Sentencia Penal Nº 344/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 489/2014 de 06 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 489/14

CAUSA Nº 90/14

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 344/2014

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO ORTI PONTE

D. JAVIER MARCA MATUTE

En Girona a 6 de junio de 2.014.

VISTOante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 3-4-14 por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Girona, en la Causa nº 90/14 seguida por un delito de lesiones agravadas por instrumento peligroso y por un delito de quebrantamiento continuado de medida cautelar, habiendo sido parte recurrente Benedicto , representado por el procurador D. NARCIS JUCGLÀ SERRA y asistido por la letrado Dª. ESTÍBALIZ HERRANZ PLAZA, y parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO:En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: ' CONDENO a Benedicto como autor responsable de un delito de lesiones del art. 148.1 CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante del art. 23 Cp y de la circunstancia atenuante del art 21.5, prevaleciendo la primera sobre la segunda, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y se impone Don. Benedicto la pena accesosia de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Teresa , su domicilio, lugar de trabajo, estudio o cualquiera frecuentado por ella y donde quiera que se encuentre, así como comunicar con ella por cualquier medio telemático, postal, telefónico o de cualquier otro tipo durante un tiempo de 5 años.

CONDENO a Benedicto como autor responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 CP y 74 CP a la pena de 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone la totalidad de las costas procesales Don. Benedicto .

Se acuerda el mantenimiento de la medida cautelar de prisión provisional Don. Benedicto en tanto no adquiera firmeza la presente resolución o se resuelva en otro sentido por la Ilma. Audiencia Provincial. '

SEGUNDO:El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo por la representación procesal de Benedicto , contra la Sentencia de fecha 3-4-14 , con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO:Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO:Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.

QUINTO:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia sobre la base de varios motivos como son la infracción del principio acusatorio, la vulneración de las reglas de individualización de las penas y el error en la valoración de la prueba por la no aplicación de varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El recurso no merece prosperar.

Antes de entrar en los argumentos de la apelación merece la pena señalarse que dos han sido los delitos objeto de condena, pero el presente recurso sólo esta referido a uno de ellos, el de lesiones agravadas por el uso de instrumento peligroso, de suerte tal que se acepta la condena por un delito continuado de quebrantamiento de condena, por lo que la Sala ha de abstenerse de hacer cualquier tipo de valoración sobre el mismo.

A.- Centra en primer lugar la parte sus quejas sobre la base de la vulneración del derecho de defensa y del derecho a ser informado de la acusación, sin requerir sin embargo de este Tribunal el efecto que sería propio de esa alegación, como es el de la nulidad de la resolución recurrida para que solventase ese defecto estructural, cuestión esta que conllevaría de propio la desestimación del recurso, dado que como es bien sabido, la nulidad de las resoluciones judiciales no es una solución que se pueda adoptar en la alzada a la vista de un recurso si ese efecto no es especialmente solicitado, tal y como se previene en el art. 240. 2 segundo párrafo de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Sin embargo, pese a lo anterior, y entrando en el fondo de la cuestión propuesta, la Sala considera que no se ha infringido esos principios que se reputan vulnerados.

La STC 30/89 , establece que el derecho a ser informado de la acusación, instrumental e indispensable para ejercer la propia defensa, es reconocido en el art. 24. 2 de la Constitución Española sin señalar las formas y solemnidades con que la información ha de llevarse a cabo, debiendo por consiguiente realizarse ésta de acuerdo con el tipo de proceso y su regulación específica, pero respetando en todo caso el contenido esencial del derecho, consistente en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan.

Explicando aún mas los límites del principio acusatorio, la STS de 9-10-97 concreta que dos de los elementos de los escritos de calificación delimitan el contenido de la sentencia y vinculan al juzgador, en aras, demás, de una necesaria congruencia: 1º) los hechos por los que se acusa, en los que el tribunal no puede incluir ninguno nuevo en perjuicio del reo, aunque pueda introducir en los que fueron objeto de acusación detalles que redunden en una mejor descripción de los mismos y permitan una mayor comprensión de lo ocurrido; y 2º) la calificación jurídica que de los hechos se dé en la calificación de las partes acusadoras. De la necesidad de limitarse a este segundo requisito solo pueden escapar los delitos que sean homogéneos por presentar identidad de elementos que pudieran ser los mismos, por lo que, conocidos por el acusado, de ellos se pudo realmente defender.

