Sentencia Penal Nº 344/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 915/2017 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 5

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0097169

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 915/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 256/2016

Apelante: D./Dña. Marta

Procurador D./Dña. JUAN ANTONIO GOMEZ GARCIA

Letrado D./Dña. MARIA DEL MAR ALFONSO SANCHEZ-SICILIA

Apelado: D./Dña. Jose Ángel y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. CARLOS ALVAREZ UBEDA

Letrado D./Dña. MARIA LUISA P. BAUTISTA ALONSO

SENTENCIA Nº 344/17

MAGISTRADOS SRES.

Dª MARÍA RIERA OCÁRIZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE

En Madrid, a veinte de junio de dos mil diecisiete.

Han sido vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado-Rollo de Apelación Num. 915/2017 procedentes del Juzgado de lo Penal Num. 1 de los de Móstoles, en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal, como acusación particular Jose Ángel , y, como acusada, Marta , mayor de edad, vecina de Villanueva de la Cañada (Madrid), con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM003 , sin antecedentes penales, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones. Todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia condenatoria por delito de acoso, dictada por dicho Juzgado en fecha 2 de marzo de 2017 por parte de la penada, representado por el Procurador D. Juan Antonio Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de lo Penal Num. 1 de los de Móstoles, se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 4455/15 instruido por el Juzgado de Instrucción Num. 6 de Móstoles, en virtud de denuncia interpuesta el 2 de octubre de 2015 por Jose Ángel contra su ex esposa, por posible delito de coacciones, dictándose Sentencia en fecha 2 de marzo de 2017 , que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS: 'A la vista de la prueba practicada y valorada en su conjunto, ha quedado fechacientemente acreditado que la acusada, Marta , mantuvo una relación sentimental con Jose Ángel .

La acusada entre el día 10 de febrero dal 2 de noviembre de 2015, envió continuos y reiterados mensajes desde su teléfono móvill, al teléfono de su ex marido, tanto mediante mensajes de texto, como por mensajes aplicación WhatsApp, así, en concreto, entre el 27 de abril y el 2 de noviembre de 2015, desde el teléfono NUM000 le envió 398 msm; entre el 20 y el 27 de marzo de 2015 en esta ocasión desde su teléfono móvil, NUM001 le envió 157 mensajes a través de la aplicación WhatsApp; entre el 28 de marzo y el 29 de mayo de 2015, desde su número NUM000 le envió 559 mensajes a través de la aplicación WhatsApp; y finalmente entre el 10 de febrero y el 16 de marzo de 2015, desde el teléfono NUM002 , le envió 783 mensajes a través de la aplicación WhatsApp.

La acusada envió todos esos mensajes, con la intención de cortar la libertad de obrar e interferir en la vida cotidiana de Jose Ángel , alterando gravemente el normal desarrollo de la vida de éste, causándole desasosiego, agobio e intranquilidad.

No ha quedado acreditado que en el contenido de esos mensajes, la acusada profiriera alguna expresión con connotación amenazante'.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLO que 'Condeno a Marta del delito de hostigamiento, previsto en el artículo 172 ter, 1.2 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Absuelvo a Marta del delito de amenazas por el que venía siendo acusado en este procedimiento.

Se declaran las costas de oficio'.

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección, donde tuvo entrada la causa el 15 de junio de 2017, formándose el correspondiente Rollo de Sala y siendo designado como Ponente el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN. Se señaló para la deliberación del recurso el día 19 de junio.

ÚNICO.-Se aceptan íntegramente y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la penada en sentencia del Juzgado de lo Penal impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes motivos: 1.- Error en la apreciación de la prueba. Bajo este epígrafe argumenta que dentro de la amplitud que caracteriza al recurso de apelación, la Sala puede realizar una distinta valoración a la llevada a cabo por la Magistrada que presidió la vista oral, y en el presente supuesto, de la prueba practicada en el acto del juicio lo que resulta acreditado es que prácticamente todas las comunicaciones mantenidas por la acusada con el denunciante eran relativas a temas relacionados con los hijos comunes, por lo que obedecían a una causa legítima. No se deduce de la prueba que exista ánimo de acosar, sino de proporcionar al progenitor información necesaria. Tampoco se acredita que dichos mensajes hayan alterado el desarrollo de la vida cotidiana del otro cónyuge, sin que pueda darse por probado tal extremo sobre la mera declaración del denunciante. Tampoco existe prueba de que los números de teléfono NUM002 y NUM001 pertenecieran a la acusada. 2.- En segundo lugar invoca vulneración del principio acusatorio ya que ninguna de las acusaciones sostuvo la petición de condena por el delito de hostigamiento tipificado en el artículo 172 ter, de tal modo que el Juzgador no puede imponer pena por tal delito. 3.- Por último señala que no se justifica la imposición de una pena de prisión de un año. La propia sentencia reconoce que los mensajes se enviaron debido a una ruptura sentimental, y ello debe equipararse a una atenuante analógica, del artículo 27.1 del Código Penal , con la imposición de la pena mínima de tres meses de prisión. Por todo ello concluye suplicando la revocación de la sentencia apelada y que se dicte otra en su lugar por la que se absuelva a la recurrente del delito cometido o bien, con carácter subsidiario, se reduzca la pena impuesta a la mínima legal.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso refiriéndose a cada uno de sus concretos motivos en el informe que consta en la causa a los folios 318 y 319.

