Sentencia Penal Nº 344/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 54/2007 de 14 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado nº 54/07

Diligencias Previas nº 2936/06

Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona

SENTENCIA Nº 344/2009

Ilmos. Sres.

D. Fernando Valle Esqués

D. José Grau Gassó.

Dña. Olga Roigé Vilà

En la ciudad de Barcelona, a catorce de Abril del año dos mil nueve.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 54/07, procedente de las Diligencias Previas nº 2936/06, del Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona seguidas por UN delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra los acusados Milagrosa , nacida el 17 de Febrero de 1995 en Sabadell (Barcelona), hija de Pascual y Elena, vecina de Badalona, con domicilio en la CALLE000 nº NUM000 BJ NUM001 , con D.N.I. núm. NUM002 , carente de antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 11 de Marzo de 2006 hasta el 14 de Septiembre de 2006 fecha en que se acordó su libertad provisional, Constanza , nacida el 4 de Abril de 1985 en Pereira-Risaralda (Colombia), hija de Matías y María Dolores , vecina de Barcelona, con domicilio en la CALLE001 nº NUM003 , prl NUM004 , con D.N.I. núm. NUM005 , carente de antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 1 de Abril de 2006 hasta el 7 de Julio de 2006 fecha en que se acordó su libertad provisional, Matías , nacido el 15 de Junio de 1962 en Pereira-Risaralda (Colombia), hijo de Celimo y Luz Estela, vecino de Barcelona, con domicilio en la CALLE001 nº NUM003 , prl NUM004 , con D.N.I. núm. NUM006 , carente de antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 1 de Abril de 2006 hasta el 7 de Septiembre de 2006 fecha en que se acordó su libertad provisional, y María Dolores , nacida el 26 de Febrero de 1968 en Pereira-Risaralda (Colombia), hija de José Orlando y María Sonia, vecina de Barcelona, con domicilio en la CALLE001 nº NUM003 , prl NUM004 , con D.N.I. núm. NUM007 , carente de antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 1 de Abril de 2006 hasta el 7 de Septiembre de 2006 fecha en que se acordó su libertad provisional.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Carmen Gonzalo, y los letrados D. Antonio García Álvarez en defensa de Milagrosa , Dª. Myriam Díez de Diego en defensa de Constanza y D. Franco Ranieri Catena en defensa de Matías y María Dolores .

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Olga Roigé Vilà, la cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO-. La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Tercera de las Diligencias previas nº 2936/2006 del Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, por un presunto delito contra la salud pública las cuales se seguían además de contra los acusados enunciados en el encabezamiento contra Eloy ; efectuado reparto por la Oficina e reparto de asuntos penales de esta audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 30 de Enero de 2008 , el cual no se pudo celebrar dada la incomparecencia del acusado Eloy , el cual fue declarado en rebeldía por auto de 13 de Febrero de 2008 , señalándose nuevo día para la celebración de Juicio Oral para el resto de los acusados.

SEGUNDO.- El día 24 de Febrero último se celebró el juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, contra los acusados referidos en dicho encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y aquellas otras que fueron admitidas al inicio del propio acto del juicio.

TERCERO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA (REFERIDO A SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD Y QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD) del artículo 368 del Código Penal a penar conforme a lo dispuesto en el artículo 8, regla 4ª del mismo texto legal, solicitando se impongan a los acusados las siguientes penas:

A.- A Milagrosa la pena de tres años y un día de prisión y multa de 6.270 euros sin que quede sujeta a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.2 del Código Penal, según lo dispuesto en el apartado 3º del citado precepto.

B.- A Constanza la pena de seis años de prisión y multa de 1.360 euros sin que quede sujeta a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.2 del Código Penal, según lo dispuesto en el apartado 3º del citado precepto.

C.- A Matías y María Dolores , la pena de seis años de prisión y multa de 3.190 euros sin que queden sujetos a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.2 del Código Penal, según lo dispuesto en el apartado 3º del citado precepto.

Solicitando asimismo el pago de las costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del CP y el comiso y la destrucción d la sustancia estupefaciente incautada, así como de los efectos intervenidos, a tenor de lo previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal .

CUARTO.- La defensa de Milagrosa , calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, e interesó su libre absolución.

