Sentencia Penal Nº 344/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 137/2018 de 16 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008
Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-15/002398
NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.43.2-2015/0002398
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 137/2018- - E
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 302/2017
UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-
arloko 1 zenbakiko Epaitegia
Apelante/Apelatzailea: Bienvenido
Abogado/a / Abokatua: MARIA BLANCA IBAÑEZ MOYA
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO
Apelado-Adherido: MINISTERIO FISCAL
Apelado/a / Apelatua: Brigida
Abogado/a / Abokatua: OLGA RODRIGUEZ SAN JUAN
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA PILAR ELORZA BARRERA
La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente,
Dª. Elena Cabero Montero y D. Raul Aztiria Sánchez Magistrados, ha dictado el día 16 de noviembre de 2018,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA N.º 344/2018
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 137/18, Autos de Procedimiento Abreviado nº 302/17,
procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguidos por un delito de estafa promovido por
D. Bienvenido , dirigido por la letrada sra. Blanca Ibañez y representado por la procuradora sra. Concepción
Mendoza, frente a la sentencia nº 105/18 dictada el día 09/03/18. Con intervención del Ministerio Fiscal. Es
ponente el Iltm.sr. Magistrado D.Raul Aztiria Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo, con todos los pronunciamientos favorables, a Brigida , del delito de ESTAFA impropia por el que venía acusada, declarando las costas de oficio.

Esta resolución es firme al haberse anticipado el fallo en el acto del juicio oral y haber mostrado su conformidad con el mismo, renunciando a recurrir'.

Y Auto aclaratorio de fecha 6/07/2018 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Acuerdo subsanar el error material padecido en la parte dispositiva de la sentencia 105, de 9 de marzo de 2018 dictada en el presente procedimiento, y en la parte dispositiva, manteniéndose el resto de pronunciamientos, donde dice: 'Esta resolución es firme al haberse anticipado el fallo en el acto del juicio oral y haber mostrado su conformidad con el mismo, renunciando a recurrir', debe decir: 'Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Vitoria, que se interpondrá en el plazo de diez días, a contar desde su notificación, en los términos previstos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Bienvenido alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes. Recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 27/07/18, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. Evacuando el trámite conferido el Ministerio Fiscal en fecha 1/08/2018 presentó informe adhiriéndose al recurso de apelación interpuesto . Porla Procuradora sra. Pilar Elorza Barrera en nombre y representación de Dª. Brigida se presentó escrito de alegaciones interesando la ratificación de la sentencia dictada , elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 24/09/18, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Raul Aztiria Sánchez. Por providencia de fecha 8/11/18 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de noviembre de 2018.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Sostiene el recurrente que la sentencia ha incurrido en error en la valoración de las pruebas sosteniendo que los hechos son constitutivos de un delito de estafa impropia tipificada en el artículo 251 CP , al haber vendido la acusado dos veces un mismo bien.

Ministerio Fiscal se adhiere al recurso interpuesto; la defensa interesa la desestimación de la resolución recurrida.

Tal motivo no puede ser estimado en esta alzada, pues la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, impide absolutamente condenar en la alzada al acusado absuelto en la primera instancia, sin un nuevo y completo juicio en la segunda instancia.

Y tal nuevo juicio en la 2ª instancia, pretendido por al recurrente al indicar en el 'SOLICITA' de su recurso 'celebración de vista' , no está permitido por la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni antes, ni después de la reforma de la citada Ley de Ritos por la Ley Orgánica 41/2015, de 5-10-2015, que viene a otorgar carta de naturaleza a la consolidada doctrina jurisprudencial sentada por el TC en esta sede, expresando en el apartado segundo del artículo 792 que: '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa' .

De todas maneras, al presente caso no le es aplicable el actual artículo citado de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues la reforma del mismo entró en vigor el 6-12-2015, mientras que la presente causa se incoó el día 11-02-15, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz. No obstante, como veníamos diciendo, la actual regulación legal otorga carta de naturaleza a la consolidada doctrina jurisprudencial sentada por el TC que hasta entonces venía imponiéndose en materia de revocación de sentencias absolutorias.