SEGUNDO.-Planteado en tales términos el debate de impugnación, debemos recordar por lo que respecta al primer motivo, como hemos venido realizando con reiteración, algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial. Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 , la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado esta misma Sección, 'Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim ' ( SAP Madrid, de 26.3.2013. ROJ: SAP M 6657/2013 ). Debe afirmarse por ello que la amplitud revisora 'plena' que en el escrito de recurso se otorga a la fase de alzada ha de verse limitada por todos aquellos elementos de percepción que tan sólo proporciona con verdadero alcance la presencia de la prueba, y esta facultad ha sido tan sólo ejercida por la Magistrada que presidió la vista oral.

TERCERO.-Cuestiona el recurso la apreciación de la prueba realizada por la Magistrada de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Al respecto conviene recordar que, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunala quobasándose en las pruebas personales practicadas en el acto del juicio y que se tuvieron expresamente en cuenta en la fundamentación de la sentencia, queda limitada, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECrim , ante el que cobra singular virtualidad la inmediación de que dispuso.

Como ha señalado asimismo la jurisprudencia de forma más que reiterada, la prueba que debe soportar la conclusión judicial es la que se practica en juicio, en la vista oral, sometida a los principios de inmediación, contradicción y publicidad. La importancia que la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga -en extensión y detalle- a las diligencias sumariales, no puede sobredimensionar nunca la finalidad de la fase instructora, que no es otra que preparar el juicio, y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, por utilizar los términos del conocido artículo 299 de la invocada Ley procesal . Esta misma Ley, en su artículo 788 determina el juicio como sede de la práctica de la prueba, y en el artículo 741 impone al Juez el deber de dictar la sentencia sobre la apreciación de las pruebas y alegaciones realizadas en el juicio. Sin desconocer la importancia y eficacia que las diligencias sumariales o la prueba anticipada pueden llegar a tener en el resultado del proceso penal (por todas STC 161/1990, de 19 de octubre ), la prueba por excelencia es la que se practica en juicio. La crítica de su valoración, como ha venido reiterándose invariablemente, solo debe prosperar cuando se advierte razonablemente en la sentencia apelada una lectura manifiestamente arbitraria o errónea, apartada de la razón o la lógica.

CUARTO.-En el presente supuesto, la sentencia recurrida condena a la denunciada por un delito de acoso (de hostigamiento, también llamado) previsto en el artículo 172 ter del Código Penal , a cuyo tenor se castiga a quien acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas previstas en el tipo penal, alterando gravemente el desarrollo de la vida cotidiana. Los comportamientos catalogados en dicho precepto consisten en vigilancia, persecución o búsqueda de la cercanía física; establecimiento de contacto a través de cualquier medio de comunicación; uso indebido de datos personales, contratación de productos o servicios o logro de contacto de terceros con la víctima; atentado contra la libertad o patrimonio de la víctima o de personas próximas a ella. En el apartado 2 este mismo artículo contiene un subtipo agravado para aquellos casos en los cuales la conducta típica se realice sobre quien sea o haya sido el cónyuge o persona de análoga relación, o los integrantes del entorno familiar, o personas especialmente vulnerables mencionadas en el artículo 173.2.

La Magistrada de instancia entiende que la conducta enjuiciada encuentra encaje en este precepto legal: el envío por parte de la acusada al denunciante (su ex pareja) durante un período de tiempo que abarca desde febrero hasta noviembre de 2015, de un total de 1973 mensajes (a través de varios cauces telemáticos) que causaron molestias en el receptor y alteraron el desarrollo normal de su vida perturbando su tranquilidad.