Subsidiariamente calificó los hechos como constitutivos de un delito previsto en el artículo 368 in fine del Código penal , concurriendo en la acusada la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.2º en relación con el artículo 20.2º ambos del Código Penal , solicitando se le impusiera a la misma una pena acorde con el delito referenciado.

QUINTO.- La defensa de Constanza , calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal e interesó la libre absolución de la misma.

SEXTO.- La defensa de Matías , calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal e interesó la libre absolución del mismo.

Subsidiariamente calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 376 segundo párrafo del código Penal , concurriendo en el acusado la circunstancia eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , o bien la circunstancia atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2 o la atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.2 y 21.1 del Código Penal , interesando así mismo la libre absolución de su representado.

SEPTIMO.- Por último, la defensa de María Dolores , calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal e interesó la libre absolución de la misma.

Hechos

PRIMERO-. Resulta probado y así se declara que la acusada Milagrosa (mayor de edad y sin antecedentes penales) venía dedicándose de forma habitual al tráfico de sustancias estupefacientes, cocaína y hachís, desde Septiembre de 2005. Así mismo se declara probado que en fecha 10 de marzo de 2006 la acusada Milagrosa vendió a su hermano Severiano una tableta de hachís, con un peso neto de 99,3 gramos a cambio de ochenta y cinco euros.

Deviene igualmente probado que, practicado un registro en el domicilio de la acusada Milagrosa , sito en la CALLE000 nº NUM000 de Badalona, en fecha 10 de marzo de 2006, fueron hallados diversos trozos de hachís con un peso total neto de 528,69 gramos (quinientos veintiocho con sesenta y nueve gramos) y once papelinas conteniendo un polvo que resultó ser paracetamol, fluoxetina y codeína, así como diverso material destinado a la distribución de droga.

Habitualmente la acusada Milagrosa adquiría la droga para su posterior reventa de los también acusados Matías y María Dolores (esposa del anterior), participando también en dicha actividad de venta la hija de ambos y también acusada Constanza , siendo todos ellos mayores de edad y careciendo de antecedentes penales. Dichos acusados, Matías María Dolores y Constanza , se dedicaban de forma habitual a la venta de sustancias estupefacientes, cocaina y hachís, encontrándose entre sus compradores habituales además de la ya reseñada Milagrosa , Leovigildo .

Reputamos así mismo probado que en fecha 30 de marzo de 2006 se practicó un registro en el domicilio donde residía Constanza con su pareja sentimental de aquel momento, sito en el PASAJE000 nº NUM008 NUM009 de Cornellà de Llobregat en el que se hallaron un envoltorio con cocaína con un peso total neto de 4,004 gramos (cuatro gramos y cuatro miligramos) y riqueza de 40,40%, una bolsa con 1,183 gramos de sustancia vegetal donde se detectó cannabinol, cannabidiol y delta9 tetrahidrocannabinol y tres fragmentos de haschis con un peso de 63,94 gramos (sesenta y tres con noventa y cuatro gramos), además de entre otros objetos una báscula y hojas con diversas anotaciones entre las que se encontraba la reseña del domicilio de Milagrosa .

Tenemos igualmente por probado que en fecha 30 de marzo de 2006, se llevó a cabo el registro del domicilio de Matías y María Dolores , sito en la CALLE001 nº NUM003 , Pral NUM004 de Barcelona, dando como resultado el hallazgo de tres fragmentos de haschís con un peso neto de 157,2 gramos (ciento cincuenta y siete con dos gramos) y dos envoltorios de 9,971 gramos de cocaína, con una pureza de 36,86%, así como dos libretas con anotaciones manuscritas y diversos utensilios para la distribución de drogas.

La totalidad de la sustancia estupefaciente intervenida estaba destinada a la venta a terceros, sin que haya resultado acreditado el precio que pudiera alcanzar la misma en el mercado ilícito, salvo los 99,3 gramos de hachís adquiridos por Severiano cuyo valor estimado es de 85 euros.

Los acusados Matías y María Dolores permanecieron en prisión provisional por esta causa desde el 1 de Abril de 2006 hasta 7 de Septiembre de 2006, fecha en que se acordó su libertad provisional.

