Sentencia Penal Nº 344/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 184/2017 de 28 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 344/17
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª MARIA OLIVA MORILLO BALLESTER
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
JUZGADO DE LO PENAL nº4 DE CADIZ
JR 448/17
DIMANANTE DE LAS DU: 71/17
JUZGADO MIXTO Nº2 DE DIRECCION000
ROLLO DE SALA Nº 184/17
En la Ciudad de Cádiz, a 28 de diciembre de 2017..
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada
al margen, siendo parte apelante Dª Daniela , parte apelada el Ministerio Fiscal y ponente la Magistrada
Iltma. Sra. Dª MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, con fecha 11/12/17, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Daniela como autora responsable de delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal a la pena de 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Naoal Fargal quedará en prisión provisional y será puesta en libertad el 7 de enero de 2018 si la presente sentencia no fuera firme. ' 2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO .- Se admiten los hechos como probados en la sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal: 'De la prueba practicada en el acto de juicio oral ha quedado probado y así se declara que por auto del Juzgado de Instrucción nº1 de Sanlúcar de Barrameda de fecha 6 de octubre de 2017 dictado en el marco de las diligencias urgentes 66/17 se prohibió a Daniela aproximarse a menos de 200 metros a Antonio y al menor Gumersindo o comunicarse con ellos por cualquier medio mientras durase la tramitación de la causa.

Ese mismo día Daniela fue requerid personalmente a fin de que cumpliera la prohibición impuesta con el apercibimiento de que en caso de incumplimiento podría incurrrir en un delito de quebrantamiento. El 9 de octubre de 2017, sobre las 7:30 horas, Daniela , conociendo la existencia y vigencia de la citada prohibición, se dirigió al domicilio de su esposo Antonio que llamar a la Policía.

Fundamentos

PRIMERO.- Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley' ( STS de 31 de enero de dos mil tres ).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum, y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis, con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.



SEGUNDO.-No viene a negarse en el recurso que la acusada fue la destinataria del auto de 6/10/17 (folio 20), prohibiéndosele aproximarse a Antonio y al menor Gumersindo , tampoco viene a negarse que tal prohibición se puso en conocimiento de la acusada el 6/10/17 ni el hecho de que el día 9/10/17 la acusada se personó en el domicilio de Antonio y del hijo menor Gumersindo aporreando la puerta.

Lo que se argumenta en el recurso es la concurrencia de un error de prohibición del artículo 14 del Código Penal so pretexto de que la acusada desconocía que presentarse en el domicilio de los beneficiarios de la medida fuera constitutivo de delito, cabe recordar al respecto, siguiendo la doctrina contenida en la STS de 2 de octubre de 2.007 , que el dolo del delito es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia.

Pues bien como señala la sentencia del TS 181/2007 de 7.3 (LA LEY 8974/2007) , remitiéndose a las sentencias núm. 865/2005 de 24 de junio (LA LEY 13288/2005) y 1141/1997 de 14 de noviembre , constituye uno de los avances fundamentales del Derecho Penal contemporáneo el reconocimiento, en el Derecho positivo de los diferentes países, de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible.

Tal doctrina de la conciencia de la antijuridicidad y del error de prohibición aparece recogida por primera vez en nuestro Código Penal como consecuencia de la importante modificación legislativa de 1.983, que introdujo el artículo 6 bis a ) regulador, aunque sin usar esta terminología, de las dos clases de error que conocemos como error de tipo (error sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal o que agrava la pena) y el error de prohibición (creencia errónea de estar obrando lícitamente). En términos semejantes se pronuncia ahora el Código Penal de 1.995 en su artículo 14 (LA LEY 3996/1995 ) . El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente, como decía el texto del anterior artículo 6 bis a) en su párrafo 3º, o como del modo aún más expresivo podemos leer ahora en el mismo párrafo del vigente artículo 14 'error sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal'. Sólo hay un error de esta clase cuando se cree obrar conforme a Derecho, sin que tenga nada que ver con esto el caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal. Únicamente se excluye (o atenúa) la responsabilidad criminal por error de prohibición cuando se cree obrar conforme a Derecho, no cuando hay una equivocación sobre cuál sea la sanción jurídica que se puede derivar de la propia conducta.

Conviene añadir, además, que el error de prohibición no puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda, como ha señalado la referida sentencia de 14 de noviembre de 1997, núm. 1141/1997 . La duda es incompatible con el concepto de creencia errónea. La creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir, sin duda al respecto (véase el Diccionario de la Real Academia de la Lengua). Hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva. Este conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo. En este sentido la STS. 698/2006 de 26 de junio (LA LEY 70374/2006) , precisa que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga bien determinante comprobar las circunstancias concurrentes, como la especifica preparación y condiciones culturales del sujeto y lo que le es exigible en el marco de su actuación. En el mismo sentido habrá de ponderarse si al sujeto le era imposible llevar a cabo una comprobación más eficiente de la situación fáctica concurrente.