Siguiendo con la imposibilidad de celebración de nuevo juicio, procede recordar lo dicho en la STC 201/2012, de 12 de noviembre , FJ 4: 'De la doctrina expuesta se deriva que, si bien en casos excepcionales y en aras a la máxima irradiación de las garantías constitucionales, podría resultar procedente, a partir de una interpretación conforme a la Constitución de la regulación legal del recurso de apelación, celebrar vista oral en segunda instancia con asistencia del acusado o, eventualmente, de otros testigos cuyo testimonio resulte imprescindible para asegurar la debida práctica contradictoria de pruebas admitidas con arreglo al artículo 790.3 de la Ley de enjuiciamiento criminal , la doctrina constitucional no exige o alienta la repetición del juicio ante el órgano ad quem cuando se pretenda revisar una absolución , pudiendo éste, en el ejercicio de la potestad que le otorga el art. 117.3 CE y a partir de una interpretación no arbitraria de la regulación legal del recurso de apelación, confirmar la absolución sin citar a quienes hubieran declarado en primera instancia .

En definitiva, lo único que la Constitución proscribe es la revocación de una absolución -o, en general, una revisión in peius de la decisión de primera instancia- sin respeto a las garantías de inmediación y defensa contradictoria.' ( El resaltado en negrita es de este Tribunal).

Por tanto, la nueva y total audiencia que exigía el Tribunal Constitucional español en su Sentencia nº 167/2002 (del Pleno), no está prevista ni permitida siquiera en la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que no puede repetirse el juicio oral en esta segunda instancia, pues no hay norma procesal que lo permita o ampare.

Y esa Sentencia nº 167/2002 de 18-9-2002 del Pleno del Tribunal Constitucional dice lo siguiente: 'Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo, sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos, el nuevo examen por el Tribunal de apelación, de la declaración de culpabilidad del acusado 'exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas.

Cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado, que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal'.

Ese criterio establecido en la Sentencia nº 167/2002 de 18-9-2002, del Pleno del Tribunal Constitucional español, ha sido reiterado en las Sentencias nº 197/2002 de 28-10-2002 ( Sala 2 ª), en la Sentencia nº 198/2002 de 28-10-2002 (Sala 2 ª) y de la Sentencia 200/2002 de 28-10-2002 (Sala 2 ª).

Así las cosas, de todos es conocida la dificultad para revocar sentencias absolutorias dictadas por los Juzgados de lo Penal cuando se trata de valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral. La ya lejana sentencia 167/2002 inició el camino de la imposibilidad de revocar dichas sentencias, sobre todo si ello llevaba consigo la modificación de hechos probados. Por citar algunas sentencias dictadas en este sentido basta recordar las SSTC 191/2014, de 17 de noviembre ; 105/2014, de 23 de junio ; 195/2013, de 2 de diciembre ; 184/2013, de 4 de noviembre ; 157/2013, de 23 de septiembre ; y, así un largo etcétera hasta llegar a la primera de las sentencias donde se inició la doctrina citada de una forma clara.

A este respecto hemos de traer a colación la STS 670/2012, de 19 de julio , cuando, en un análisis exhaustivo de la prueba practicada en el juicio oral que hubiera llevado a dictar una sentencia condenatoria, el mismo Tribunal Supremo reconoció la imposibilidad de hacerlo de acuerdo con la jurisprudencia del TC y del TEDH. Por ilustrativos, conviene traer a colación los siguientes párrafos: 'Así pues, aunque esta Sala ha razonado hasta ahora la procedencia de una condena, se encuentra con un grave obstáculo para poder dictarla, debido a las objeciones de índole procesal derivadas de la jurisprudencia del TEDH y del Tribunal Constitucional en lo referente al derecho fundamental a un juicio con todas las garantías (principios de inmediación y de contradicción) y al derecho de defensa del acusado (¿)' .

Para poder condenar en la alzada a la acusada-absuelta, Sra. Brigida , sería precisa una reconstrucción de los Hechos probados e instaurar un nuevo relato fáctico en los términos que el recurrente propone quien tacha de 'incompleto' el 'factum' e interesa incorporar determinados hitos en ese relato fáctico.

Tal remodelación de los hechos probados no puede ser realizada en esta 2ª instancia, pues topamos frontalmente con la precitada Sentencia nº 167/2002 de 18-9-2002 del Pleno del Tribunal Constitucional.

En consecuencia, los hechos probados construidos por la señora Juez de lo Penal, devienen intangibles y como de ellos no se puede deducir de manera diáfana, más allá de toda duda razonable que la encausada fuera autora del delito de estafa sufrido por el querellante, no le queda otra alternativa a este Tribunal que mantener la absolución y desestimar por tanto el Recurso de apelación interpuesto con la adhesión del Ministerio Fiscal.