La acusada Constanza permaneció en prisión provisional por esta causa desde el 1 de Abril de 2006 hasta 7 de Julio de 2006, fecha en que se acordó su libertad provisional

La acusada Milagrosa permaneció en prisión provisional por esta causa desde el 11 de Marzo de 2006 hasta 14 de Septiembre de 2006, fecha en que se acordó su libertad provisional.

Fundamentos

PRIMERO-. De la cuestión previa relativa a la alegación de nulidad de las escuchas telefónicas practicadas por vulneración del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución española.

La defensa de los acusados Matías Y María Dolores , en trámite de cuestiones previas postula la nulidad del Auto de intervención telefónica, obrante en las actuaciones por cuanto el mismo se limita a copiar lo señalado en el oficio policial, careciendo de motivación, entendiendo así mismo que dicha nulidad provocaría la nulidad de todo lo actuado por cuanto el resto de las actuaciones proviene precisamente de las escuchas telefónicas realizadas en virtud del Auto cuya nulidad se alega. A dicha petición se unieron las defensas del resto de acusados.

Examinadas las actuaciones podemos apreciar que contrariamente a lo sostenido por las defensas el Auto de intervención telefónica de 30 de enero de 2006 cuya nulidad se postula se encuentra suficientemente motivado, por cuanto en su fundamento jurídico segundo se explicitan adecuadamente los indicios racionales de criminalidad en base a los cuales procede acordar la intervención telefónica de los números de teléfono solicitados por la policía en su oficio de 26 de Enero de 2006 obrante a folios 10 y siguientes de las actuaciones.

Al respecto de la alegación referente a que dicho auto reproduce sin más los indicios racionales de criminalidad relatados en el oficio policial por el que se solicita la intervención telefónica acordada lo cual equivale a la falta de motivación del mismo, cabe recordar que es doctrina jurisprudencial consolidada el hecho de que los autos de intervención telefónica pueden estar integrados por el contenido de los oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones telefónicas sin que ello suponga la nulidad de los mismos. Cabe traer a colación lo establecido entre otras por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2003 EDJ 2003/80585 que señala "dichos autos pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, pues el Órgano judicial carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una información paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la policía Judicial, lo que equivale a exigir a aquél la depuración y análisis crítico de los mismos desde la propia perspectiva de su racionalidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso". Así mismo y en esta misma línea argumental cabe recordar lo establecido por la sentencia del Tribunal Constitucional 8/00 EDJ 2000/89 donde se señala que el Auto que autoriza el registro, integrado por la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso, doctrina íntegramente aplicable también cuando de lo que se trata es de adoptar una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones.

Sentado lo anterior, procede a continuación examinar si el oficio de la policía por el que se solicita la intervención telefónica, el cual se reproduce en el Auto de intervención cuya nulidad se postula, explicita de manera suficiente y razonable los motivos a partir de los cuales dicha intervención es solicitada. Por lo que respecta a los extremos necesarios que debe contener dicho oficio y en su consecuencia el Auto donde se reproduce el mismo señala el Tribunal Constitucional que son aquellos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, de otro, está delimitada de forma espacial, temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice, siendo asimismo necesario la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental S.S.T.C. 49 EDJ1999/6871 , 166 EDJ1999/27075 y 171/ 99 EDJ1999/27091 y la citada más arriba 8/00 EDJ2000/89 , extremos todos ellos que se dan en el supuesto de autos.

En efecto, en dicho oficio se hace una exposición detallada de los indicios racionales de criminalidad respecto de las personas de cuyos números de teléfono se solicita la intervención. Dicha solicitud se produce en el seno de una investigación policial seguida por un presunto tráfico de sustancias estupefacientes, que traía su origen en investigaciones policiales anteriores donde se había constado que el modus operandi utilizado para introducir sustancia estupefaciente en España para su posterior distribución era mediante el envío de paquetería hacia España utilizando identidades del destinatario de dichos envíos ficticias. En dicho contexto, la policía recibe comunicación procedente de INTERPOL-Madrid en la que se constata la existencia de un paquete contenedor de cocaína procedente de Lima Peru y con destino al domicilio de uno de los individuos de cuyo teléfono se solicita la intervención, persona que así mismo está relacionada con los otros dos sujetos de cuyos teléfonos también se pide la intervención, uno de los cuales a su vez fue detectado haciendo de intermediario en operaciones de cocaína en vigilancias realizadas por el Grupo 2º de la Sección de Estupefacientes de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado, habiendo así mismo recibido, según dichas investigaciones, paquetes conteniendo cocaína para su posterior distribución utilizando para ello los domicilios de distintos ciudadanos colombianos residentes en Hospitalet, Barcelona y otras ciudades colindantes.

