Sentencia Penal Nº 344/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 6682/2016 de 08 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.
Sección Séptima.
Rollo nº 6682-2016 (Apelación de Proc. abreviado).
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA .
SECCION SEPTIMA .
SENTENCIA Nº 344/2016.
Rollo de Apelación nº 6682-2016 .
Procedimiento Abreviado nº 163-2014.
Juzgado de lo Penal nº 13 de Sevilla.
Magistrados :
Juan Romeo Laguna. Ponente
Ángeles Sáez Elegido.
Marta A. López Vozmediano.
En Sevilla, a 8 de septiembre de 2016.

Antecedentes

Primero .- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal dictó el día 30 de septiembre de 2015 sentencia, que contenía los siguientes hechos probados: ' Mariola es propietaria desde 19 de junio de 2007 de una subparcela situada en el nº NUM000 de la parcela NUM001 del polígono NUM002 de Arahal, Sevilla.

El suelo está calificado por la normativa de planeamiento de la localidad como suelo no urbanizable común, lo que implica que están prohibidos todos los usos ajenos al carácter agropecuario del suelo para el que se establece como unidad mínima de cultivo 25.000m2 en suelo de secano y 2500m2 en suelo de regadío, Como consecuencia de ello Mariola adquirió por contrato privado un porcentaje del 0`1 Ha donde se indicaba la condición de tierra calma del terreno.

Una vez adquirida, procedió a construir una edificación en obra de 40 m2 asistida de agua potable y posteriormente a construir otra de mayores dimensiones. Esta última se encontraba el 13 de octubre de 2008 en estado de cimentación y el seis de marzo de 2009 en avanzado estado , momento en que fue acordado el precinto.

Doña Mariola no solicitó licencia alguna y ésta no podía haberle sido concedida al ser incompatible con la normativa de planeamiento de la localidad y LOUA..'.

Con base a dichos hechos se acordó en el fallo: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Mariola como autora responsable de un delito contra la ordenación del territorio ya descrito a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 12 MESES A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE 3 EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago , INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL OFICIO DE CONSTRUCTOR POR TIEMPO DE 2 AÑOS, y abono de las costas procesales.

Se acuerda la demolición a cargo de Mariola de las construcciones reseñadas en la conclusión primera y la reposición al estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de lo señalado en el fundamento séptimo de esta resolución '.

Segundo .- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la causada Dª Mariola por los motivos que recoge el escrito de su formulación. El Ministerio fiscal ha interesado la confirmación de la sentencia recurrida.

Tercero .- La causa fue turnada ha eta sección el día 20 de julio del año 2017, correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna. Se desestimó la prueba que el recurso de apelación proponía por auto de 23 de noviembre de 2015, que se confirmó por auto del pasado 2 de febrero resolviendo el recurso de suplica interpuesta por el ahora apelante.

HECHOS PROBADOS.

Se aceptan los declarados con tal carácter en la sentencia impugnada .

Fundamentos

Primero .- La impugnación que plantea el recurso de apelación a resolver versa sobre el acuerdo de demolición de la obra.

Conforme al artículo 319.3 del Código Penal 'en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'.

Segundo .- Ha sido consolidado criterio de esta Sección de la Audiencia Provincial de Sevilla el de no considerar procedente el acuerdo de demolición en los casos -en esencia y siempre en función de las circunstancias concretas de cada caso- de urbanizaciones o zonas residenciales de hecho construidas en suelo no urbanizable rural sin especial protección con posibilidades legalización o regularización, como parece ser el presente.

No obstante, es el caso que ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión la Sala 2ª del Tribunal Supremo de forma que el criterio apuntado en la sentencia invocada por el fiscal en su escrito de impugnación del recurso, la de 21-6-2012 (nº 529/2012), ha sido reiterado entre otras en sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22-5-2013 (nº 443/2013 ) y de 24 de noviembre de 2014 (nº 816/2014 ).

