Sentencia Penal Nº 344/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 767/2016 de 11 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 3

Pza.de la Constitución s/n, Córdoba

Tlf.: 957745072-957745071. Fax: 957002379

NIG: 1403843P20130000551

Nº Procedimiento : Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 767/2016

Asunto: 300884/2016

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 143/2014

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE CORDOBA

Negociado: Y

Apelante: Aquilino

Procurador: JESUS LUQUE JIMENEZ

Abogado: JUAN ANTONIO FERREIRA MEJIAS

S E N T E N C I A nº 344 / 2016

Magistrados:

Félix Degayón Rojo

Juan Luis Rascón Ortega

José Francisco Yarza Sanz

En la ciudad de Córdoba, a once de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, constituida por los magistrados arriba expresados, ha visto el presente rollo de apelación en el que han sido partes apelantes Aquilino -asistido por el procurador Jesús Luque Jiménez y defendido por el letrado Juan Antonio Ferreira Mejías- y el Ministerio Fiscal.

El segundo magistrado citado es el ponente de la causa, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juicio abreviado arriba referido se dictó sentencia el día 20 de mayo de 2016 en el que constan los siguientes hechos probados:Probado y así se declara que en el mes de agosto de 2010 el acusado en su condición de promotor en el polígono NUM000 , parcela NUM001 , cerro conocido como ' DIRECCION000 ' del término municipal de Iznájar, subparcela NUM002 / y- NUM003 y realizó unas obras consistentes en el desmonte y ataluzamiento de la ladera en fuerte pendiente sobre la que se ubica la parcela, procediendo al nivelamiento, para ello realizó estructura con bloques de hormigón, valla y estructura para vivienda, todo ello sin licencia y en suelo calificado como 'suelo no urbanizable de especial protección natural que por su especial valor paisajístico o natural' impiden la autorización de determinadas construcciones o que las mismas sean destinadas a determinados usos.'

SEGUNDO.-En tal resolución se puede leer el siguiente fallo:Condeno a Aquilino , como responsable, en concepto de autor, de un delito SOBRE LA ORDENACIÓN DEL TERROTORIO, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya definido, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, MULTA de CATORCE MESES con una cuota diaria de OCHO EUROS y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio de promotor y constructor por tiempo de UN AÑO Y DOS MESES y Costas; ABSOLVIÉNDOLE de la petición de ordenar la demolición de la obra a su cargo, sin perjuicio de lo que pudiera acordar la Autoridad Administrativa en su caso.

TERCERO.-Contra la citada sentencia, Aquilino interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por no creerla ajustada a derecho, e interesando su revocación para que se dicte sentencia en la que se declare prescrito el hecho delictivo o se le absuelva del delito por el que fue condenado en la primera instancia. Lo mismo hizo el Ministerio Fiscal con la sola finalidad de que la sentencia acordara la demolición de lo ilegalmente construido.

CUARTO.-Trasladados los recursos a las demás partes, no hicieron alegaciones de ningún tipo.

QUINTO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 27 de junio de 2016, se forma el rollo correspondiente, turnándose la ponencia y fijándose como fecha para la deliberación el día 7 de julio de ese año.

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto de recurso

Varios son los motivos sustantivos alegados por Aquilino para impugnar la sentencia dictada en la primera instancia: 1º, la prescripción del delito por el que ha sido condenado; 2º, la vulneración por parte del juez de lo Penal del derecho fundamental a su presunción de inocencia, al creer que no hay prueba de cargo suficiente para la condena; 3º, la vulneración del principio procesalin dubio pro reoante pruebas contradictorias como las habidas en plenario; 4º, la infracción, por indebida aplicación, del artículo 319.1º del Código Penal , entendiendo que no ha cometido ese delito porque en puridad no llegó a edificar en suelo no urbanizable de especial protección natural.

Por su parte, el Ministerio Fiscal plantea un único motivo de impugnación a la sentencia dictada en la primera instancia, que haya rechazado ésta la demolición a costa de la persona condenada de lo ilegalmente construido.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida

En la primera instancia, el juez ha dictado una sentencia en la que motiva, de manera comprensible y suficiente, un pronunciamiento condenatorio penal por el delito contra la ordenación del territorio que está previsto y penado en el artículo 319.1º del Código Penal . Ello lo hace tras presenciar directamente el juicio oral celebrado en el que las partes han aportado sus pruebas, a partir de las que consolida un concreto relato fáctico que subsume en el tipo penal que se acaba de citar tras realizar un detenido análisis de todos los elementos del delito, concluyendo su silogismo judicial con la condena a diversas penas al acusado, si bien rechaza la expresa petición del Ministerio Fiscal de que se proceda a la demolición de lo ilegalmente construido a expensas del propio condenado.