En base a todo lo anterior y con apoyo de la doctrina jurisprudencial alegada entendemos que ha de decaer la petición de nulidad del Auto en el que se acuerda las intervenciones telefónicas solicitado por las defensas, por cuanto el mismo se funda en la existencia de indicios racionales de criminalidad que permiten la adopción del mismo, no prosperando en su consecuencia tampoco la petición de nulidad de todas las actuaciones y diligencias de prueba practicadas derivadas de dicho Auto.

SEGUNDO.- De la cuestión previa relativa a la alegación de nulidad de la entrada y registro practicada en el domicilio de María Dolores y Matías en relación a este último por vulneración del procedimiento legal a seguir.

Se peticiona así mismo por la defensa de Matías la nulidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de su patrocinado, por cuanto la misma fue realizada con infracción de la legalidad ordinaria al haberse practicado la misma sin la presencia de su defendido.

Al respecto es necesario señalar en primer lugar que es constante la Jurisprudencia al considerar que la no presencia del imputado en el registro practicado no comporta per se la ilegitimidad del registro practicado, siempre y cuando se den otras circunstancias que vengan a compensar dicha ausencia. Cabe traer a colación al respecto lo señalado por la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 2 de Octubre de 2001 EDJ 2001/43526 según la cual: "De acuerdo con texto del art. 569 LECr. EDL1882/1 la presencia del interesado no es un requisito esencial legitimante de la diligencia de entrada y registro. Ello se deduce de la posibilidad allí contemplada de que se realice en presencia de otras personas que actúen (de hecho) en representación del interesado. De ello se deduce que la práctica de la diligencia de entrada y registro en ausencia de los interesados no tiene necesariamente la consecuencia jurídica de la prohibición de valoración de la prueba obtenida en la misma, salvo aquellos casos en los que se pueda comprobar, en las circunstancias concretas, que la ausencia del titular de la vivienda o de la persona sospechada y de quienes lo hubieran podido o debido representar no ha sido compensada por medidas que impidan perjudicar la defensa del inculpado.

Analizadas las actuaciones, se puede constatar que en la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de Matías y María Dolores , cuya acta obra a folios 526 y siguientes de las actuaciones y que fue debidamente autorizada por Auto judicial, si bien no estuvo presente el Sr. Matías sí lo estuvo su esposa María Dolores , también ocupante del domicilio registrado y coimputada en las presentes actuaciones, circunstancia esta que en aplicación de la doctrina más arriba señalada viene a suplir la falta de asistencia de Matías a dicha diligencia, convalidando la misma y permitiendo su valoración por este Tribunal.

A mayor abundamiento, cabe reseñar que la existencia y presencia en el domicilio registrado de los objetos que fueron encontrados y referenciados en el acta de entrada y registro practicada, nunca ha sido negada por el acusado Matías , quien no ha cuestionado su existencia llegando a reconocer como de su propiedad la cocaína encontrada en su domicilio en su declaración en sede judicial obrante a folios 580 y siguientes de las actuaciones. Por ello, aún en el supuesto de que el registro domiciliario practicado fuera declarado ilícito respecto a Matías , sería de aplicación al caso de autos la doctrina Jurisprudencial dominante sobre la desconexión de la antijuricidad recogida en numerosas sentencias, por todas SSTC 161/1999 de 27 de Septiembre , FJ4. Dicha doctrina sostiene la validez de la prueba de confesión del acusado pese a la existencia de una prueba inicialmente ilícita, por cuanto la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. En base a los anteriores razonamientos cabe concluir, que se puede dar por probado la existencia de los objetos referenciados en el acta de entrada y registro practicada por cuanto el acusado en declaración prestada en sede judicial con todas las garantías legales ha reconocido su existencia, sin necesidad de entrar a valorar la licitud o no del registro efectuado.

TERCERO.- De la calificación jurídica.

