Sentencia Penal Nº 344/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 169/2012 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 344/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESTRELLA RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JUAN CARLOS CAMPO MORENO

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE CÁDIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 169/2012

P. ABREVIADO NÚM. 471/2010

En la ciudad de Cádiz a 24 de Octubre de 2012.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación de Belarmino , representado por el procurador señor Gómez Armario y asistido por el letrado señor Martos Rodríguez y es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Istmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE CÁDIZ dictó sentencia el día 22/5/2012 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

Que debo condenar y CONDENO a Belarmino , como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO del art. 319 del Cp a las penas de PRISIÓN DE DOCE MESES E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE PROFESIÓN U OFICIO RELACIONADO CON LA CONSTRUCCIÓN Y PROMOCIÓN INMOBILIARIA DURANTE UN AÑO Y SEIS MESES Y LA DE MULTA DE QUINCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS (3.600 EUROS) CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA PÁRA EL CASO DE IMPAGO DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS NO SATISFECHAS ; decretándose contra el mismo y a su costa la DEMOLICIÓN de la vivienda descrita en los antecedentes de esta resolución, en el plazo que se determine en ejecución de sentencia; sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe

Y como autor responsable de un DELITO DE DESOBEDIENCIA del art. 556 del Cp a la pena de PRISIÓN DE OCHO MESES Y LA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL PERIODO DE LA CONDENA ; más las costas del procedimiento.

(...)

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza este recurrente contra la sentencia dictada en la primera instancia que vino a condenarle como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio previsto en el art. 319.2 del Cp y un delito de desobediencia grave del art. 556 del Cp y en base a diversos motivos que serán objeto de análisis en los siguientes apartados y de forma independiente.

El Ministerio Fiscal insta la confirmación integra de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Descendiendo ya al estudio particularizado de cada uno de los motivos concretos invocados, se nos dice en el primero que la sentencia es nula porque no determina el tipo delictivo por el que ha sido condenado el recurrente.

Argumento éste de escaso recorrido pues, si bien es cierto que en la parte dispositiva no se concreta el párrafo del precepto donde se incardina la conducta, sí lo tenemos en varios pasajes de los fundamentos jurídicos de la sentencia como en el párrafo primero del fundamento jurídico primero, el párrafo cuarto del Fundamento Jurídico segundo o el párrafo primero del fundamento jurídico cuarto. Los hechos probados son incardinables en el tipo del art. 319.2 del Cp al enclavarse la edificación no autorizable en suelo no urbanizable y lo mismo sucede con las penas impuestas siendo ésta la única acusación del ministerio Fiscal -ff. 201 y ss-.

TERCERO.- Invoca el recurrente el error de prohibición invencible y bajo el argumento, como ya reprodujera en la instancia, de que en la zona existen numerosas edificaciones y es zona totalmente consolidada disponiendo de suministros de todo orden así como farmacias, centros escolares, oficinas administrativas, servicio de recogida de basuras,etc.

Debe hacerse la precisión de que en la prueba documental obrante consta información del Ayuntamiento , en concreto de la Oficina Técnica Municipal, sobre la zona de El Palmar, la cual consta de 860 Hectáreas y que, conforme el Planteamiento Vigente, presenta diversas clasificaciones y calificaciones que, en su mayoría, constituyen suelo no urbanizable , de especial protección o de carácter rural o natural incluido en el régimen general, como es el caso, y sólo en una extensión que supone el 16,95% de la zona constituye o bien suelo urbanizable sectorizado, o suelo urbano no consolidado. De forma que estamos hablando de una amplia zona geográfica donde es lógico que se hallen diseminados o más o menos concentrados un cierto número de establecimientos, equipamientos y viviendas pero donde la conclusión global que se obtiene de la Oficina Técnica es que se trata de una zona en general deficitaria en Equipamientos debido a su gran dispersión y el carácter rural del asentamiento, resultando muy distinto tanto el régimen actual y futuro como el grado de consolidación que puedan tener las distintas zonas o sectores.