TERCERO.-La supuesta prescripción del delito motivo de la condena

Aquilino alega en primer lugar que el delito motivo de condena está prescrito, con lo que su responsabilidad criminal estaría extinguída. Y no tiene razón.

Como sabemos, la ley entiende que el transcurso del tiempo debilita el recuerdo de la infracción criminal cometida y de su desvalor en la sociedad, hasta que llega un momento en que desaparece como consecuencia de ese mismo olvido social, dejando de requerir ya la intervención punitiva del Estado en nombre de la sociedad, al no tener sentido los fines de prevención general y especial que conlleva toda sanción penal, y estando justificada la extinción de la responsabilidad criminal de quien la ejecutó.

Como ha tenido ocasión de recordar nuestro Tribunal Constitucional -sentencia de 19 de julio de 2010 , por todas- obedece a'la esencia de la propia amenaza penal, que requiere ser actuada de forma seria, rápida y eficaz, a fin de lograr... la aproximación del momento de la comisión de la infracción penal al momento de imposición de la pena legalmente prevista, dado que sólo así pueden satisfacerse adecuada y eficazmente las finalidades antes mencionadas'.

Por eso que el artículo 130.1.6º del Código Penal señala que la responsabilidad criminal se extingue por la prescripción del delito, reconociendo luego el artículo 131 del Código Penal vigente a la fecha en que ocurrieron los hechos que los delitos con pena máxima de entre 5 y 10 años prescriben a los 10 años, a los 5 años los delitos con pena de prisión entre 3 y 5 años, y a los 3 años todos los demás delitos (es el caso que nos ocupa), una normativa que es de aplicación preferente y retroactiva a la actual por ser más beneficiosa al reo según sugieren tanto el artículo 9.3 de la Constitución como la disposición transitoria primera de la ley orgánica 1/2015 , que reforma el Código Penal también en esta materia.

Y al efecto del cómputo de ese tiempo, el artículo 132 dispone que'Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible...', así como que''...La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento...' entendiéndose'...dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito...'.

Pues bien, en la presente causa tenemos que los hechos acontecieron en agosto de 2010 y que el procedimiento se dirige judicialmente contra el acusado el día 7 de mayo de 2013, fecha en la que se interrumpe la prescripción, con lo que no han transcurrido los tres años necesarios para poder declarar la extinción de la responsabilidad penal del acusado por esa causa.

CUARTO.-La supuesta vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia

El segundo motivo de apelación del condenado es el de vulneración de su derecho constitucional de presunción de inocencia.

La Constitución presume la inocencia de cualquier ciudadano en todo proceso penal. Se trata de una presuncióniuris tantum, esto es, que admite prueba en contrario, de manera que si una prueba legal, válida, ejecutada con todas las garantías constitucionales y legales en el correspondiente juicio, y que sea sólida e incontestable, demuestra lo contrario, es posible ya entonces el veredicto de culpabilidad.

En el presente caso, esa presunción de inocencia que juega a favor de Aquilino se desmorona definitivamente ante el acervo probatorio de cargo ofrecida por la acusación pública -las declaraciones de los agentes de Policía y Guardia Civil, la pericial evacuada por un arquitecto de profesión, y las diversas documentales incorporadas a autos-, más que suficiente para alcanzar esa enervación porque coordinamente entre sí conforman una versión muy verosímil de lo realmente ocurrido. A partir de ahí, una valoración imparcial y racional -como la que hace el juez de la primera instancia- de estas pruebas personales y documentales permite con naturalidad concluir que el recurrente atentó contra la ordenación del territorio construyendo en lugar prohibido y de especial protección natural.

Frente al criterio del recurrente, hay, pues, prueba de cargo que permite su condena en los términos establecidos por la sentencia recurrida.

QUINTO.-La supuesta vulneración del principio in dubio pro reo

Añadidamente, Aquilino invoca contra la sentencia dictada en la primera instancia el principioin dubio pro reopara optar por la 'impunidad de un culpable a la condena de un inocente'.