Los hechos descritos en el factum de esta sentencia son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA previsto en el artículo 368 del Código Penal referido a sustancias que causan grave daño a la salud y que no causan grave daño a la salud, en este caso cocaína y hachís, ya que en el mismo, concurren los elementos característicos de esta figura delictiva, es decir, en lo que se refiere a la conducta típica:

a)la ejecución de actos de distribución y venta a terceros de sustancias estupefacientes, actividad en la que participaron todos los acusados tal y como se desprende de la valoración de la prueba practicada, lo cual será objeto de análisis en el fundamento tercero de la presente resolución.

b)Que el objeto de esta distribución y venta, sea sustancia estupefaciente, en el caso enjuiciado cocaína y hachís. Al respecto de la cocaína, la misma es sustancia estupefaciente incluida en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España y que tiene la consideración jurídica de sustancia que causa grave daño a la salud conforme a reiterada jurisprudencia, por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1999 . Por lo que se refiere al haschis, dicha sustancia estupefaciente tiene la consideración jurídica de sustancia que no causa grave daño a la salud conforme a tan reiterada jurisprudencia que hace innecesaria su cita.

A tal acción debe añadirse un elemento subjetivo que también concurre en el caso de autos, es decir el conocimiento de la naturaleza de la sustancia y de la ilicitud de la acción, así como la voluntad de proselitismo, mera tendencia a promover, facilitar o favorecer el consumo de sustancias prohibidas.

CUARTO.- De la valoración de la prueba.

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

En el presente supuesto se han dado todos estos principios y de la valoración racional y en conciencia de la prueba practicada, este Tribunal ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos conformantes del factum de esta sentencia y a tener por plenamente probada en su consecuencia la conducta de tráfico ilegal de sustancias estupefacientes por parte de todos los acusados, tal y como a continuación pasaremos a detallar respecto a la participación concreta de cada uno de los acusados en los hechos enjuiciados.

A.- En lo que se refiere a la acusada Milagrosa , su participación en los hechos objeto de acusación viene corroborada por el propio reconocimiento de los mismos realizado por la acusada tanto en sus declaraciones en sede e instrucción como en el acto de juicio oral, donde admitió que desde Septiembre de 2005 se venía dedicando de forma habitual al tráfico de sustancias estupefacientes, en concreto hachís y cocaína, así como que en el día de su detención, el 10 de Marzo de 2006, vendió a su hermano Severiano 99,3 gramos de hachís. Respecto al valor de los 99,3 gramos de hachís vendido, el mismo queda acreditado por el dinero que por él pagó el comprador, en este caso 85 euros, según manifestaciones del mismo.

B.- En lo que atañe a la acusada Constanza , su participación en la venta de sustancias estupefacientes, aunque negada por la misma deviene acreditada por la existencia tanto de prueba directa como indiciaria que llevan al convencimiento de esta Sala de la participación de la misma en los hechos que se le imputan. Así pese a que dicha acusada negara haber participado en ningún intercambio de dinero por sustancia estupefaciente, el testigo Leovigildo manifestó tanto en sus declaraciones en fase de instrucción como en el acto de Juicio Oral, sin ningún género de dudas, que dicha acusada solía acompañar a la persona que le suministraba la droga, estando la misma presente en los intercambios y habiendo al menos en una ocasión sido ella la que le entregó la sustancia estupefaciente (cocaína) por él comprada, de lo que se desprende la participación directa de la misma en los hechos que se le imputan.

Resulta además significativo, que pese a que dicha acusada reconoció en el acto de juicio oral que su única fuente de ingresos provenía de su trabajo en el guardarropía de una discoteca por la que percibía unos 400 euros mensuales, pudiera hacer frente al pago de las cantidades de dinero que ella misma reconoce haber efectuado a Juan Ignacio en un total de 4.852 euros con 55 céntimos, constando en las actuaciones soporte documental de dichas entregas (a folios 1053 y 1057 de las actuaciones).

De todo lo anterior este Tribunal llega a la plena convicción de la participación de la acusada Constanza en los hechos que se le imputan.

C.- Respecto al acusado Matías , su implicación y participación en los hechos enjuiciados resulta acreditado de las distintas diligencias de prueba practicadas y en conciencia valoradas por este Tribunal.