Antes de entrar en el análisis de los elementos del tipo penal es preciso resaltar que fue un delito introducido en el articulado del Código Penal por la reforma operada mediante Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, con entrada en vigor el 1 de julio. De ahí que si bien la continuidad o permanencia en el tiempo de la conducta de la acusada se da por acreditada, en puridad el enjuiciamiento debería pronunciarse solamente sobre los hechos ocurridos entre el 1 de julio y el 2 de noviembre.

La sentencia analiza correctamente los elementos del tipo, que de acuerdo con la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica de reforma ya citada, vino a completar el panorama punible de conductas que, siendo graves, no encontraban específico acomodo dentro de las coacciones o las amenazas, por tener la capacidad de inquietar y perturbar a la víctima incluso sin expresiones explícitas o anuncios de futuro mal.El acoso es una forma dolosa y reiterada de presiónque atenta contra la libertad a través de mecanismos, instrumentos y conductas que logran un resultado de perturbación o inquietud en la víctima; puede ser desarrollada incluso valiéndose de otras personas; y admite formas comisivas variadas que abarcan de lo más sutil al hostigamiento más tosco, debiendo valorarse en la apreciación de sus elementos una serie de circunstancias casuísticas, tanto de índole personal como de naturaleza objetiva. No resulta en absoluto intrascendente el análisis del grado de vulnerabilidad -emocional incluso- de la persona destinataria de las prácticas de acoso, aunque en muchas ocasiones podrá concluirse desde un punto de vista ajustado a la apreciación común, que el ataque, coerción o presión ejercidas es para la generalidad, un verdadero atentado a la libertad individual o a otros bienes, como pueden ser la intimidad -personal o familiar- el honor o la imagen. La excepción justificativa que se contempla en el artículo 172 ter (la legítima autorización) podría entenderse referida ante todo a supuestos de vigilancia legalmente indicada. Encuentra diferencias con el delito de coacciones, esencialmente en dos aspectos: por una parte cuanto el acoso no comporta necesariamente el empleo de la vis compulsiva que resulta inherente al tipo coactivo; además, dado que según la redacción del artículo 172 ter, el acoso no tiene por qué perseguir -al menos de forma clara- una finalidad o resultado determinados, sino que puede responder a muy diversas motivaciones personales no siempre necesariamente explícitas.

Es verdad que en el supuesto enjuiciado, la acusada y el denunciante tienen hijos en común, y que un desarrollo normal de los deberes inherentes a la patria potestad exige una comunicación más o menos sostenida sobre los problemas cotidianos de los hijos o -como es el caso- la organización del ejercicio del derecho de visitas. Ahora bien: siendo éste el principal argumento del recurso planteado (que el cúmulo de mensajes que constan en autos tenía como justificación la comunicación de noticias relativas a los niños) no llega la Sala a compartir que valide la conducta de la recurrente. Como bien dice la sentencia apelada, ni todas las conversaciones o mensajes (de whatsapp, facebook y SMS) tenían relación con los hijos, ni su contenido podía serles referido (había expresiones de amor, de odio e incluso de tímida amenaza que obedecían a una relación exclusiva de pareja). Por otra parte, como también aprecia la Magistrada de instancia, aún siendo 'loable y necesario' el intercambio de información sobre los hijos de la pareja separada, el tráfico de mensajes que como excusa sustentó la acusada en juicio sobre esta base, llega a resultar totalmente excesivo y desproporcionado.

La Sala comparte plenamente esta lectura y por ello considera que la calificación jurídica que incardina la conducta en el artículo 172 ter es acertada. Para cualquier observador imparcial, esa permanente, desordenada, dilatada, exagerada y no justificada remisión de mensajes y comunicaciones telefónicas no puede asumirse con normalidad y sin perturbación, ni obedecer a otro ánimo que el de inmiscuirse en la vida del receptor más allá de los límites tolerables, causando una intranquilidad en éste y un desasosiego objetivamente perceptible y rechazable; hasta el punto de traspasar toda posible tolerancia. Incluso si pudiéramos dejar a un lado la más que molesta presión que supone esta ingente persecución relacional, representémonos, sencillamente, la intranquilidad que puede sentir un padre ante la recepción de mensajes a cualquier hora de la madre de sus hijos (que los tiene en su compañía) pensando que en cualquier momento pueden anunciarle un contratiempo relevante.

El resultado del juicio es elocuente por si mismo, y la extensa prueba documental en la que aparecen cotejados los miles de mensajes declarados probados (folios 14 a 132) corrobora firmemente la versión incriminatoria. El recurso parece contradecirse al negar -tímidamente en esta fase- la titularidad de dos números de teléfono que no fueron cuestionados en la fase de instrucción.

Este motivo primero, en consecuencia, ha de ser desestimado, a la vista de la lógica, coherente y acertada lectura de la prueba que realiza la Magistrada de instancia.