Tal y como se matiza en la sentencia recurrida es difícil que pueda prosperar la tesis de la defensa cuando en el propio auto (folio 22) se hacía constar expresamente que podría incurrir en un delito de quebrantamiento, y, de nuevo , de forma expresa se recoge tal advertencia en el requerimiento personal que consta con su firma al folio 23, haciéndose constar bajo la fe judicial que todo ello fue traducido por el intérprete de árabe por lo que tal argumentación debe rechazarse, debiendo advertirse que, incluso aun admitiendo se personara en el domicilio de las víctimas con finalidad diferente de perturbar su tranquilidad, estaríamos en todo caso en un supuesto de dolo eventual de consecuencias necesarias.



TERCERO.- Viene a proclamarse un estado de necesidad respecto al cual la doctrina entiende que los requisitos exigidos para la existencia de esta eximente, son :a) peligro de un mal propio o ajeno, pues la situación de estado de necesidad presupone una colisión de bienes jurídicos, o conflicto de deberes en la cual solamente es posible salvar uno a costa de otro, es decir, que para salvar un bien jurídico o cumplir con un deber resulta necesario, imprescindible e inexorable, al mismo tiempo, sacrificar otro bien jurídico o incumplir un deber; debiendo existir una relación de causalidad entre el peligro, el cual ha de ser real y grave, y la necesidad; b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otra persona o de infringir un deber, necesidad que ha de estar presidida por los llamados principios de 'necesidad, proporcionalidad o idoneidad y subsidiariedad'; c) el elemento subjetivo, consistente en el ánimo de actuar por parte del sujeto activo, y que se concreta en la necesidad de evitar un mal; d) que el mal causado no sea de mayor entidad que el que se trata de evitar, teniendo en cuenta a este respecto, una serie de criterios expresados por los distintos sectores de la doctrina, como son el que la ley no compara bienes, sino 'males', y en la gravedad del mal no solo influye el valor del bien típico lesionado, sino también la forma en que se lesiona; que para la ponderación de males, se exige la ponderación de todos los intereses generales; que hay que partir de la protección que el derecho penal otorga a cada interés, comparando las penas que asigna al ataque doloso de cada bien jurídico afectado; que es necesario tomar en consideración la valoración personal y social de la lesión del bien jurídico, así como la totalidad de los males producidos por el 'delito'; la ponderación ha de realizarse teniendo en cuenta no sólo la importancia abstracta de los bienes jurídicos en conflicto, sino la intensidad y significación dl peligro en que se fundamenta la necesidad, de una parte, y de otra, el ataque con que se intenta conjugarlo; si se rebasa la proporcionalidad, es decir, si el mal causado supera valorativamente el que se quería evitar, se produce un 'exceso', que podría dar lugar, en su caso, a una eximente incompleta; e) que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto, requisito éste que obedece al propósito de evitar que quien se ha colocado de forma intencionada en la situación de necesidad a otras personas, pueda aprovecharse posteriormente del amparo de la eximente; y f) que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. . La STS de 29- 5-97, dice al respecto, que '...el estado de necesidad, tanto en su vertiente completa como incompleta , requiere como presupuesto necesario e imprescindible, la existencia de una situación angustiosa e inminente de puesta en peligro de bienes jurídicos y además, por su carácter de subsidiariedad, la imposibilidad de poner remedio a tal situación por vías lícitas...'( STS de 27-3-90 y 2-3-92 , entre otras), añadiendo la jurisprudencia que 'el elemento esencial para la exención de responsabilidad es que realmente exista una situación de conflicto entre diversos males...' ( STS de 30-11- 94 ).

Nada al respecto ha acreditado la acusada toda vez que ni tan siquiera se ha constatado haber acudido a los servicios sociales solicitando ayudas al respecto.



CUARTO.- Por lo que hace a una atenuante argumentado una alteración psicológica, debe confirmarse el criterio del Juez a quo ante la orfandad probatoria de tal extremo imputable a a propia acusada, reconociéndose en el recurso que no quiso ser vista por el Forense , no resultando viable admitir una alteración psicológica respecto de la cual se desconoce incluso su diagnóstico y su incidencia , en su caso en la comisión del delito y como señala la STS 25/4/01 y 25/9/03 , las circunstancias atenuantes deben ser probadas por aquél que las invoca.

El recurso a tenor de lo expuesto debe ser rechazado debe ser rechazado.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juicio Rápido 448/17 del Juzgado de lo Penal nº4 confirmando íntegramente su contenido con imposición de las costas a la recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.