Es preciso en primer lugar hacer una breve mención a la impugnación genérica de las transcripciones telefónicas obrantes en autos realizada por la defensa del acusado, la cual alegó la falta de valor probatorio de las mismas por cuanto dichas transcripciones habían sido impugnadas, no habiéndose procedido a la audición de las cintas en el acto de juicio oral. Sin embargo es de observar que las transcripciones de las conversaciones obran en el procedimiento y forman parte del acervo probatorio dada su incorporación al proceso y el cotejo de su contenido por el secretario judicial. En base a ello y dado que la audición de las cintas no fue solicitada por ninguna de las partes en el acto de juicio oral, dichas transcripciones restaron como documental sobre las que se realizó un interrogatorio a los acusados, la cual puede ser objeto de valoración por parte de este Tribunal, como señala constante Jurisprudencia ad exemplum Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Noviembre de 2008 .

Sentado lo anterior, cabe señalar que por el Ministerio Fiscal se interrogó al acusado sobre la presunta venta de sustancias estupefacientes a Severiano y Leovigildo , la cual se evidenciaba a través de las escuchas telefónicas practicadas, entre otras de la conversación mantenida entre Severiano , María Dolores y Matías el día 9 de febrero de 2006 a las 20.55 horas y de la conversación mantenida entre Matías y Leovigildo el día 19 de Febrero de 2006 a las 23,47 horas, lo cual permite a este Tribunal poder entrar a valorar el contenido probatorio de dichas conversaciones telefónicas cuyas transcripciones obran en autos.

En cuanto a la primera de las conversaciones reseñadas, la transcripción de la cual obra a folios 233 y sg de las actuaciones, de su simple lectura se desprende que tanto María Dolores como Matías proporcionaban sustancias estupefacientes a Severiano , quedando reflejada en dicha conversación la cita entre Matías y Severiano para la realización del intercambio.

Por lo que se refiere a la segunda de las conversaciones, la mantenida entre Matías y Leovigildo , cuya transcripción obra a folios 251 y siguientes de las actuaciones, en ella se evidencia el encuentro concertado entre ambos para realizar la trasacción. A mayor abundamiento preguntado el testigo Leovigildo en el acto de juicio sobre dicha conversación, el mismo reconoció su existencia si bien manifestó que finalmente no le dio nada, señalando así mismo dicho testigo, tal y como consta en el minuto 01:04:20 y sg de la grabación del acto de Juicio Oral, que si bien era cierto que mantuvo conversaciones con María Dolores y Matías para la compra de sustancias estupefacientes, finalmente dichas transacciones no se llevaron a cabo al no disponer él del dinero necesario.

Por último es necesario hacer mención que también resulta indiciario de la actividad ilícita que desempeñaba el acusado, la droga y los diferentes utensilios para manipular la misma hallados en la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del acusado, en el cual así mismo fueron encontradas diversas libretas con anotaciones que hacían referencia a ventas realizadas con fechas cantidades y dinero distribuidas por personas.

Es en base a todo dicho acervo probatorio que este Tribunal considera acreditado la participación del acusado Matías en los hechos por los que viene acusado.

D.- Por último y en relación a la acusada María Dolores , cabe señalar en primer lugar que son de aplicación los argumentos esgrimidos respecto al anterior acusado Matías en cuanto a la validez probatoria de las transcripciones de las conversaciones telefónicas obrantes en autos, los cuales damos por reproducidos en aras a la economía procesal.

Partiendo de lo anterior y pese a que la acusada niega haber hecho uso del teléfono NUM010 , constan en la causa transcripciones telefónicas en las que aparece la misma concretando la venta de sustancia estupefaciente a diferentes compradores. Así mismo es de reseñar que Milagrosa reconoció en el acto de juicio la existencia y realidad de las conversaciones telefónicas mantenidas entre ella y María Dolores , cuyas transcripciones obran en autos y donde queda reflejada la venta de sustancia estupefaciente por parte de María Dolores a Milagrosa . Así mismo, Milagrosa manifestó ante este Tribunal en el acto de juicio que solía pagar con oro a María Dolores la droga que le compraba. Si bien es cierto que Milagrosa es una coimputada en el presente procedimiento, ello no excluye la posibilidad de que su declaración sea tenida en cuenta a efectos probatorios, por cuanto aun acogiendo la doctrina de la reducida eficacia inculpatoria de la declaración de un coimputado sentada por doctrina y jurisprudencia, existen en el presente caso extremos que vienen a corroborar dicha declaración y que permiten que la misma tenga valor probatorio según la doctrina anteriormente citada. Tales extremos serían entre otros la propia existencia de las transcripciones de las conversaciones telefónicas mantenidas así como el resultado de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio que la acusada compartía con su esposo Matías , cuyo contenido ya hemos explicitado en el anterior apartado.