QUINTO.-Se cuestiona como motivo adicional en el recurso, la vulneración producida sobre la garantía del principio acusatorio, dado que la sentencia se decanta por la condena de la acusada como autora de un delito de acoso, del artículo 172 ter del Código Penal cuando las acusaciones habían sostenido calificación -provisional y definitiva- por delitos distintos (de coacciones y amenazas).

De acuerdo con los términos de la STS de 14 de mayo de 2014 (ROJ: STS 2048/2014): 'Esta Sala Segunda tiene asimismo declarado ( SSTS. 609/2002 de 10.10 , 368/2007 de 9.5 , 279/2007 de 11.4 , 922/2009 de 30.9 ) tiene señalado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' (SS. T.C. 134/86 Y 43/97). Por ello el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado. En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión. Constituye asimismo, el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto. Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan ( SS 14/86 de 12 noviembre , 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero ). La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: 'Una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa que el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( S.T.S. 4/3/99 ).

En la STS DE 6.11.2013 (ROJ: STS 5453/2013 ) se dice que: ' Esta sala, en la sentencia nº 1028/2009 , recordaba que sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa, en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales, el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/3006, de 11 de diciembre, argumenta que 'nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusadoy de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio'. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas ( SSTC 12/1981, de 12 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; y 33/2003, de 13 de diciembre ).

Por lo tanto, de acuerdo con esta doctrina, la esencia del respeto al principio acusatorio consiste en la imposibilidad de modificar de forma sorpresiva para el acusado y su defensa la base fáctica de la acusación. Es verdad que existe otra vertiente: la que no permite variar el delito al que se enfrenta el acusado, pues sin duda una acusación por figura jurídica distinta a la que ya conoce la defensa comporta una variación sustancial. Ahora bien: esta limitación encuentra una matización de incuestionable relieve en el supuesto de los llamados delitos homogéneos; aquellos que resultan, por su proximidad sustancial, intercambiables en cuanto al tipo, de tal modo que la acusación alternativa o variada sobre la inicial no produce indefensión cuando se ciñe a un delito homogéneo, que exige identidad en el bien jurídico protegido. En estos casos, la sentencia puede decantarse en su fallo por el tipo homogéneo sin necesidad de planteamiento de la tesis prevista en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La condición para que exista homogeneidad entre delitos, según la jurisprudencia del Tribunal constitucional reside en que 'tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo o porque exista identidad del bien o interés protegido, en cuanto haya una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en el de la sentencia' ( ATC 59/1997, de 26 de febrero ).

Podemos citar también la STS de de 11.04.2008 (ROJ: STS 1600/2008 ), a cuyo tenor: 'Como decíamos, en este sentido, a propósito de la naturaleza y verdadero alcance del principio acusatorio ya en nuestra Sentencia de 1 de Febrero de 2005 : '...como reiterada Jurisprudencia afirma, tal principio, en realidad, consiste en el respeto al derecho de toda persona a conocer con exactitud la acusación formulada contra ella, íntimamente vinculado, por tanto, con el fructífero ejercicio del derecho de defensa, de modo que resulteimposible que el Juez condene por infracciones que no han sido objeto de acusación, o por un delito más grave de aquel por el que se acusó, o distinto de éste, salvo que ambos, el que es objeto de acusación y el sancionado, guarden tal relación de homogeneidad en sus elementos integrantes que, verdaderamente, no haya duda de que la Defensa pudo ejercerse con la exigible suficiencia, respecto de la infracción en definitiva objeto de castigo.'

Por último, la STS de 27 de diciembre de 2007 (ROJ: STS 8772/2007 ) nos recuerda que: 'La doctrina de esta Sala -SS. de 10-10-86 , 28-2-87 , 10-4-89 , 25-6-90 y 7-3-91, entre otras- y también la del TC en algunas de las sentencias ya mencionadas, ha incorporado a lasexigencias del principio acusatorio que el delito por el que se condena no esté castigado con pena más grave que el que fue objeto de acusación-lo que siempre fue un quebrantamiento de forma susceptible de servir de base a un recurso de casación- y que, en el caso de que estuviese castigado con pena igual o menor, exista homogeneidad entre uno y otro. En relación con esta última condición, se ha dicho que «no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo señalado en la sentencia, siendo inocuo el cambio de calificación si existe homogeneidad». Esta homogeneidad puede ser afirmada cuando, de un lado, el bien jurídico protegido es el mismo en el delito por el que se acusó y en el delito por el que se condena y, de otro, cuando el acaecer histórico es común en el relato fáctico de la calificación de la acusación y en el de la sentencia, de suerte que en el segundo no se haya incluido dato alguno, relevante para la subsunción, que no estuviera ya en el primero'.

