Sentencia Penal Nº 344/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 507/2011 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00344/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 507/11 (PENAL)

D. MIGUEL ÁNGEL LARROSA AMANTE

Presidente

D. FERNANDO FERNÁNDEZ ESPINAR LÓPEZ

D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

Magistrados

En Cartagena a 30 de diciembre de 2011.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 344/11

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena, seguida en el mismo como procedimiento de juicio oral para el enjuiciamiento rápido nº 52/11 , antes diligencias urgentes nº 134/11 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cartagena (Rollo nº 507/11), por el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, contra Raimundo , representado por el/la Procurador/a D. Pedro Hernández Saura y defendido por el Letrado D. Manuel Nieto Gens, siendo partes en esta alzada, como apelante, dicho acusado y, como apelado, el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL LARROSA AMANTE , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero : El Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena, con fecha 4 de mayo de 2011, dictó sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: " El acusado es Raimundo , mayor de edad en cuanto nacido el 29 de junio de 1981, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, puesto que fue condenado en dos ocasiones como autor responsable de un delito de robo con fuerza en virtud de sentencias firmes y ejecutorias de fecha respectiva 20 de abril de 2009, pronunciada por el juzgado de instrucción número 3 de Orihuela y de 6 de noviembre de 2009, dictada por el juzgado de instrucción número 3 de esta ciudad.

2.- El acusado, entre los días 17 y 20 de abril del año 2011, con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, se personó en la vivienda ubicada en la URBANIZACIÓN000 de La Manga del Mar Menor, propiedad de Don Adolfo , que éste y su familia utilizan como vivienda de veraneo, así como los fines de semana durante todo el año.

Una vez allí el acusado forzó la persiana, rompió los cristales y se introdujo en el interior, apoderándose de un televisor y una mini cadena que han sido objeto de tasación pericial en 220 €, mientras que los daños causados asciende a 250 €.

3.- El propietario reclama la indemnización que le pudiera corresponder por estos hechos".

Segundo : En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía: " Condeno a Raimundo como autor responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada previsto en los artículos 237, 238.2 y 241 en grado de consumación a la pena de tres años y nueve meses de prisión y a que indemnice a Don Adolfo en 255 € por los daños causados y 220 por los objetos sustraídos, más costas".

Tercero : Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el/la Procurador/a D. Pedro Hernández Saura, en nombre y representación de Raimundo , admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el nº 507/11, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose celebrado la deliberación, votación y fallo en el día de hoy.

Cuarto : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Único : Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

Primero : Se interpone recurso de apelación por parte del condenado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada a la pena de tres años y nueve meses de prisión. No se discute en el recurso la autoria de los hechos sino que el mismo se centra exclusivamente en considerar que el lugar en el que se produjo el robo no es casa habitada a los efectos de la aplicación del subtipo agravado, por tratarse de una casa de veraneo, cuyos propietarios están empadronados en Cartagena y por ello el uso de la vivienda es puramente esporádico y no habitual, por lo que la pena impuesta es desproporcionada en relación con el alcance de lo robado en la vivienda.

Por el Ministerio Fiscal se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia por tener las viviendas de veraneo la consideración de vivienda habitual a los efectos del robo de acuerdo con la jurisprudencia que lo ha interpretado.