En cualquier caso, el dato de que en la zona donde se ubica la construcción ilegal de marras existieran otras construcciones ilegales no empece a la integridad del dolo como elemento subjetivo del tipo, más aún, como bien explica el Juez a Quo, en una persona con una empresa de Estructuras y que conoce perfectamente que para edificar es necesaria una licencia que en ningún momento tuvo, porque obviamente era conocedor de la ilegalidad de lo que edificaba.

El error de prohibición es el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor actúa en la creencia de estar actuando licitamente.

La SAP de La Coruña de 10 de septiembre de dos mil dos sintetiza, a nuestro modo de ver de forma muy elocuente, el estado de la Jurisprudencia del TS sobre el error de prohibición en general y, en la materia de los delitos urbanísticos en particular. Con referencia a la misma debe destacarse que la apreciación del error tiene un carácter excepcional al contradecir el principio general de que la ignorancia de la Ley no excluye su cumplimiento ( artículo 6 núm. 1 C. Civil ) y que el que alegue su concurrencia deberá demostrarlo de forma indubitada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 Ene. 1985 , 22 Ene. 1991 , 25 May. 1992 , 28 Mar. 1994 , 23 Jun. 1999 , 11 Sep. 1996 ó 30 Nov. 2000 ). Para ello, deberán ser tenidas en cuenta las circunstancias personales del que lo sufre, especialmente su nivel cultural, posibilidad de asesoramiento, estado de salud, etc., resultando exigible al agente haber efectuado el esfuerzo de comprensión correspondiente a dichas circunstancias personales, así como la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS de 20 Jul. 2000 ), añadiendo esta última resolución que: a) queda excluido el error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29 Nov. 1994 y 29 de septiembre de 1997) , de la misma manera y en otras palabras (S.16 Mar. 1994) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto( sentencias del T.S. de 16-3-- 1994 y 11 Mar. 1996 entre otras); y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente( STS de 29 de septiembre de 1997 ).

Esta última sentencia pone el acento en que es fundamental para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor las condiciones psicológicas y culturales del agente, posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obrar.

Con estas premisas bastaría dar por reproducidos los acertados razonamientos del juez a Quo sobre el particular pues, en efecto, al acusado se le supone recursos y cierta formación, pues es un hecho indiscutido que el acusado tenía una empresa de Estructuras, con lo que estaba formado y familiarizado con el medio, y no tenía licencia de obras lo que es signo inequívoco de que conocía la ilicitud, al menos administrativa, de su construcción, y por tanto tenía , al menos, conocimiento eventual, si no la certeza, de que dicha construcción podría no obtener licencia urbanística ni ser autorizable . Como señalábamos en nuestra Sentencia de 14 de febrero de 2007 y 27 de marzo de 2007 , sección Primera, haciéndose eco de la STS de 17 de octubre de 2006 , « existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo» y dificilmente puede sostenerse que alguien ignore que la actividad de la construcción o edificación está sujeta a previo control por parte de la Administración a través de la obtención de licencia. En el mismo sentido la SAP de Almería de 9 de junio de 2003 y Jaén de 6 de junio de dos mil uno y 17 de marzo de dos mil tres , que descartan todo posible error en quien ha omitido siquiera la mera solicitud de licencia y, no obstante, alza la edificación con sus propios medios. Ello es signo de conocimiento, al menos eventual, de la antijuridicidad de su conducta, aunque desconozca exactamente las reales consecuencias de su actuar. No cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas y no merece otra calificación el hecho de edificar con recursos propios sin licencia una edificación de nueva planta pues es de notorio conocimiento que esos trámites son previos, con independencia de que sea o no concedida la licencia que, como acto reglado sirve precisamente para depurar la adecuación al Planeamiento y legalidad Urbanística de lo proyectado y concederla o, en casos como el presente, de no ser autorizable, denegarla y más en un mundo tan permeable en la información como el actual donde cualquier tipo de edificación de nueva planta requiere de licencia urbanística.

Por si lo anterior no fuera suficiente consta aportada la escritura pública donde se asienta la edificación y que evidencia que se trata de una finca rústica « susceptible de segregación respetando la unidad mínima de cultivo».