Además, como ha tenido ocasión de decir este Tribunal, la revocación de una sentencia absolutoria (y consecuente 'nulidad' con retroacción de actuaciones que sería lo dable con la doctrina jurisprudencial y legal en la materia, y que no se pide por el recurrente) exige ser extremadamente cautelosos y acceder ante vicios claros y evidentes. Por un lado, se trata de evitar que el encausado sea 'enjuiciado dos veces por el mismo delito' descansando tal argumento en las exigencias particulares de libertad y seguridad (tanto jurídica cuanto material) del individuo al afrontar por segunda vez la posibilidad de ser condenado. Por otro, el deber de motivación es distinto según que la sentencia sea condenatoria o absolutoria -nos lo recuerda la STS, 2ª, de 29 de marzo de 2012 . El deber de motivación, para las sentencias condenatorias, exige satisfacer el derecho a la presunción de inocencia, de manera que la resolución justifique por qué la prueba practicada en juicio permite declarar probados los hechos sostenidos por la o las acusaciones y por qué tales hechos son constitutivos del delito por el que se condena al o a los acusados. Para las sentencias absolutorias los parámetros a seguir para analizar si la sentencia respeta el deber de motivación son diferentes. La acusación tiene derecho a la tutela judicial efectiva y el mismo queda satisfecho si la sentencia contiene argumentos suficientes desde un punto de vista racional y a partir de la información alcanzada mediante la prueba válidamente practicada para afirmar o negar la existencia de los motivos que funda la absolución o la condena.



SEGUNDO.- En cualquier caso, y para satisfacer con creces nuestro deber de motivación como órgano de fiscalización, añadiremos que esta Sala no aprecia que el órgano a 'quo' haya incurrido en error valorativo de la prueba que pueda tildarse de irracional o manifiestamente apartado de las máximas de experiencia realizando un examen de la prueba que le es proporcionada desde la inmediación, analizando doctrina legal y jurisprudencial, llegando a una conclusión absolutoria.

El tipo penal inaplicado, que es el artículo 251 del Código Penal , en su manifestación de doble venta de un bien inmueble establece: ' Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años: (...).

2.º El que dispusiere de una cosa (...) inmueble (...), o el que, habiéndola enajenado como libre, la (...) enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.

(...).' La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2013 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca) señala al respecto: (...) el tipo aplicado, ha sido el previsto en el artículo 251.2, en el cual se castiga al que dispusiere de una cosa (...) inmueble (...), o el que, habiéndola enajenado como libre, la (...) enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero.

El tipo no requiere, pues, la puesta en marcha o en escena de ninguna maniobra engañosa que afecte (...) al primer adquirente, pues lo que se sanciona, (...), es (...) gravar o enajenar la cosa que ya había sido vendida como libre. El engaño, en todo caso, afectaría al acto de disposición realizado por quien adquiere la cosa (...) desconociendo que la cosa ya había sido vendida con anterioridad.

Sobre la doble venta la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2015 (Pte. Sánchez Melgar) dice: Como recuerda la STS 819/2009 , los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta como delito son los siguientes: 1º. Que haya existido una primera enajenación. 2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. 3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.473 del Código Civil .

Señala acertadamente el Ministerio Fiscal, que respecto a la doble venta, el dolo se consuma con el conocimiento y voluntad de transmitir por segunda vez lo que ya se había vendido en una primera ocasión.

(...). En cuanto al dolo solo debe existir en el momento de la segunda venta, no de la primera. En efecto, como expresa la STS de 9 de febrero de 1994 , 'el dolo concurre aunque no existiendo el propósito defraudador respecto del primer comprador, surja luego de haberse despojado del dominio vendiendo a un segundo'.

No es necesaria la 'traditio' a favor de los perjudicados, basta con la doble venta. El Tribunal Supremo considera que, aunque no exista la 'traditio', real o ficticia, como modo de adquirir el dominio según los arts.

609, 1.095 , 1.400 y 1.462 y siguientes del Código Civil , al concurrir un 'ius ad rem' o vocación próxima al derecho real, la constitución posterior del gravamen integra el tipo delictivo. Porque ese 'ius ad rem' -como atinadamente recuerda el Tribunal a quo- obligacional en su origen y real en su finalidad, es un derecho que recae sobre cosas específicas y resulta incompatible con cualquier otro que se le contraponga, y presenta además una naturaleza sui generis que se aproxima más al derecho real que al obligacional. Por consiguiente, con la celebración del contrato de compraventa se pierde la facultad dispositiva sobre el bien, y al vendedor de un inmueble en contrato privado, aunque la venta no fuese seguida de tradición real o ficticia, le queda rigurosamente prohibido disponer de lo ya vendido, con la trascendencia punitiva prevista ahora en el art.