Así mismo resulta relevante la existencia en la causa (folios 1059 y sg) de documentación que acredita el envío regular de importantes cantidades de dinero por parte de María Dolores a su hija Constanza mientras esta última se hallaba de viaje en Colombia, lo que viene a corroborar la tesis sostenida por el Jefe de la Policía Judicial que investigaba los hechos enjuiciados, Policia Nacional nº NUM011 , quien mantuvo en el acto de juicio que en el tiempo en que Constanza y su pareja marcharon a Colombia se quedaron al frente del negocio los padres de ella ( María Dolores y Matías ).

Todo lo anterior conduce al convencimiento de este Tribunal sobre la veracidad de los hechos imputados a la acusada.

QUINTO.- De la autoría.

De dicho delito son responsables criminalmente en concepto de autores los referidos acusados Milagrosa , Constanza , Matías y María Dolores , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (artículos 27 y 28 del Código Penal ).

SEXTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1.- Respecto a Milagrosa , no es de aplicación pese haber sido invocado de manera subsidiaria por su defensa la aplicación a la misma de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.1º en relación con el artículo 20.2º ambos del Código Penal .

Al respecto cabe recordar en primer lugar que a los efectos de poder aplicar dicha circunstancia atenuante es necesario que quede acreditada su existencia, correspondiendo la carga probatoria a quien la alega, en este caso la defensa.

En el supuesto de autos, no ha quedado acreditada la concurrencia de dicha atenuante por cuanto en el informe psiquiátrico- forense de Milagrosa realizado por el Dr. Gabino obrante a folios 74 y siguientes de las actuaciones y ratificado por dicho Doctor en el acto de juicio, se pone de manifiesto que la misma conserva íntegras sus capacidades intelictivas y volitivas, no siendo en su consecuencia de aplicación la circunstancia alegada.

2.- En cuanto a Constanza , no concurre ni ha sido invocada por las partes la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal.

3.- Con referencia a Matías , se solicita por su defensa, de forma subsidiaria le sea aplicada la circunstancia eximente

incompleta de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal , o bien la atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2 o la atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.2 y 21.1 del Código Penal .

Al respecto de la posibilidad de aplicación de las circunstancias modificativas alegadas por la defensa, cabe traer a colación lo establecido en la sentencia del Tribunal supremo Sala 2ª, de 29-12-2005, nº 1621/2005, rec. 38/2005 , la cual mantiene y por su claridad reproducimos que:

" con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos C.P ., no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció.

La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la gente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto; Concretamente, la eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 C.P ., exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial;

Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2 , cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los "estados intermedios", la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteracionespsíquicas;

La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

En atención a lo señalado en la anterior Sentencia y visto el informe psiquiátrico-forense realizado por Don. Gabino obrante en las actuaciones y ratificado en el acto de juicio oral, donde se manifiesta que dicho acusado podía tener una cierta merma en sus facultades volitivas exclusivamente para aquellos actos encaminados a la obtención de drogas, entiende este tribunal que únicamente puede ser aplicable al acusado la circunstancia atenuante analógica de drogadicción de los art. 21.2ª y 21.6ª del Código Penal .