Y, amén de lo anterior, resulta que el acusado hizo caso omiso de los precintos y órdenes de suspensión de la obra dictados por el Ayuntamiento, continuando la ejecución de la obra, lo que le ha reportado también una condena por delito de desobediencia grave.

CUARTO.- Por lo que concierne al principio de Mínima Intervención del Derecho Penal, de todos conocido, que el recurrente esgrime para tratar de exculpar la conducta, desde luego es inadmisible, así planteado. Es sabido que el carácter fragmentario y subsidiario del Derecho Penal o última ratio, como planteamiento teórico es impecable pero es de nulo o muy residual aplicación para el Juzgador pues corresponde básicamente al legislador determinar con la concreción y seguridad jurídica precisas qué conductas deben incardinarse en el ámbito de las penalmente sancionables.

En cualquier caso, precisamente en la zona de El Palmar, y por lo ya apuntado más arriba, el riesgo de extensión o formación de núcleos de población ilegales es mayor quizá que en otras zonas y, amén de lo anterior, desde el prisma de las condiciones objetivas de la edificación, lo cierto es que se trata de un unifamiliar de tres plantas con una superficie edificada de 150 metros cuadrados y un sótano de la misma extensión y piscina de 40 metros cuadrados, lo que evidencia el porte y entidad de lo construido.

QUINTO.-Insta el recurrente la moderación de las penas impuestas por el delito contra la ordenación del territorio y arguye para ello los mismos argumentos que en los apartados anteriores, esto es, que se trata de una zona donde existe un nivel apreciable de edificaciones y cierto grado de consolidación.

No obstante lo cierto es que, tal y como expresa además el Juez a Quo, no se desplegó prueba objetiva de tal afirmación habida cuenta que ,como se ha visto, la zona de El Palmar es amplia y no cabe extrapolar una posible situación de consolidación fáctica de determinados núcleos a otras zonas o sectores más diseminados donde la preservación de los usos originarios del suelo a reserva de una Planificación Ordenada aún sería posible o deseable.

En cualquier caso, y como bien expresa el Juez a Quo, la condición de profesional de la Construcción del sujeto activo es un dato que debiera agravar el desvalor de la conducta, así como el porte y entidad de lo construido en este caso y la constatación de que en la zona de El Palmar sólo una parte de reducidas dimensiones tiene asegurado, hoy por hoy, un destino urbano de futuro desarrollo, con lo que el riesgo de extensión o proliferación de núcleos ilegales es mayor. Y, en cualquier caso, es evidente que las penas impuestas por el Juez a Quo, teniendo en cuenta los límites mínimo y máximo en vigor antes de la reforma introducida por la LO 5/2010 se han mantenido en unos niveles de prudencia y razonabilidad, sin exacerbar la respuesta penal en ningún caso, mucho más próximos a los límites mínimos que a los máximos del arco punitivo.

Por otra parte, el recurrente considera elevada la cuota diaria de la pena de multa que le ha sido impuesta por el Juez a Quo, esto es, ocho euros.

El Tribunal Supremo, por todas la STS de 28 de abril de 2009 y cuantas cita el Ministerio Fiscal en su elaborado escrito de impugnación, tiene dicho que, ante la frecuente carencia de datos para fijar estas cuotas, su señalamiento debe estar presidido por la moderación, entendiendo que cantidades sobre los 6 euros e incluso 12, son usuales y módicas, ante los repetidos déficit probatorios, siempre que no se acredite la concurrencia de situaciones de indigencia, a las que estarían reservadas cifras inferiores a los 6 euros.

