuirlos a la denunciante, de donde se seguiría la inexistencia de ánimo lúbrico por su parte, colocándolo en calidad de acometido.

Como argumenta la resolución de instancia el procesado aprovechó que la víctima se hallaba privada de sentido para el acceso carnal por vía vaginal y anal, por lo que su conducta es incardinable en la modalidad típica aplicada, abuso sexual, en tanto comporta la realización de actos de cariz sexual sin consentimiento de la perjudicada, en la modalidad agravada del último párrafo del precepto, pues concurre el plus de antijuridicidad por la entidad del comportamiento delictivo, que abarcó el acceso carnal, gravemente atentatorio contra la libertad y la indemnidad sexual de la víctima.

En cualquier caso conviene precisar que esta figura no requiere un ánimo libidinoso o tendente a la satisfacción sexual, por más que suela concurrir en supuestos semejantes. El elemento subjetivo se identifica con el conocimiento del agente sobre la falta de aquiescencia de la víctima. El dolo en este tipo de conductas es según doctrina legal representada por la STS de 12 de marzo de 2019 'el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que voluntariamente se ejecuta, y la conciencia de afectación del bien jurídico. Generalmente concurrirá también un ánimo tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual, pero este ánimo no viene exigido por el tipo, y por ello no puede exigirse su acreditación en el ámbito de la presunción de inocencia, pues se puede atentar al bien jurídico protegido, aun cuando no concurra'.

Si bien se ve, lo que sostiene, de nuevo, el motivo es que el acusado no realizó la acción típica, practicada en cambio por la víctima, aspecto ya abordado y descartable por las razones dichas.

SEXTO.-Con carácter subsidiario objeta el recurrente que la sentencia vulnera el artículo 181.4 del Código Penal al descartar la pena mínima sin razonar al respecto.

Pues bien, hemos de convenir en que la pena fue determinada conforme a la disciplina legal y dando razones suficientes.

Ciertamente la obligación de motivar la pena deriva de una advertencia constitucional, artículo 120.3, y entronca con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 de la Carta Magna, exigente de que las pretensiones ante los órganos jurisdiccionales obtengan una respuesta fundada en Derecho; a mayor abundamiento el legislador ha querido subrayar la obligación de motivar las sentencias condenatorias penales, y a tal objeto el artículo 72 del Código Penal predica que Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en ese capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta; tal motivación, conforme entiende la doctrina legal, abarca los elementos esenciales, y entre otros las consecuencias punitivas y civiles en caso de condena -vid. SSTS de 4 de noviembre de 1996 y 6 de marzo de 2000- motivación que ha de ser clara, concreta y suficiente, como de una forma u otra exigen las sentencias de 1 de febrero de 1999 y 22 de julio de 2002, 11 de junio y 16 de octubre de 2009, y la pobreza o parquedad de la motivación sancionadora, si la sentencia contiene una relación circunstanciada de la acción y del sujeto suficientemente minuciosa, aconseja la subsanación por el órgano ad quem - SSTS de 21 de septiembre y 31 de octubre de 2000, y 18 de septiembre de 2001-.

A la vez la proporcionalidad de la pena es un valor fundamental reconocido por el Tribunal Constitucional, por ejemplo en sentencia 136/2000, de 20 junio, y también por el Tribunal Supremo, en base a los artículos 10.2 de la Constitución española, 10 y 18 del Convenio de Roma, y la concreta determinación de la sanción a imponer necesariamente ha de guardar correspondencia con la gravedad del hecho, ponderando el desvalor de la conducta y del resultado; la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo artículo 49 se titula ' principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y las penas' prevé en su párrafo 3º que la intensidad de las penas no sea desproporcionada en relación a la infracción.

Si nos atenemos a la doctrina expuesta por las sentencias del Tribunal Supremo de 20 febrero 2014 y 13 marzo 2019, las circunstancias personales del delincuente se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir y los rasgos de personalidad delictiva que configuran esos elementos diferenciales que deben corregirse para evitar la reiteración delictiva; la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal, sino aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes al supuesto, habida cuenta su consideración como acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, y atendiendo a la intensidad del dolo, pormenores que sin llegar a cumplir los requisitos para su apreciación como circunstancia modificativa de la responsabilidad afectan al desvalor de la acción o del resultado, mayor o menor culpabilidad o responsabilidad deducida del grado de comprensión de la ilicitud del comportamiento y mayor o menor gravedad del mal causado. Además, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, comportamiento posterior al hecho delictivo y posibilidad de integración en el cuerpo social, son factores que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin perjuicio de la mayor o menor gravedad del hecho, a medir con criterios cuantitativos y cualitativos.

En suma, la determinación concreta de la sanción a imponer necesariamente ha de guardar correspondencia con la gravedad del hecho, ponderando el desvalor de la conducta y del resultado, y si nos centramos en el supuesto sometido a consideración las penas se acomodan a la gravedad del hecho y aquilata el tribunal sentenciador las consecuencias conforme a parámetros racionales, dando razón de su criterio pues atiende a la intensidad del abuso y de las lesiones infligidas, y multiplicidad de acceso carnal descrito, sin agotar la banda punitiva que disciplina la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal, e incluso optando por una pena moderada.

SÉPTIMO.-El postrero motivo opone ausencia de justificación de la responsabilidad civil, limitándose el disconforme a la categórica afirmación de que la sentencia impone una indemnización por daños morales de 6.000 euros sin prueba que justifique tal cuantificación.

La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, y dicha responsabilidad, abstractamente considerada, abarca la indemnización de daños o perjuicios morales -vid. artículos 109 y concordantes del Código Penal -. Tales menoscabos han de ser comprobados, en cuanto a su existencia e intensidad, si bien es destacable que la doctrina sobre la carga de la prueba de este daño presenta ciertas peculiaridades, sobre todo por la variedad de circunstancias con que puede presentarse; así, la jurisprudencia ha llegado en ocasiones a indicar que la falta de acreditación no basta para rechazarlo de plano -v.gr. SSTS de 29 de enero de 2005 y 26 de enero de 2007 - en aquellos supuestos en que su existencia fluye de manera directa y natural, o que no es necesaria puntual prueba o exigente demostración, ni se imposibilita a los tribunales para poder fijar su cuantificación cuando efectivamente ha concurrido, siendo frecuente que no se exija prueba de carácter directo y objetivo, concluyendo algunas resoluciones que cuando el daño moral emane de un daño material o resulte de unos daños singulares de carácter fáctico es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando dependa de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad, que justifica la operatividad de la doctrina 're ipsa loquitur', o cuando se da una situación de notoriedad, no es exigible una concreta actividad probatoria. Por otro lado, en trance de fijar el daño moral propone la doctrina sean ponderadas las circunstancias concurrentes en cada caso, entendiendo que existe cuando se ha atentado contra un derecho inmaterial de la persona, siendo tales los infligidos a las creencias, los sentimientos, la dignidad, la estima social y la salud física o psíquica, generando aflicción o perturbación, y hasta el malestar o desasosiego, si son intensos, puedan dar pie a su estimación.

En el presente caso la existencia de daño moral es patente y el padecimiento psíquico experimentado a consecuencia de los hechos también. El Tribunal a quo hizo y motivó una cuantificación acorde a las circunstancias y a la práctica forense, que por todo ello ha de ser mantenida.

Además se concedió, como correspondía, una suma para indemnizar las lesiones, razonando sobre el monto.

SÉPTIMO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Simón contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2021, dictada por la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el procedimiento ordinario nº 921/2020, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.