A partir de aquí, en el proceso penal español ordinario, el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, habiendo de resolver la sentencia penal sobre tales conclusiones de las partes y no sobre las provisionales; de ahí que se constate que los escritos de calificación comprenden, entre otros extremos, la calificación legal de los hechos, determinando el delito que constituyen, y éste como los otros puntos de dichos escritos, puede ser modificado después de practicadas las pruebas en el juicio oral, puesto que la inmutabilidad de las conclusiones provisionales de las partes privaría de contenido el momento central del proceso, el del plenario.

En este sentido la Ley de Enjuiciamiento Criminal es sumamente explícita dado que en el art 788. 3 dispone que ' terminada la práctica de la prueba, el Juez o Presidente del Tribunal requerirá a la acusación y a la defensa para que manifiesten si ratifican o modifican las conclusiones de los escritos inicialmente presentados y para que expongan oralmente cuanto estimen procedente sobre la valoración de la prueba y la calificación jurídica de los hechos', pudiéndose versar tales modificaciones, conforme al apartado siguiente del mismo precepto a que se ' cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena'.

Por lo tanto, permitida la modificación que suponga una elevación de la responsabilidad criminal del reo, modificación esta que nunca podría extenderse a la variación de los hechos nucleares objeto de imputación en la conclusión primera, la propia norma prevé la solución para el mejor ejercicio del derecho de defensa, como es que ' el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes'. No lo hizo así la defensa en el caso que nos ocupa, y aunque lo hubiera hecho hubiera resultado absolutamente inútil, dado que la modificación era puramente técnica contra la que no podía obrar prueba alguna de descargo, consistente en modificar la concurrencia de un subtipo agravado, el de parentesco del art. 148. 4 del Código Penal , por la concurrencia de la agravante genérica de parentesco del art. 23 de la misma norma material, al estar ya construido el tipo principal de lesiones agravadas por la vía del art. 148. 1 de dicho texto, por el uso de armas o instrumentos peligrosos.

Por todo lo expuesto no puede accederse a la vulneración del derecho de defensa reclamado.

B.- En segundo lugar, la parte considera infringido el art. 67 del Código Penal porque se ha tenido en cuenta al aplicar una agravante, concretamente la de parentesco del art. 23 del Código Penal , el elemento del parentesco del art. 148. 4 del mismo texto. Nada más lejos de la realidad. Dicha norma establece una norma para evitar el 'bis in idem' positivo y negativo, de suerte tal que una circunstancia de la realidad fáctica, no se aplicará para agravar o atenuar la pena cuando 'la ley (la) haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción' o cuando 'sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse'. A modo de simple ejemplo, la atenuante de embriaguez no puede aplicarse en los delitos de conducción bajo los efectos del alcohol porque precisamente la embriaguez es un elemento del delito.

Sin embargo en el presente caso resulta palmaria que no se ha aplicado la agravante de parentesco del art. 23, ' ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente' sobre un delito de lesiones agravado del art. 148. 4 por razón de que ' la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia', por la simple y llana razón de que se ha optado por una de las dos soluciones posibles.

En efecto, las posibilidades teóricas eran varias, bien la de las conclusiones provisionales del MINISTERIO FISCAL de considerar que los hechos eran constitutivos de un delito de lesiones agravado tanto por el uso de arma u objeto peligroso como por la existencia de parentesco entre agresor y agredida, bien la de las conclusiones definitivas de considerar que los hechos eran constitutivos de un delito de lesiones agravado sólo por la concurrencia del uso de arma u objeto peligroso con la existencia de la agravante genérica de parentesco.