La cuota fijada por el Juez a Quo está, consecuentemente, presidida por la moderación en los términos vistos con lo que en absoluto es elevada pues, lo que es inconcuso es que el recurrente en su día regentaba una empresa de Estructuras que era económicamente viable y en buena situación, a juzgar de las elevadas pensiones establecidas a favor de hijos y esposa en el Convenio Regulador de la separación en el año 2008, siendo la vivienda construida en su día también un signo de solvencia al tener ciertas dimensiones y para la que el recurrente pudo contratar a varios trabajadores en la obra sin que se haya acreditado en la instancia que sobrevenidamente el recurrente haya caído en la indigencia

SEXTO.- Impugna la sentencia el recurrente en relación con la condena por el delito de desobediencia grave. Considera que el Juez ha incurrido en error en la valoración de la prueba pues de los testimonios de la causa es claro colegir, siempre a criterio del recurrente, que el acusado, aunque inició la ejecución de las obras, ya no las continuó una vez que fueron precintadas, obras que fueron continuadas por tercera persona . Alega además que la vivienda en cuestión fue adjudicada en gananciales a su esposa, tal y como se acreditó con la documentación aportada relativa a la sentencia civil y el convenio regulador y por la testifical de la abogada que llevó la separación, quien se habría hecho cargo de la misma sobre principios del año 2008.

No nos corresponde a nosotros, que no vimos ni oímos a quienes de uno u otro modo protagonizaron los hechos, formular juicios de veracidad sobre sus respectivas declaraciones. Esta función, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 LECrim , compete exclusivamente al Tribunal de instancia que presenció la práctica de la prueba testifical en irrepetibles condiciones de inmediación y concentración. Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de instancia ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. De forma que sólo cabe arrumbar la ponderación de la prueba del juzgador de la instancia, con la consiguiente modificación de los hechos probados, cuando un ponderado examen de las actuaciones ponga de manifiesto un claro y evidente error del juzgador que haga necesario, con criterios objetivos y más allá de subjetivas y discutibles o artificiosas o forzadas interpretaciones del componente probatorio de autos, esa alteración del factum : SSTS de 26/4/2000 , 18/7/2002 y 29/1/2005 , entre otras muchas.

El Juez contó con suficiente prueba de cargo como para establecer los presupuestos del delito de desobediencia en base a las testificales de la causa, que constan en la grabación Audiovisual del Juicio oral, y es que fueron muy ilustrativas las declaraciones de los agentes de Policía Local con ocasión de las varias actas de alteración de los precintos de la obra colocados para asegurar la orden de suspensión inmediata del Ayuntamiento, ratificadas en juicio. El Juez a Quo da buena cuenta de ello, y de cómo, por ejemplo, consta con motivo de una de las actas de alteración del precinto que al observar los agentes que en la obra ilegal continuaban operarios trabajando, el propio acusado entabló una conversación telefónica con uno de los Municipales ese mismo día y sin solución de continuidad manifestó que continuaría las obras hasta el final o la llamativa circunstancia (testificales de NUM000 Y NUM001 ) de que incluso en el mismo día en que se procede a levantar el acta de precinto, a presencia del acusado, tras girar visita al cabo de solo una o dos horas se comprueba que se continúa la obra por los trabajadores. Muchos testigos que trabajaron en la obra depusieron que fue el acusado quien les contrató resultando significativo que al tiempo que las fotografías de la causa evidencian un estado muy avanzado de las obras en las últimas intervenciones de la Policía local vigilando el cumplimiento de las órdenes de paralización, la propia letrada que llevó la separación de mutuo acuerdo y que depuso a instancia de la defensa del acusado declaró que la esposa del acusado se limitó a poner una reja y acometer obras menores de simple conservación, lo que evidencia que el grueso de la ejecución de los trabajos fueron realizados por el acusado, ostentando el dominio del hecho. Hasta tal punto esto es así que en marzo de 2008, fecha avanzada en la ejecución de los trabajos, el acusado interpuso un recurso potestativo de reposición contra la sanción económica impuesta por quebrantamiento de la orden de suspensión, alegando que los agentes de Policía habían entrado en la obra sin su consentimiento ni el de la persona delegada en su nombre, lo que evidencia que al menos en esa fecha continuaba dirigiendo los trabajos. Incluso uno de los trabajadores declaró en el juicio que el día que se levantó el primer acta de alteración de precinto, el propio acusado le llamó a dicho operario para que continuaran la obra.

Nada más se puede añadir entonces a la extensa y correcta valoración probatoria del Juez a Quo sobre el particular

La gravedad de la conducta descartando la posibilidad de apreciar una simple falta no parece cuestionable a la vista de la reiteración y prolongación de la actitud rebelde y obstinada del infractor, la relevancia del bien afectado y la entidad de las obras ejecutadas en que se materializó la conducta.

SÉPTIMO.- Se postula infracción de Ley por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, antigua atenuante analógica que actualmente se contempla como propia en el art. 21.6. del Código Penal .

El de dilaciones indebidas es un concepto indeterminado o abierto que ha de ser dotado de contenido concreto en cada caso. Señala el propio Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de marzo de 2001 , que « No puede establecerse a priori, un tiempo razonable que pueda servir de módulo standard para medir las dilaciones indebidas, ya que es necesario manejar una serie de factores cambiantes. Según las circunstancias específicas de cada proceso. En primer lugar es necesario tener en cuenta la complejidad intrínseca de cada causa, que determina su duración en función de la necesidad de extender la instrucción atendiendo a la complicación del hecho delictivo que es objeto de investigación. Los factores que justifican una mayor dilación, vienen determinados por el número de personas intervinientes en el curso de la investigación, la pluralidad de actuaciones que deben ser objeto de comprobación, el volumen y entidad de las posibles pericias técnicas etc. Por otro lado es necesario tener en cuenta cual ha sido el comportamiento procesal de la persona a la que finalmente perjudica la dilación, ya que si ha sido ella misma la que ha dado lugar con continuos entorpecimientos y recursos injustificados, al retraso en la tramitación, no puede pretender beneficiarse de las consecuencias favorables, que podrían derivarse de la vulneración de su derecho a un juicio sin dilaciones indebidas. Por último, conviene examinar cuidadosamente, cual ha sido la aportación del comportamiento de los órganos judiciales a la dilación del proceso....»

Dicho lo anterior, ciertamente la tramitación del actual procedimiento no es un caso modélico de celeridad pero tampoco considera la Sala que concurran motivos bastantes para dar la razón al apelante. La denuncia de Fiscalía que inaugura el proceso es de abril de 2008 y la sentencia de la primera instancia es de mayo de 2012, esto es, cuatro años después. Pero hemos de considerar que el primer señalamiento del juicio oral se produce para el mes de marzo de 2011, habiéndose producido hasta tres suspensiones de otros tantos señalamientos (marzo de 2011, julio de 2011 y noviembre de 2011) en todos los casos por causas no imputables al juzgado, esto es, la no incorporación a los autos de prueba documental que había sido solicitada por la propia defensa y/o la inasistencia de testigos debidamente citados en legal forma por parte del Juzgado.

De forma que conjugando los parámetros antes mencionados en orden a calibrar la existencia o no de dilaciones en el procedimiento y las particularidades del presente caso la Sala considera que no hay motivo para estimar una moderación de la responsabilidad criminal por dilaciones indebidas.

OCTAVO.- El último motivo del recurso impugna el pronunciamiento de la sentencia que ordena la demolición de la vivienda ilegal a costa del infractor.

Ciertamente el planteamiento que el Juzgador a Quo efectúa es impecable si consideramos que, en efecto, en este caso se ha producido una reiterada desobediencia a la orden municipal de suspensión de las obras ilegales de forma que el perjuicio se lo ha causado el propio infractor, consciente de la ilegalidad cometida y de las consecuencias que lleva aparejada, de todo lo cual fue oportunamente notificado personalmente, como consta documentalmente. Precisamente uno de los criterios que la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Junio de 2012 considera como legitimador de la aplicación del art. 319.3 del Código Penal es, precisamente, la de la continuación de las obras ilegales por el infractor desatendiendo los requerimientos municipales de paralización de las mismas y la actitud rebelde y renuente del administrado. Amén de lo anterior, y como bien señala el Juez A Quo, en este caso no se desplegó prueba suficiente de que la vivienda de marras estuviera enclavada en un verdadero núcleo poblacional consolidado de facto más allá de meros diseminados de viviendas si tenemos en cuenta lo extenso de la zona considerada. La línea de interpretación que esta Audiencia Provincial viene manejando en relación con la enervación de los efectos restauradores del art. 319.3 del Código Penal , basicamente solo para núcleos de población consolidados con el transcurso prolongado del tiempo, donde el uso originario que el legislador planificó para ese tipo de suelo se ha tornado irrecuperable, pero en todo caso como solución excepcional y no general, a fin de evitar una indeseada extensión de núcleos incontrolados de población, parece haber recibido cierta consagracion de manos de la STS de 21 de Junio de 2012, recurso nº2261/2011 al mencionar un « ... área ya consolidada de urbanización... »como premisa fáctica legitimadora de la inaplicación del art. 319.3 del Cp , pero sin que quepa confundirlo con la mera existencia de numerosas viviendas ilegales similares o simples diseminados de construcciones.

Lo que sucede es que en este caso es evidente que la edificación se inició y acometió en su mayor parte constante la sociedad de gananciales y está asentada en una finca perteneciente a una sociedad mercantil cuyas participaciones son gananciales. Es claro que por aplicación del art. 1359 del Cc , y sin olvidar la presunción de ganancialidad del art. 1361 del Cc , la vivienda edificada constituye parte del activo de la sociedad de gananciales del acusado. Si a ello unimos el dato de que en el convenio regulador de la separación judicial de los cónyuges no consta adjudicación por liquidación de los gananciales de la vivienda de marras a ninguno de los cónyuges (sólo de participaciones numeradas de la sociedad titular de la finca rústica) parece evidente que la demolición de la construcción en aplicación del art. 319.3 del Cp causaría indefensión a la esposa la cual ninguna intervención ha tenido en el procedimiento penal ni ha sido llamada al proceso y sin que podamos admitir que la misma quede salvaguardada por el hecho de que dicha persona firmara personalmente una notificación destinada al acusado de una multa municipal por infracción de la orden de suspensión de las obras, pues tal resolución recayó en procedimiento administrativo, ajeno al proceso judicial del que dimanan directamente las consecuencias adversas que a la misma afectan y de las que no ha tenido oportunidad ninguna de defensa.

La petición de demolición de la edificación, presupuesto su carácter ganancial, conlleva la necesidad de dar intervención en el proceso a los integrantes de la sociedad ganancial para preservar el derecho de defensa. Si establecemos analogía con la acción reivindicatoria civil es evidente que, por su trascendencia real, al afectar a un inmueble, deben ser demandados ambos cónyuges al ser el bien ganancial. Estaríamos, aplicando la regla analógica de interpretación de las normas, ante un claro supuesto de lisitisconsorcio pasivo necesario -por todas la STS de 13 de septiembre de 2007 -. Pero incluso si, por entender, como así es, que la medida de demolición no tiene naturaleza civil y no sería válida la analogía con las reglas de la legitimación pasiva en las acciones reivindicatorias, igual solución se habría de acoger si acudimos al art. 34 de la LRJAP y PAC que regula el procedimiento administrativo común, aplicable a los expedientes de restauración de la legalidad urbanística, y que dispone en dicho precepto que si consta en el expediente la existencia de interesados afectados por la resolución que finalmente haya de acordarse, fuera de los supuestos legalmente o reglamentariamente previstos para la publicación de los actos administrativos, deberán ser notificados del procedimiento. El concepto de interesado abarca a todo aquél que ostenta interés legítimo, igualmente portador de legitimación activa para instar recursos administrativos y en vía contenciosa. La cuestión, entendemos, no admite discusión y así lo hemos expuesto en otras resoluciones como la de 21 de noviembre de 2008 que oportunamente trae a colación el recurrente.

Consecuentemente, este motivo del recurso debe ser estimado.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de Belarmino , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO PENAL Nº2 de CÁDIZ, con fecha 22/5/2012, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la mencionada resolución y dejamos sin efecto la demolición de la obra ilegal a costa del infractor que allí se acordó, manteniendo integramente el resto de pronunciamientos, y con declaración de las costas de esta alzada de oficio.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.