Hay que reconocer que el principio procesal de actuar a favor del reo que de manera tan genérica invoca el recurrente, es hijo de esa presunción constitucional que se reconoce como derecho fundamental en el artículo 24.2 de nuestra Norma Fundamental, un principio que significa que un juez penal debe de decantarse por la absolución de la persona acusada en caso de que tenga dudas racionales de la comisión de la infracción penal motivo de acusación.

Ahora bien, este principio procesal invocado para combatir la sentencia no es de recibo en la presente causa puesto que el juez de lo Penal se ha encargado de explicar adecuadamente en su resolución que no alberga la más mínima duda de que el acusado desplegó la conducta que narra en el relato fáctico de su sentencia, una convicción firme que ha basado en la solidez, claridad y coherencia de las declaraciones que ha escuchado en plenario y de las documentales leídas, pruebas de cargo que desacreditan la versión inverosímil del acusado -'sólo iba a cercar la finca para animales'-.

Entonces, para el juez de la primera instancia no estamos en presencia de pruebas de igual fuerza probatoria que pudieran anularse entre sí de cara a una posible desvirtuación del derecho constitucional de inocencia que se le presume al acusado, y sí ante pruebas, las de cargo, que, por su solidez, se imponen a la versión autoexculpatoria del acusado, al aparecer mucho más creíble y verosímil la versión que aquéllas sontienen.

SEXTO.-La supuesta infracción del artículo 319 del Código Penal

El último motivo de apelación invocado por Aquilino es el de infracción legal, al entender que la sentencia de la primera instancia ha vulnerado el artículo 319 del Código Penal por haberlo aplicado a un supuesto en el que no cabía su aplicación, ya que la conducta desplegada por él no tenía entidad suficiente para atentar contra el bien jurídico protegido, trayendo a colación una sentencia dictada por este tribunal el 16 de junio de 2015 (rollo nº 647/2015 ) que resuelve un caso 'exactamente igual al que nos ocupa'.

Tampoco aquí tiene razón el recurrente. En el antecedente de hecho primero de esta resolución está descrito el relato fáctico de la sentencia recurrida. Una lectura detenida del mismo nos lleva a reconocer en él el delito contra la ordenación del territorio que se describe en el artículo 319.1 del Código Penal .

En efecto, en tal precepto legal se castiga'...alos promotores, constructores...que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en...lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico...'.

Como con detalle explica el juez de la primera instancia, en tal relato fáctico aparece el recurrente haciendo las veces de promotor de una construcción que, siendo abiertamente contraria a la ley administrativa, no está autorizada ni es autorizable nunca, y se ha llevado a cabo en suelo no urbanizable de especial protección natural.

El recurrente discute, por un lado, que estemos en presencia de una edificación, y, por otro, que para un supuesto exactamente igual y en el mismo paraje natural la solución judicial fue distinta.

Por un lado, es conveniente aclarar que el precepto legal que acabamos de transcribir habla, además de obras de edificación - al que jurisprudencialmente acude el recurrente-, de obras de construcción, entendidas éstas como aquellas creaciones de arquitectura o ingeniería que modifican un determinado espacio, definición en la que desde luego está incluida la '...estructura con bloques de hormigón, valla y estructura para vivienda..' que se describe en el relato fáctico de la sentencia recurrida.

Por otro, es bueno significar que el caso que nos ocupa no es igual que el que motivó la sentencia absolutoria del juzgado de lo Penal nº 5 de Córdoba de 14 de abril de 2015, luego confirmada íntegramente por este tribunal en el rollo 647/15 . Y es que en aquel caso no tuvo lugar desmonte y ataludamiento alguno, como sí se ha dado en este caso, y, además, en éste la obra ilegal ha permanecido en el tiempo, cosa que no es lo que ocurrió en el asunto visto por este tribunal en aquel rollo, llegando a decir nuestra sentencia de 16 de junio de 2015 que '...al poco tiempo de ser denunciado, la Guardia Civil comprobase que ya no había ningún tipo de obra en el interior de la parcela, salvo la delimitación de su perímetro por una valla metálica...de manera que el impacto...se caracteriza por ser tan mínimo que en breve pudo ser restaurado por él mismo, sin dejar huella...lo que demuestra la escasa entidad de la afectación para la utilización racional del suelo conforme a lo establecido en el correspondiente planeamiento del territorio y, con ello, sitúa a dicho proceder en el ámbito sancionador propio del derecho administrativo pero no penal'. Se ve clara la diferencia entre uno y otro caso y, por eso, la solución judicial ha de ser distinta: en aquel supuesto la ofensa al bien jurídico protegido por el artículo 319.1º del Código Penal fue mínima, y por eso la reacción institucional queda en manos de la autoridad administativa competente una vez que el Derecho Penal desiste de intervenir, y en este caso el agravio es intolerable incluso para éste porque el ataque a la ordenación y planificación del territorio es socialmente grave.