Como bien cita el Juzgador, la STS de 16-2-07 dispone que una vez construido el tipo agravado a través de cualquiera de las circunstancias del art. 148 ' la circunstancia 4ª, que ya no es necesaria para alumbrar el subtipo, ha de actuar como genérica, si queremos que las previsiones punitivas del legislador alcancen los objetivos pretendidos por éste, incorporando al hecho todo el desvalor de aquellos aspectos que normativamente han merecido un concreto reproche desvalorativo con su traducción en la pena'. Continua dicha sentencia diciendo que ' si las circunstancias cualificativas o complementos típicos generadores de los distintos subtipos agravados no tuvieran su correspondencia en las circunstancias modificativas genéricas, resultarían consumidas en el subtipo mismo sin posibilidad de influir de forma reglada sobre la pena, sin perjuicio de que el tribunal de instancia las pueda considerar como circunstancias del hecho a efectos de individualizarla. Pero cuando tienen su equivalencia en el catálogo de circunstancias modificativas genéricas, debe acudirse a las mismas, pues ante la posibilidad formal de actuar como subtipos o como circunstancias modificativas, configurado ya el subtipo con otra cualificación, el art. 8. 4º del Código Penal impone la necesidad de contemplar toda la energía o virtualidad punitiva que el legislador estableció'.

C.- En tercer lugar se reclama la concurrencia de varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como son, la intoxicación alcohólica, el estado de arrebato u obcecación, el arrepentimiento instantáneo y la confesión de los hechos.

Como tiene reiteradamente dicho esta Sección, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, sin embargo, como consecuencia de la trascendental importancia que en la valoración de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Juez de las declaraciones como la inexistencia de reglas que determinen el valor que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas personales, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, su validez y regularidad procesal, y, a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Ya adelantamos que los pormenorizados y extensos razonamientos del Juez 'a quo' simplifican la tarea de esta Sala, puesto que frente a tales, y de manera muy breve, la parte se limita a posicionarse nuevamente en los pedimentos de la instancia sin combatir de frente los argumentos de la resolución.

Por lo que se refiere a la intoxicación alcohólica, cabe señalar que es doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo la que significa que lo característico de estas situaciones, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, de suerte tal que el consumo de alcohol o sustancias estupefacientes, incluso habitual, no permite la aplicación de una atenuación porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

En el caso que nos ocupa no se ha negado que tanto el agresor como la agredida consumieran alcohol, sino que lo que se ha negado es que el mismo llegase a afectarle de manera tal que la aminorase sus facultades. Para ello se han tenido en cuenta diversos elementos, no sólo las manifestaciones de los agentes de los Mossos d'Esquadra que se relacionaron con ambos sujetos y que no percibieron la afectación alcohólica, como son, tanto la contención en la discusión, mantenida en un tono bajo para evitar molestar a la hija que se hallaba durmiendo, como el que había un largo lapso de tiempo, desde que llegaron a casa sobre las 0:30 horas hasta las 3:00 horas en que no se consumió alcohol.

En cuanto a la existencia de celos por parte del condenado como estímulo poderoso, no se llega siquiera a explicar si lo que se pretende es el arrebato, acicate casi instantáneo, sin prolongación en el tiempo, o la obcecación, que requiere un largo periodo de maduración. Pero de cualquier forma, la existencia de celos, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ' no autoriza sin más a entender que cualquier reacción pasional o colérica, que en tantas ocasiones acompaña a determinadas manifestaciones delictivas, se constituyen atenuante'. Más allá de que el recurrente afirma que actuó motivado por un problema de celos, al encontrarse a su compañera hablando por teléfono con una tercera persona, no se acredita lo poderoso de ese estímulo capaz de provocar una aminoración trascendente en las facultades del individuo.

Mas extraña es aún la reclamación de la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del art. 21. 5 del Código Penal , consistente en el caso que nos ocupa en que el acusado cesó voluntariamente en la agresión, pidió perdón, trajo gasas y medicamentos para ayudar a la perjudicada a curarse y llamó a la ambulancia para que la asistieran, dado que dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ha sido acogida por el Juzgador en la resolución recurrida, con gran benignidad por la escasa relevancia causal de esas actuaciones, de suerte y manera tal que no acertamos a comprender porque se pretende la aplicación de una atenuante que ya se aplica, como no sea el error a la hora de plantear el recurso.