251.2 del Código Penal . En definitiva, el primer contrato de compraventa realizado, aunque carezca de efectos reales, prohíbe al vendedor cualquier acto dispositivo posterior, bien fuera de enajenación o de gravamen, para así poder cumplir la obligación contraída de entregar la cosa en los términos convenidos (véanse SSTS de 3 de mayo de 2.002 , 28 de junio de 2.002 , 19 de noviembre de 2.002 , 5 de marzo de 2.004 , entre otras).

Esta es la tesis acogida en el artículo 251.2 CP por el legislador.

La STS de 23 de marzo de 2012 recalca que 'en la doble venta el dolo solo debe concurrir en la segunda venta, sin tener porqué preceder a la primera' . Lo mismo ocurre con el gravamen posterior a la enajenación, pues el dolo debe concurrir cuando se grava lo que ya se había enajenado, no en el momento de la enajenación ( STS de 27 de enero de 2009 ).

También la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2014 (Pte. Jorge Barreiro), que incide en que no puede exigirse en los supuestos de estafa impropia del art 251 una aplicación rígida de los elementos de la estafa común, lo que no resulta posible en todos los casos al tratarse de preceptos autónomos.

Y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia 362/2010, de 28 de abril , en la que se afirma que en la figura delictiva de la estafa impropia del art. 251.2º del C. Penal no se precisa engaño, sino que este se sustituye por la circunstancia de que después de enajenar la cosa en una primera ocasión y con conocimiento de la obligación de no disponer de lo ya vendido, se lleva a cabo una segunda venta en perjuicio del primitivo adquirente en connivencia o no con el segundo. Esa es la única maniobra que puede calificarse de fraudulenta, y en la que la conciencia del autor solo debe abarcar al hecho de haber existido una primera venta y que vigente la prohibición de disponer verificó una segunda enajenación en perjuicio del primer adquirente.

No obstante lo anterior, procede ahora precisar algún precedente jurisprudencial que ha considerado no concurrente el dolo requerido.

En tal sentido la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2013 (Pte.

Andrés Ibáñez): Estando al relato que hace la sala, es claro que en este caso se dio la venta de un inmueble, sobre el que ya había recaído un primer acto de disposición, producido de forma regular, que, aun cuando pendiente de perfeccionamiento, estaba produciendo efectos; de donde resulta ciertamente la existencia del aspecto objetivo de la conducta típica. Así, lo únicamente problemático es determinar si la segunda acción estuvo o no animada por el dolo de defraudar requerido para la estafa; es decir, por la conciencia de estar operando con engaño.

No es discutible que, visto desde el plano jurídico-civil, la conducta de Jacinto no se ajustó a los términos del contrato inicialmente suscrito, que no había sido resuelto de manera formal, al producirse ese segundo acto, de modo que, también formalmente, le vinculaba. La cuestión es si este incumplimiento debe trascender o no al plano criminal.

La sala de instancia, (...), se decanta por la segunda opción, en vista de que, aun cuando de forma no del todo regular, aquel trató de cumplir la obligación contraída por Terrapyca, por su conducto, en la calidad de legal representante. Cumplimiento que efectivamente se habría dado si los adquirentes hubieran comparecido en la notaría para el otorgamiento de la escritura. Que, por lo que consta probado, podría haberse producido también, o siquiera intentado por aquellos, a lo largo de prácticamente un mes. Por tanto, el modo de proceder de Jacinto no es el propio de quien, habiendo ya dispuesto de un bien, procede sin más a disponer de él nuevamente. Y en este sentido, entre una y otra modalidad de comportamiento hay una diferencia específica, incluso esencial. Y esto permite bien razonablemente concluir como lo ha hecho la sala de instancia. Es decir, operando con la hipótesis de que Jacinto pudo haber sido consciente de estar operando de un modo no jurídicamente regular, pero no abiertamente delictivo. Porque, en términos de experiencia, hay que decirlo, tampoco la actitud de Jesús y de Luz discurrió por los cauces de lo que puede considerarse normal en esa clase de relaciones.

Por tanto, la duda que se expresa en la sentencia acerca de la concurrencia de un dolo específicamente criminal en Jacinto , no es en absoluto arbitraria sino que, al contrario, goza de justificación suficiente, y el motivo no puede acogerse (¿)'.