Por último, en lo que se refiere a la aplicación de la circunstancia contemplada en el artículo 376.2 del Código Penal alegada por la defensa, cabe reseñar que para que sea posible su apreciación el referido artículo exige que se acredite suficientemente que se ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, circunstancia ésta que no concurre en el supuesto de autos por lo que deviene imposible la aplicación del precepto citado. En efecto, consta en la causa informe del Cas de la Cruz Roja de Barcelona, conforme Matías inició un tratamiento por presentar dependencia de cocaína en fecha 30 de Octubre de 2006, siendo la ultima visita realizada en fecha 25 de septiembre de 2007, sin que aparezca en dicho informe que el mismo hubiera finalizado con éxito dicho tratamiento, existiendo por el contrario un análisis de orina realizado al acusado del mismo día 25-9-07 donde da positivo a la presencia de cocaína. Además en el informe forense del acusado realizado en fecha 29 de Noviembre de 2007, se sigue considerando necesario que Matías siga un tratamiento ambulatorio de desintoxicación-deshabituación. Así mismo, si bien es cierto que de la documentación aportada al inicio del acto del juicio se desprende que el acusado ha seguido realizando el tratamiento de deshabituación iniciado en el Cas de la Cruz roja, acudiendo de forma periódica a dicho centro, de dicha documentación no se desprende que el mismo haya finalizado con éxito dicho tratamiento por cuanto no existe ningún informe al respecto constando a mayor abundamiento programada una visita para seguimiento clínico en fecha posterior a la celebración del acto de juicio, en concreto para el día 2 de abril de 2009. Por todo lo anterior deviene imposible la aplicación de la atenuante alegada al no haber quedado acreditado que el acusado haya finalizado con éxito el tratamiento de deshabituación por él iniciado.

4.- En cuanto a María Dolores , no concurre ni ha sido invocada por las partes la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO.- De la pena.

El artículo 368 del Codigo Penal sanciona a quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines con penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

En aquellos casos en que se trafique a la vez con sustancias que causen grave daño a la salud y que no causen grave daño, será de aplicación en atención a la pena a imponer lo establecido en la regla 4ª del artículo 8 del Código Penal , según el cual el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor.

Así mismo y antes de entrar en la determinación concreta de la pena a imponer a cada uno de los acusados y en relación a las penas de multa solicitadas por el Ministerio Publico, cabe recordar que tal y como establece consolidada doctrina del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia del Tribunal Supremo 145/01 de 30 de Enero , es presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que ausente ese dato, no procederá la imposición de la pena de multa.

1.- En cuanto a la acusada Milagrosa , en atención a que no concurren en la misma circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; que la misma ha procedido desde un primer momento a reconocer los hechos que se le imputaban; vista la solicitud formulada por el Ministerio Público y dado que la única droga cuyo valor ha sido acreditado son los 99,3 gramos de Hachís por los que se pagaron 85 euros, entiende este Tribunal adecuado imponerle la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA de PRISIÓN, MULTA DE 85 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la cuarta parte de las costas procesales causadas.

2.- En cuanto a la acusada Constanza , dado que no concurren en la misma circunstancias modificativas de la responsabilidad y que no ha quedado acreditado el valor de la sustancia estupefaciente intervenida, resulta proporcionado imponerle a la misma la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la cuarta parte de las costas procesales causadas.

3.- En cuanto al acusado Matías , concurriendo en el mismo la circunstancia circunstancia atenuante analógica de drogadicción de los art. 21.2ª y 21.6ª del Código Penal , y que no ha quedado acreditado el valor de la sustancia estupefaciente intervenida, resulta proporcionado imponerle al mismo la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la cuarta parte de las costas procesales causadas.

4.- En cuanto a la acusada María Dolores , dado que no concurren en la misma circunstancias modificativas de la responsabilidad y que no ha quedado acreditado el valor de la sustancia estupefaciente intervenida, resulta proporcionado imponerle a la misma la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la cuarta parte de las costas procesales causadas.

NOVENO.- De la responsabilidad civil.

No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

DÉCIMO.- Del comiso

De conformidad con lo previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la droga y del dinero y demás efectos intervenidos a los acusados que resultan condenados en cuanto es ganancia proviniente de ese ilegal comercio.

UNDÉCIMO.- De las costas.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenados los cuatro acusados, habrán de serlo también al pago de una cuarta parte de las costas causadas, cada uno de ellos.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

I.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Milagrosa , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA de PRISIÓN, MULTA DE 85 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la cuarta parte de las costas procesales causadas.

II.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Constanza , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la cuarta parte de las costas procesales causadas.

III.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Matías , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previamente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción de los art. 21.2ª y 21.6ª del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la cuarta parte de las costas procesales causadas.

IV.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada María Dolores , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la cuarta parte de las costas procesales causadas.

V.- Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos procedentes del delito incautados a los acusados.

VI.- Sírvale de abono a los condenados el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe