Sentencia Penal Nº 344/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1339/2011 de 21 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.06.1-10/000525

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.045.43.2-2010/0000525

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1339/2011-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 55/2011

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000 - NUM000

SENTENCIA Nº 344/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiuno de septiembre de dos mil doce

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 55/11 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de estafa , en el que figura como apelante EL MINISTERIO FISCAL,habiendo sido parte apelada Don Samuel representado por la Procuradora Sra Amunarriz y defendido por el Letrado Sr Saez y Bernarda representada por la Procuradora Sra Mugica y defendida por la Letrada Sra Gomez.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2011 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 29-07-2011 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo absolver y absuelvo a Samuel , del delito de ESTAFA que se le imputaba, con declaración de las costas de oficio.

Que debo absolver y absuelvo a Bernarda del delito de ESTAFA que se le imputaba que se le imputaba, con declaración de las costas de oficio '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por las representaciones de los apelantes . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 3 de Noviembre de 2011 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo l339/11, señalándose vista para el día 12 de septiembre de 2012 a las 12 horas fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Presidente D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada que establecen literalmente:

' Samuel mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia acompañado de Bernarda , mayor de edad , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia , entre los días 13 de diciembre de 2009 y 31 de diciembre de 2009 , después de adquirir la misma a una tercera persona no identificada , utilizo la tarjeta emitida por la estación de servicios Uranzu SA perteneciente a la empresa DIRECCION000 CB cuyos titulares son Juan Miguel y Inés sin su consentimiento y vinculada a una cuenta bancaria de titularidad de la citada empresa con nº 2101-0202-31-0006936199 a la que se cargaba lo adquirido , ,para dirigirse a la citada estación de servicio sita en Avenida Navarra nº 18 de Irún , utilizando la tarjeta para realizar pagos de combustible repostado en distintos vehículos y para pagar otras compras de artículos en la misma causando un perjuicio total de 1.104,79 euros de los que la cuantía de 96,20 euros fue el gasto que llevo a cabo a la Sra. Bernarda . Dicha cuantía ha sido reintegrada por la Estación de Servicio Uranzu SA a la empresa DIRECCION000 CB .

Samuel utilizo la tarjeta los días siguientes por los importes siguientes firmando la boleta de compra :

Fecha hora cuantía

13.12.09 18.58 horas 30 euros

13.12.09 21.31 horas 36,76 euros

14.12.09 16.31 horas 18,75 euros

15.12.09 13 horas 42,20 euros

15.12.09 18.15 horas 103,30 euros

17.12.09 14 horas 48 euros

18.12.09 18.44 horas 35 euros

19.12.09 15.38 horas 33,25 euros

20.12.09 13.10 horas 71,20 euros

21.12.09 13.21 horas 39,70 euros

21.12.09 20.45 horas 40,83 euros

21.12.09 21.40 horas 22,37 euros

21.12.09 21.43 horas 56,10 euros

22.12.09 20.35 horas 56,40 euros

22.12.09 21.44 horas 59,20 euros

24.12.09 17.39 horas 66,40 euros

25.12.09 19.50 horas 61,80 euros

26.12.09 10.58 horas 28,51 euros

27.12.09 10.18 horas 50,15 euros

28.12.09 20.35 horas 56,92 euros

30.12.09 16,49 horas 51,95 euros

Bernarda utilizo la tarjeta de la estación de servicio Uranzu SA sita en Avenida Navarra nº 18 de Irún el día 31.12.09 a las 17,17 horas por un gastos de 96,20 euros firmando la boleta de compra .'

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico

1.-El Ministerio Fiscal recurre en apelación la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, de fecha 29 de julio de 2011 , que absuelve a los acusados D. Samuel y Dª Bernarda del delito de estafa objeto de acusación. El Ministerio Público considera que el uso de una tarjeta de banda magnética (en el caso concreto una tarjeta de fidelización creada por el dueño del negocio para entregar a sus clientes de confianza y fidelizar el pago) que se hace pasar por un lector informático por quien no está autorizado para ello constituye una manipulación informática encuadrada en el artículo 248.2 del Código Penal . Por ello, estima que '(...) se incurre en la sentencia combatida en una infracción de precepto legal, al aplicar indebidamente el apartado 1º del artículo 248 del Código Penal , en lugar del 2º del mismo precepto. Igualmente, de ser considerado por la Sala el apartado 1º el apropiado para la subsunción de los hechos, se realiza igualmente una incorrecta exclusión del mismo, al considerar de forma contraria a la lógica y a la luz de la Jurisprudencia, que no se dan los requisitos típicos'.

2.-La Defensa de D. Samuel impugna el recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida. Sostiene que el Ministerio Fiscal no explicita cual es la manipulación informática o artificio semejante que requiere el tipo penal de artículo 248.2 -lo que excluye la aplicación de este injusto penal-, siendo así que tampoco resulta aplicable el artículo 248.1 CP , dado que no existe engaño bastante que induzca a error, que es el presupuesto objetivo de cualquier estafa. La Defensa de Dª Bernarda no presenta escrito de alegaciones.

3.-En el acto de la vista de la apelación, la Defensa del Sr. Samuel (con la adhesión de la Defensa de la Sra. Bernarda ) indicó que la celebración de la misma vulnera el derecho al proceso debido - artículo 24.2 CE -, dado que la intervención del acusado únicamente está prevista en la segunda instancia a través de su interrogatorio, medio de prueba no solicitado por el Ministerio Fiscal ni por la Defensa, y, también, quiebra la imparcialidad judicial - artículo 117.1 CE -, dado que con su señalamiento el Tribunal adelanta su propósito de condenar.

SEGUNDO.- Cuestiones procesales

1.-La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por todas, STEDH asunto Almenara Alvarez c. España, de 25 de octubre de 2011), del Tribunal Constitucional (por todas, STC 144/2012, de 2 de julio ) y del Tribunal Supremo (por todas, STS 32/2012, de 25 de enero ) señala que una audiencia pública es necesaria cuando la jurisdicción efectúa una nueva valoración de los hechos considerados probados en primera instancia que pueden conducir a una declaración de culpabilidad de quien fue absuelto en la instancia. En caso contrario, se producía una vulneración del derecho a un juicio equitativo - artículo 6&1 CEDH - o un proceso con todas las garantías - artículo 24.2 CE -.

2.-El Tribunal, aplicando la citada doctrina, y haciendo uso de la previsión legal contenida en el artículo 791.1 LECrim , convocó a las partes y a los acusados, absueltos en la instancia, a una vista, dado que el Ministerio Fiscal como parte apelante solicitaba la revocación de la sentencia y la condena de los inicialmente absueltos. Consecuentemente, el Tribunal se limitó a preservar que el proceso, en todas sus fases, incluida la apelación, se desarrollase en términos compatibles con el derecho de los acusados a un juicio equitativo o proceso con todas las garantías. Por lo tanto, el Tribunal no posibilitó una intervención de los acusados como fuente de prueba arrogándose atribuciones exclusivas de las partes, pues la presencia de los mismos únicamente trata de preservar su derecho de defensa personal como sujeto procesal, permitiendo que escuchen los alegatos de quien postula su condena y, si así lo estiman oportuno, respondan a los mismos. Tampoco perdió su imparcialidad objetiva por trasladar un juicio apriorístico de culpabilidad, dado que la vista es obligada cuando quien acusa solicita en el segundo grado jurisdiccional la declaración de condena del absuelto en la instancia.

TERCERO.- Los delitos de estafa: informática y común

1.-El artículo 248.2 del Código Penal (en redacción anterior a la LO 5/2010) dispone que también se consideran como reos de estafa a los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero.

Este precepto equipara a la estafa conductas que carecen de alguno o varios de los elementos propios de la estafa común, pero que suponen en general una actuación subrepticia, astuta, que el legislador ha considerado equiparable al engaño característico de la estafa.

Frente a la estafa común, además de por la ausencia de engaño y error, la estructura típica de la estafa informática se caracteriza por el hecho de que la disposición patrimonial se consigue valiéndose el autor 'de alguna manipulación informática o artificio semejante'. Además, el acto de disposición patrimonial debe consistir en una transferencia de activos patrimoniales y, además, no es realizada por la víctima del engaño (como ocurre en la estafa común prevista en el artículo 248.1 CP ) sino por el propio autor, generalmente a través del sistema.

Para entender qué se entiende por manipulación informática es un criterio exegético valioso acudir al artículo 3 de la Decisión Marco 2001/413/JAI del Consejo , de 28 de mayo, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo, definiéndose como tal la introducción, alteración, borrado o supresión indebidos de datos informáticos, especialmente datos de identidad, así como la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informático. Por lo tanto, se incluyen tanto la introducción de datos falsos como la introducción indebida, por no autorizada, de datos reales, auténticos, en el sistema, pasando por la manipulación de los ya contenidos en él en cualquiera de las fases del proceso o tratamiento informático, así como las inferterencias que afectan al propio sistema o programa.

Respecto del concepto de artificio semejante una interpretación respetuosa con la exigencia de taxatividad de los tipos penales -garantía material del principio de legalidad- precisa que el artificio sea semejante a la manipulación informática; es decir, tratarse de un artificio informático semejante no de un artificio no informático semejante. En este sentido, la utilización de los datos de una tarjeta legítima para hacer una compra de comercio electrónico cuyo importe se carga al titular, sin su autorización, es estafa informática por manipulación informática, ya que hay manipulación, pues aunque el sistema informático funciona correctamente y los datos introducidos son correctos, la suplantación de los datos de identidad de otra persona ha de considerarse manipulación a estos efectos de acuerdo con una interpretación conforme a la normativa europea e internacional.

Por transferencia de activo patrimonial se entiende el traspaso fáctico de un activo, es decir, de un elemento patrimonial valorable económicamente, de un patrimonio a otro.

2.-La declaración probatoria (no discutida en esta instancia) menta que los Sres Samuel y Bernarda , valiéndose de la tarjeta emitida por la estación de servicios Uranzu SA a favor de la empresa DIRECCION000 CB, sin el conocimiento de los titulares de la referida Comunidad de Bienes, hicieron uso de la referida tarjeta como medio de pago de disímiles productos adquiridos en días diversos en la referida estación de servicios, imputándose la totalidad del precio de los bienes adquiridos a la cuenta corriente de la mentada Comunidad de Bienes, a la que estaba vinculada la tarjeta en cuestión. En concreto, el Sr. Samuel hizo uso de la tarjeta adquiriendo combustible y realizando otras compras por valor de 1.104,79 euros, entre los días 13 y 31 de diciembre de 2009, mientras la Sra. Bernarda hizo uso de la tarjeta un único día, el 31 de diciembre de 2009, adquiriendo productos por valor de 96,20 euros, acompañando al Sr. Samuel en las compras realizadas por éste.

Esta conducta no encuentra encaje en el artículo 248.2 CP (primera de las hipótesis acusatorias) dado que no existe manipulación informática o artificio técnico semejantepues:

* no se introducen o modifican datos informáticos ni se introducen datos informáticos auténticos de forma indebida, por falta de autorización),

* ni tampoco puede afirmarse que exista la transferencia de un activo patrimonial por actos del propio autor.

Sin embargo, si que existen los elementos del injusto típico contenido en el artículo 248.1 CP , y ello por las siguientes razones:

Existe un engaño, dado que los acusados afirman ser cierto lo que no lo es: en concreto, manifiestan ser titulares de una tarjeta emitida a favor de un cliente de la estación de servicios (en concreto, del cliente DIRECCION000 CB) cuando no lo son.

El engaño es idóneo (bastante en terminología legal) para inducir a error al que lleva a cabo el acto de disposición (la entrega de los productos), dado que, a diferencia de lo existente para las tarjetas de crédito o de débito, no existe una norma o regla de actuación reglada que establezca a cargo del personal de la estación de servicios un deber de comprobación de que quien presenta la tarjeta de cliente es realmente el titular de la misma. La tarjeta en cuestión (cuyas características obran en el folio 118), que carece de fotografía y de cualquier elemento de identificación personal más allá del nombre comercial de la Comunidad de Bienes que es el cliente, únicamente establece el deber, a cargo de su titular, de que el uso sea personal, sin que pueda ser transferido a tercero.

La idoneidad del engaño constituye el riesgo relevante que, en el caso concreto, se plasmó en el concreto resultado producido: error en los empleados de la estación de servicios, que, dando por hecho que su presentador era el cliente, admitieron la tarjeta como medio de pago y, consecuentemente, tras la aceptación del albarán mediante su firma por quien aparecía como su titular (lo que confiere mayor seriedad al engaño), imputaron el importe de la factura, a la cuenta corriente a la que estaba vinculada la tarjeta (la titularizada por la Comunidad de Bienes). Es decir, realizaron un acto de disposición en perjuicio del titular de la tarjeta. Por lo tanto, en el plano de la imputación la totalidad del suceso se desarrolló en la esfera de responsabilidad de los autores, sin que exista dato alguno que ponga de manifiesto una infracción de los deberes de autoprotección de quien sufrió el engaño (aunque no, inicialmente, el perjuicio), dado que, vuelve a repetirse, no se produjo la vulneración de un deber específico de autotutela patrimonial. Sobre la autoprotección victimal como elemento de retirada de la protección penal del Estado, las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 352/2012, de once de mayo , y 516/12, de 15 de junio ciñen la exclusión de la idoneidad objetiva del engaño a los casos de absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia, estimando que, en el resto de casos, la protección de quien confía y actúa de buena fe en el tráfico jurídico no puede ser retirada, pues no existe en el injusto típico de la estafa una previsión de que el delito de estafa únicamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas.

Por consiguiente, el Sr. Samuel es, conforme al relato contenido en el juicio histórico, autor del delito de estafa descrito en el artículo 248.1 CP , en la modalidad continuada previsto en el artículo 74.1 CE , dado que, durante un período superior a dos semanas del mes de diciembre de 2009, efectuó un elenco de compras utilizando, de forma indebida, la tarjeta de cliente emitida a nombre de un tercero. Respecto a esta dinámica de ejecución típica la declaración probatoria únicamente indica que Bernarda acompañaba al Sr. Samuel sin describir ningún aporte específico de ella que justifique estimar que existe una ejecución conjunta del hecho típico -coautoría- ni tampoco una cooperación a la realización del mismo - cooperación o complicidad-. Para el Sr. Samuel , conforme al marco penal pergeñado en los artículos 74.1 y 2 CP interpretados en términos compatibles con el principio nom bis in idem -en el caso enjuiciado una pluralidad de faltas de estafa integran un único delito continuado de estafa, lo que impide que, a esta punición más agravada, se adicione la prevista en el artículo 74.1 - y atendiendo al valor del perjuicio económico causado- 1.104,79 euros- está justificada la imposición de la pena de un año de prisión y las accesorias legales ( artículo 249 CP ). Todo ello, con imposición de la mitad de las costas de la primera instancia y declaración de oficio de las devengadas en la apelación. En el caso de la Sra. Bernarda , el hecho típico se circunscribe a la compra efectuada el día 31 de diciembre de 2009. Atendiendo a su valor, constituye una falta de estafa, descrita en el artículo 623.4 CP , que justifica una pena de un mes de multa a razón de una cuota diaria de seis euros, con imposición de la mitad de las costas de la primera instancia y declaración de oficio de las causadas en la apelación.

Por todo ello, se estima en parte el recurso de apelación del Ministerio Fiscal, imponiendo a los acusados, por partes iguales, las costas de la instancia y declarando de oficio las devengadas en la apelación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal revocamos la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, de fecha 27 de julio de 2011 , y, en su lugar, acordamos condenar a D. Samuel , como autor de un delito continuado de estafa, descrito en los artículos 74.1 , 248.1 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, y a Dª Bernarda , como autora de una falta de estafa, descrita en el artículo 623.4 del Código Penal , a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de seis euros, cuyo impago por insolvencia provocará la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal .

Se imponen por mitades e iguales partes las costas de la instancia, declarando de oficio las devengadas en la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes informándoles que frente a la misma no cabe interponer recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.