Disponemos, así, al menos, de dos sentencias de igual contenido, que comparten su 'ratio decidendi': en la primera sentencia para, estimando parcialmente el recurso del Fiscal, decretar la demolición; en el segundo, desestimando el recurso del condenado para confirmar la demolición acordada por la Audiencia Provincial. En consecuencia, siendo en ambas resoluciones la idéntica argumentación el soporte indispensable que determinó sus respectivos Fallos (no se trata de meros 'obiter dicta'), cabe hablar de 'jurisprudencia reiterada' a los efectos de su condición como fuente del derecho o como su complemento ( art. 1.6 del Código Civil ), a la que, como no podría ser de otra forma, este tribunal ha de estar.

Pues bien, en un claro afán de demarcar el alcance del tan controvertido apartado 3 del artículo 319 del Código Penal , esta repetida doctrina jurisprudencial interpreta dicha norma de la siguiente manera: 1) la demolición de lo edificado o construido no es una sanción o pena accesoria ('no es una consecuencia accesoria, tampoco una sanción añadida al delito principal'). Tampoco es -aclaran- responsabilidad civil derivada del delito 'dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario', interpretándose que 'se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística', 'una medida de restablecimiento de la legalidad conculcada por el delito'(criterio ya apuntando en anteriores sentencias).

Expresamente declaran ambas sentencias que, 'Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal'.

2) si bien no es de aplicación mecánica o automática, en caso de condena la regla general será la demolición por ser 'del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado'.

3) no obstante admite posibles excepciones fuera de las cuales jugará esa regla general.

Estas excepciones son: a) 'las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa', y b) 'aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.' 4) como se desprende de lo dicho en el apartado 1), al socaire de la naturaleza peculiar de la demolición, ambas sentencias dejan la puerta abierta a la posibilidad de suspender o dejar sin efecto la ejecución de la demolición 'si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria'.

Tercero .- El supuesto enjuiciado, del que conocemos, no se de meras extralimitaciones de los acordado en las autorizaciones administrativas..

Tampoco tendría encaje en la segunda excepción por cuanto entendemos que exige que la regularización de la construcción haya operado a través de la aprobación del correspondiente plan urbanístico o de la aprobación de su revisión o modificación ('ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción', como dicen ambas sentencias). Y resulta que, conforme a la documentación sucesivamente aportada por la defensa ahora apelante, no se ha aprobado la revisión o modificación del plan urbanístico. En suma, no ha tenido lugar la efectiva regularización de lo construido, manteniendo el suelo afectado la misma calificación de no urbanizable, con lo que no es apreciable la segunda de las excepciones admisibles según la jurisprudencia comentada.

Así, pues, se impone la desestimación del recurso.

Esta decisión de confirmar la demolición, que adoptamos en acatamiento de lo que es ya reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (y en respeto a la garantía de seguridad jurídica que persigue su finalidad unificadora de doctrina), podría resultar, en su caso, compatible con la posibilidad de dejarla sin efecto o suspenderla a que aluden las tan citadas sentencias del Tribunal Supremo, de avanzarse en el procedimiento de regularización de la vivienda de la apelante. Posibilidad de suspensión 'hasta tanto finalice el proceso de regularización' a la que, al parecer, no es opuesta como regla la Fiscalía a tenor de los informes y dictámenes en otras causas sobre la demolición de construcciones y edificaciones levantadas con infracción de la legislación urbanística.

Cuarto .- Se impone, pues, la confirmación de la sentencia impugnada. Asimismo procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Teniendo en cuenta lo expuesto, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por la representación de Dª Mariola .

Confirmamos la sentencia dictada con fecha 30 de septiembre de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez de lo Penal, declarando de oficio las costas devengadas en la tramitación de esta segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado los autos de la primera, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y al Ministerio Público, tras lo cual se archivará el presente Rollo sin necesidad de nuevo proveído.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.