Por tanto, tampoco este último motivo de impugnación promovido por Aquilino contra la sentencia dictada por el juez de la primera instancia va a prosperar.

SÉPTIMO.-La reparación del daño causado con el delito cometido

El Ministerio Fiscal también recurre el veredicto de la primera instancia, si bien en esta ocasión para promover la demolición de la construcción ilegal realizada por el condenado.

Tal petición, que ya fue planteada en la primera instancia y que rechazó la sentencia dictad por el juez de lo Penal, se fundamenta en el párrafo 3º del artículo 319 del Código Penal , precepto que preveía al tiempo de ejecutarse la construcción ilegal, como prevé ahora tras la reforma de la norma por la ley orgánica 1/2015, la demolición de la obra a cargo del autor del delito.

El juez de lo Penal sale al paso de la sólida argumentación que sostenía tal propuesta, indicando que no ha habido desobediencia alguna del acusado a requerimiento expreso para la demolición y que, con lo por él ilegalmente construido, no ha habido grave alteración de la realidad física de la zona en la que existen otras muchas construcciones.

Esta Sala acepta la tan sencilla como sensata alegación impugnatoria que viene inspirada en el artículo 109 del Código Penal , porque la persona que ha cometido un delito, sea de la naturaleza que sea, y sean quienes sean las víctimas del mismo, está obligada a reparar el daño causado. Y en delitos como el que nos ocupa, la reparación pasa porque la sociedad recupere el terrero rústico en que se construyó de manera delictiva con el estado primigenio en que se encontraba antes de la obra.

Sólo así el Derecho Penal, llamado por antonomasia a proteger el mínimo del mínimo ético social, encuentra su razón de ser en una sociedad organizada democráticamente y en la que las conductas antisociales más graves han de tener pareja respuesta legal en toda su extensión, sin que puedan servir en este caso de excusas a la necesaria y completa intervención de esta rama del ordenamiento jurídico el que no mediara desobediencia del promotor de la obra ilegal cuando resulta que la obra años después sigue en pie, el que no se haya seguido construyendo aunque el daño causado esté ya evidenciado y requiera de material reparación, el que no exista una alteración grave de la ordenación del territorio, la que sí que existe y por eso se le condena penal y no administrativamente al promotor de la obra que debe de ser demolida, o que existan otras construcciones iguales en la zona, realidad que no debe de afectar a la solución justa de la causa que aquí se juzga y que, antes bien, debiera de movilizar a todos los poderes públicos para el restablecimiento del territorio afrentado.

Así pues, son razones restaurativas, sin duda, pero que también encierran innegables dosis de prevención general y especial propia de cualquier sanción penal, las que justifican la justa demolición de la construcción efectuada por la persona condenada y a su cargo. Por tanto, el recurso del Ministerio Fiscal va a prosperar.

OCTAVO.-Costas procesales

La Sala no aprecia que Aquilino haya incurrido en temeridad o mala fe a la hora de interponer el recurso de apelación, mostrando más bien la intención de defender su postura hasta sus últimos extremos, razón por la que no procede imponerle las costas de esta instancia y sí declararlas de oficio. Esta posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a todo lo expuesto,

Fallo

Primero.-Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Aquilino contra la sentencia dictada el día 20 de mayo de 2015 por el juez de lo Penal número 3 de Córdoba en el Juicio Oral nº 143/2014.

Segundo.-Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la citada sentencia y, en consecuencia, disponemos la demolición de lo ilegalmente construido por el penado y a cargo de éste.

Tercero.-Declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que, contra ella, no cabe recurso alguno. Una vez verificado, remítase al juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos y firmamos.