En el marco del procedimiento abreviado, esta limitación aparece contemplada con claridad en el artículo 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a cuyo tenor: 'La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado, salvo que alguna de las acusaciones haya asumido el planteamiento previamente expuesto por el Juez o Tribunal dentro del trámite previsto en el párrafo segundo del artículo 788.3'.

Todas estas consideraciones, aplicadas al supuesto objeto de la presente apelación, conducirían a la desestimación del motivo que alega vulneración del principio acusatorio. Entre el delito de coacciones y el delito de acoso existe una identidad sustancial de bien jurídico (la libertad), se sitúan dentro del mismo título y capítulo del Código Penal, y con el segundo tipo no se infringe la limitación penológica establecida en beneficio del acusado. Pero es que el debate suscitado en el recurso carece de toda lógica. Es artificial y parece perseguir la creación de una confusión imposible.

El Ministerio Fiscal en juicio elevó a definitivas las conclusiones que con carácter provisional consideraban los hechos constitutivos de un delito de coacciones, del artículo 172 CP . Pero es que la Acusación particular, según consta en los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, sostuvo su petición de condena con base en el delito del artículo 172 ter, de acoso u hostigamiento; y ello se corresponde con el artículo citado en su escrito de calificación provisional (basta la lectura del folio 182, conclusión Sexta, párrafo primero) por mucho que -por error nominal- invocase en ese momento el delito de coacciones, y al margen de la acusación acumulada de amenazas. No puede por tanto la parte recurrente afirmar en modo alguno la existencia de una acusación sorpresiva ante la cual -ni fáctica ni tampoco jurídicamente- no haya podido defenderse a lo largo del proceso.

A la vista de tan palmaria realidad, carece de todo sentido abundar sobre el motivo de recurso.

SEXTO.-Por último, se cuestiona la proporcionalidad de la pena impuesta, por lo que la recurrente estima indebida inaplicación de una atenuante analógica, del artículo 21.7 del Código Penal , al poder tener origen la conducta de la acusada en una situación consecuencia de una ruptura sentimental conflictiva.

Partimos de un hecho indiscutido: en el relato fáctico de la sentencia lo único que se afirma es que la acusada había mantenido con el denunciante 'una relación sentimental'. Es en el FJ 5º (último párrafo) donde la sentencia justifica la imposición de la pena mínima contemplada para el delito (en su vertiente agravada de relación afectiva); un año.

La pena impuesta en el supuesto que nos ocupa es la mínima que se prevé en el tipo penal, dado que estamos ante la modalidad agravada por relación de pareja anterior (apartado 2 del artículo 172 ter) y la sentencia ya tuvo en cuenta de manera expresa las circunstancias (históricas) concurrentes en los hechos: la inundación de mensajes era consecuencia de una ruptura sentimental conflictiva (desconocemos si motivadora de intentos de recuperación de la relación o exteriorización de malestar u otras posibles reacciones psicológicas). Y esta consideración, precisamente, conduce a la imposición de la pena mínima de acuerdo con lo establecido con carácter general en el artículo 66.1.6 del Código Penal ; pero es que se alcanzaría la misma individualización si se aplicase la regla del mismo artículo en su apartado 1.1, por lo que no resulta posible atender la pretensión de la recurrente, que parece querer derivar el cómputo de la pena al apartado primero del artículo 172 ter, sin que ello resulte posible dado que no nos hallamos ante el tipo básico sino ante el subtipo agravado por la relación personal con la víctima.

Por otra parte, no se dice con qué circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal se predica la analogía pretendida. Como recuerda constante jurisprudencia, la apreciación del supuesto por analogía debe guardar tal grado de relación con alguna de las demás circunstancias previstas en el propio artículo 21, o incluso con el artículo 20 a través de la eximente incompleta, que no transforme en una vía de creación indefinida el cauce de la atenuante analógica (por ejemplo STS de 25 de junio de 2013. ROJ: STS 3393/2013 . FJ 4º). La falta de concreción de la pretensión mencionada hace inviable el motivo.

Sobre todas estas premisas, estimamos que las razones del recurso no pueden prosperar.

SÉPTIMO.-Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la falta de concurrencia de circunstancias especiales para su imposición.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Antonio Gómez García, en nombre y representación de Marta , contra la Sentencia de fecha 2 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal Num. 1 de Móstoles en el Juicio Oral 256/2016, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día 22/06/2017 asistido de mí la Secretaria. Doy fe.