Segundo : El concepto de casa habitada, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado del artículo 241.1 CP , está pacíficamente desarrollado por la jurisprudencia. En tal sentido se puede citar la STS de 28 de junio de 2001 según la cual " El Código penal de 1995 contiene una definición legal de lo que debe entenderse por casa habitada como "todo albergue que constituya morada de una o mas personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar". Para mejor comprensión del concepto de casa habitada ha de tenerse en cuenta que el Código señala, como presupuesto de la agravación, su realización en casa habitada o en edificios o locales abiertos al público y sus dependencias. Sugiere el recurrente que la agravación sólo concurre cuando la vivienda en la que se realiza la acción estuviera habitada de continuo, excluyendo de su comprensión las denominadas viviendas de temporada. Esa interpretación se compagina mal con el fundamento de la agravación que radica en la lesión a la intimidad personal o familiar ( STS 7.4.95 ) y en el incremento de riesgo que supone su realización en una vivienda a la que pueden concurrir, en cualquier momento, sus moradores con el consiguiente riesgo a bienes jurídicos de carácter personal. Ese fundamento es de aplicación a las casas de temporada que pueden ser ocupadas en cualquier momento y en las que el ataque a la intimidad personal o familiar subsiste pese a que los autores se hubieran cerciorado de la imposibilidad de su ocupación por los moradores. Así lo hemos declarado reiteradamente, por todas STS 629/98 de 8 de mayo , al recordar que la "ratio essendi" de la agravación consiste no sólo en la peligrosidad del robo en casa habitada, pues a la misma pueden acudir en cualquier momento sus moradores aunque se hubiera comprobado su ausencia anterior inmediata, como también en la mayor antijuricidad que acompaña al ataque al patrimonio como lo constituye al ataque al marco de intimidad merecedor de una protección añadida. En este sentido, el relato fáctico afirma que la casa era ocupada por sus moradores "los fines de semana y vacaciones estivales" y la prueba practicada permite comprobar que esa afirmación responde a una actividad probatoria practicada en el juicio oral, destacando por su fuerza suasoria el hecho de que la perjudicada interpusiera las denuncias al comprobar las dos entradas para sustraer". La extensión de este concepto no sólo a lo que viene a ser considerado como el domicilio habitual de su propietario sino también a las residencias de temporada ha sido igualmente aceptada por esta misma sección en otras resoluciones anteriores, pudiéndose citar las SSAP Murcia (5ª) de 23 de enero de 2004 (rollo nº 291/03 ) y de 19 de julio de 2011 (rollo nº 300/11 ), señalándose en esta última que "... la vivienda sí merecía la calificación de casa habitada a efectos de hacer aplicación del subtipo agravado del artículo 241 del Código Penal , según se desprende de una reiterada doctrina jurisprudencial de la que son exponente, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1.999 (Sentencia número 931/1999 ) y de 10 de noviembre de 2.000 (Sentencia número 1723/2000 ).... y la jurisprudencia considera que debe aplicarse el subtipo también en los casos en que el robo se lleva a cabo en una morada que no se utiliza de modo permanente o que sólo sirve de vivienda en épocas determinadas o inciertas...".

Partiendo de esta consolidada doctrina jurisprudencial es evidente que en el presente caso la vivienda en la que se produjo el robo debe ser considerada como casa habitada a los efectos de aplicación del subtipo agravado. El relato de hechos probados de la sentencia apelada no ofrece duda alguna sobre la integración de todos los elementos del tipo penal pues se indica que la vivienda es usada como de veraneo así como los fines de semana durante todo el año, lo que indica una habitualidad en su uso y por ello el fácil acceso a la misma en cualquier momento por los miembros de la familia, quedando confirmado dicho uso por las testificales practicadas en el juicio oral. Por otro lado, como bien se indica en la sentencia apelada, los objetos sustraídos son los que habitualmente se encuentran en una vivienda en uso, como es una televisión o una mini cadena de música, sin que su escaso valor suponga que los mismos han perdido la finalidad a la que se destinan, así como indica tal habitualidad en el uso la presencia en el frigorífico de diversos productos consumibles como la cerveza que bebió el apelante al entrar en la vivienda. En definitiva estamos ante una casa habitada a los efectos penales y es correcta la calificación jurídica dada por el juzgador a quo en su sentencia.

Finalmente, por lo que respecta a la alegada desproporción de la pena impuesta, hay que señalar que el juez de lo penal se ha limitado a aplicar la legalidad vigente. El tipo penal por el que ha sido condenado tiene prevista una pena entre 2 y 5 años de prisión, pena que al concurrir la agravante de reincidencia debe ser aplicada en su mitad superior ( artículo 66.3º CP ), lo que nos lleva a una horquilla penológica entre los 3 años 6 meses y un día y los 5 años, que puede ser recorrida en toda su extensión por el juez de lo penal que ha optado por imponer una pena ligeramente superior al mínimo de la mitad superior (3 años y 9 meses), sin que exista causa alguna que justifique una mínima reducción de la pena impuesta y sin que en el robo con fuerza se esté penando en atención al importe de lo sustraído, que no deja de ser nada más que un elemento más a valorar a la hora de fijar la pena al caso concreto, sino en atención a la mayor peligrosidad de la acción derivada de la inmisión en la intimidad de las personas cuya máxima expresión es el domicilio de las mismas, sea habitual o puramente temporal.

Tercero : Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D. Pedro Hernández Saura, en nombre y representación de Raimundo , contra la Sentencia de fecha 4 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena en el procedimiento de juicio oral para el enjuiciamiento rápido nº 52/11 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que la misma es firme al no caber recurso alguno contra la misma y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.