Desde luego el arrepentimiento instantáneo, el hecho de solicitar perdón sin más eficacia y de parar de agredir, carece de toda relevancia en nuestro Código Penal como no se encauce a través del arrepentimiento espontáneo del art. 21. 5 de dicha norma , que, como decimos, ya se ha aplicado.

Por último se solicita que se aplique la atenuante de confesión de los hechos por el hecho de que llamó a la policía declarándose culpable de los hechos. La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo no concede la relevancia de atenuante a cualquier tipo de asunción o reconocimiento de hechos, sino que viene exigiendo, más allá de los requisitos formales relativos a las personas que confiesan, o ante las que se confiesa, o cuando se confiesa, ciertos detalles o exigencias relevantes para dotar a la manifestación de esa categoría. Así el acto habrá de ser de confesión de la infracción, la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial y la confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

Y en este caso nos parece palmario que dichos requisitos no se cumplen. Es cierto, y no se ha puesto en duda que es el condenado el que llama a la policía, pero no se confiesa culpable de una agresión a su compañera, sino que todo el hecho sostiene que ha sido sin querer, llegando incluso a culpar a la perjudicada de haberse causado ella las lesiones al intentar defenderse; de esta forma el acusado reconoce ser el autor directo de las lesiones, pero no el culpable de sus consecuencias. Y tanto es así que en el propio escrito de recurso se reconoce que confesó ' haber herido sin querer a su pareja'.

Y de otro lado, el acusado guardó silencia en dos declaraciones, tanto en la que se hizo en dependencias policiales elaborando el atestado, folio 12,como en la que se llevó a cabo en fase de instrucción al pasar detenido ante el Juzgado, folio 52. No puede negarse que el derecho a guardar silencio es un derecho constitucional que en modo alguno puede perjudicar al que lo ejerce, pero no lo es menos que la confesión de los hechos opera como una atenuante, de suerte tal que tampoco puede tenerse como un acto neutro sin trascendencia, a los efectos de la concesión de méritos o beneficios. Desde luego, si la confesión de los hechos se premia por colaborar en su esclareciendo, la negativa declarar no implica colaboración ni facilitación alguna. Y ello es así aunque ese acto de silencio obedezca a un consejo del letrado que de oficio le asistió en aquellos momentos, pues se consideró oportuno el desarrollo de cierta estrategia procesal; si la nueva letrado no la considera eficiente y considera que había y ha de seguirse otra lo que no puede hacer es borrar los efectos perniciosos que en el procedimiento ha dejado el ejercicio del derecho a no declarar.

D.- Finalmente, pese a que la recurrente considera que ha existido una deficiente individualización de las penas, lo cierto es que esta alegación esta hecha sobre la base de la concurrencia de todas aquellas atenuantes que no han sido apreciadas. Por todo ello, no procede la variación de la pena.

Pero es más, habida cuenta de la concurrencia de una agravante y una atenuante, el precepto por el que ha de regirse la individualización es el art. 66. 1. 7ª, que señala que ' cuando concurran agravantes y atenuantes, las valoraran y compensarán racionalmente para la individualización de la pena', de suerte que ' en el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado', mientras que ' si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'. Y en este caso coincidimos con el Juzgador del superior valor del parentesco sobre la reparación del daño, dado que esta es escasamente eficaz y no era menester la decida acción del condenado, puesto que las heridas no necesitaban de una atención urgente, y las llamadas a la policía y la ambulancia, caso de haber sido precisas, pudo hacerlas la perjudicada o su hermana. Desde luego, el que el condenado cesase en la agresión, no llevándola a instancias delictivas de superior calibre, no es de recibo como un valor positivo.

SEGUNDO.-No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDOíntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Benedicto contra la sentencia dictada en fecha 3-4-14 por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Girona, en la Causa nº 90/14 seguida por un delito de lesiones agravadas por instrumento peligroso y por un delito de quebrantamiento continuado de medida cautelar, debemos CONFIRMARla resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.