En el supuesto que nos ocupa el planteamiento analítico por parte de la Juez a quo, atendiendo a prueba personal practicada en la vista oral combinada con la documental existente, no se aprecia por la Sala arbitrario, absurdo, infundado o inconsistente, y contaría con el apoyo de la reseñada Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que, ya hemos visto, no rechaza supuestos como el ahora analizado en orden a excluir el dolo requerido, de lo que infiere la Juez a quo no sólo que el perjuicio no sería tal, sino especialmente, y es lo que constituye razón y fundamento esencial de la absolución, que no concurriría el dolo exigible penalmente dados los términos del análisis que acomete.

De la prueba practicada resulta que tras celebrarse ese primer contrato de compraventa privado sobre el inmueble litigioso e incumplido por la encausada al no entregarlo en el momento comprometido, el querellante inicia una larga andadura ante la jurisdicción civil en orden a hacer cumplir ese primer contrato obligando a la encausada a cumplir, esto es, a escriturar, lo que consigue, no obstante, sin llegar a ejecutarse con satisfacción pues es el propio recurrente quien no consigna en el juzgado de la instancia la otra parte que debía del precio de la compraventa (y que debía pagar en el momento de escriturar) al no querer asumir las cargas que pesaban sobre referido inmueble ni aceptar un local que se ofrecía en pago por la entidad administrada por la encausada. En este contexto, que ya relajaría el dolo, y ante esa operación frustrada, se produce esa segunda venta del inmueble de marras a tercera persona, a fin de evitar la peor adjudicación para la entidad bancaria hipotecante, lo que conocido por el querellante le lleva a interesar en la vía civil el 'cumplimiento por el equivalente' admitiendo esa imposibilidad de cumplimiento por la contraparte que, no obstante, sigue obligada para con el querellante como lo demuestra la condena que se le impone por la cantidad de 209.051,40 euros como liquidación por daños y perjuicios que fija el órgano civil (decreto de fecha 12 de marzo de 2013, Juzgado de Primera Instancia, número 6, de Vitoria-Gasteiz). Es el 28 de enero de 2015 cuando se criminalizan los hechos con la interposición de la querella. Así las cosas, y asumiendo la argumentación de la juez 'a quo', no se puede hablar de una intención 'defraudatoria' inicial ni sobrevenida que criminalice la actuación de la encausada, sin perjuicio de que la controversia tiene su origen en un claro incumplimiento de un contrato civil que como tal habrá que ventilarse ante esa jurisdicción como hasta el momento de la interposición de la querella se vino haciendo.

En consecuencia, el criterio del Juzgador de instancia se encuentra dentro de lo razonable vista la Jurisprudencia expuesta (que admite excepciones o precisiones, como se ha recogido), atiende a la realidad enjuiciada y considera el conjunto de prueba practicada, no sólo documental, sino personal; y de ella obtiene un pronunciamiento con amparo jurídico y que se aprecia por el Tribunal no arbitrario, erróneo, irracional o absurdo, considerando las circunstancias en que se desarrollaron los hechos enjuiciados.

Por lo tanto, excluido por la Juez a quo el dolo exigible (elemento subjetivo) para la condena (fundándose esa conclusión en la ponderación de prueba combinada personal y documental en tal sentido), y no pudiéndose obtener del relato fáctico por sí un pronunciamiento distinto atendiendo exclusivamente a lo allí relatado en relación con las exigencias típicas del delito, la decisión no puede ser otra sino la confirmación de la absolución acordada en la instancia, dado que el relato de Hechos Probados no tiene el contenido suficiente que permita sustentar la pretendida declaración de culpabilidad de la acusada.

En palabras del voto particular formulado a la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 157/2013, de 23 de septiembre : '¿ la apreciación de ánimo de defraudar en la conducta de los acusados, por más que se quiera vincular objetivamente al hecho de la compraventa, no podía establecerse sin valorar las declaraciones personales de los acusados, quienes manifestaron siempre haber actuado sin voluntad alguna de engaño y sólo tras haber rescindido el inicial contrato de compraventa y haber comunicado la rescisión a los compradores. Negar toda credibilidad a aquellas declaraciones, que llevaron al Juez de instancia, actuando con plena inmediación, a excluir la concurrencia del ánimo defraudatorio, supone una vulneración clara de las garantías básicas del proceso (¿)'.

Todo lo cual lleva a desestimar el recurso de apelación.



TERCERO. - Las costas se imponen a la parte recurrente al desestimarse el recurso.

En atención a todo lo expuesto,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR, y así hacemos , el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Bienvenido (y con ello, la adhesión del Ministerio Fiscal) y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia a que el presente rollo se refiere, de fecha 9 de marzo de 2018 , imponiendo el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra la misma recurso ordinario de ninguna clase.

Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.