Sentencia Penal Nº 344/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 10/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03066-41-2-2017-0001639
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000010/2018- TRAMITE-N4 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000227/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ELDA
===========================
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. Javier Martínez Marfil
Magistrados/as
D. José Mª Merlos Fernández
Dª. MARIA MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME
===========================
SENTENCIA Nº 000344/2018
En Alicante a doce de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 12 de noviembre de 2018 , por la Audiencia Provincial,
Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Elda, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra el acusado:
Augusto con DNI NUM000 , hijo de Bartolomé y de Angelica , nacido el NUM001 /1972, natural
de Madrid, y vecino de Villajoyosa, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador
Margarita Tornel Saura y defendido por el Letrado Javier Abellan Sirvent;
En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D/Dña.
Juan Carlos Carranza Cantera, Actuando como Ponente, el Ilmo. Sr/a. Magistrado/a D/Dña. José Mª Merlos
Fernández de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 227/2017 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de Elda instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000227/2017, en el que fue acusado Augusto por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000010/2018 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de tráfico, y posesión preordenada al tráfico, de drogras que causa grave daño a la salud del art. 368 del párrafo primero del CP , del que es autor el acusado conforme el articulo 27 y 28 del CP , no concurriendo circunstanacias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando la condena del acusado a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa del triplo del valor de la sustancia intervenida een el mercado, es decir 1952,94 euros (con arresto sustitutorio or cada fracción de impago, a razon de un día por cada 100 euros). Costas, y decomiso de lo intervenido.



TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del acusado.

I I - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: Sobre las 3,45 horas del día 17 de Abril de 2017, agentes de la Policía local de Elda interceptaron el automóvil conducido por el acusado Augusto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, que viajaba acompañado de otra persona, propietaria o usuaria habitual del vehículo, cuando transitaba por el barrio La Tafalera, de dicha localidad. Los agentes intervinieron una defensa policial, un rotativo y otros efectos que había en el asiento trasero del automóvil y que no consta que pertenecieran al acusado, el cual hizo entrega de un envoltorio tipo bomba que contenía una sustancia que, una vez analizada, resultó ser heroína, con un peso de 0,34 gramos y un indice de pureza del 23%. En el cacheo que se le practicó a continuación le fue intervenido otro envoltorio, que llevaba oculto en el vientre, que contenía una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 10,4 gramos y un índice de pureza del 78%. En la bandolera que llevaba, portaba un trozo de hachís de 0,97 gramos y cinco comprimidos. El precio total de la droga intervenida se calcula en 650 euros.

No consta que el acusado tuviera destinadas dichas sustancias al tráfico con terceros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim ., ha sido objeto de valoración racional y en conciencia. El acusado admite que poseía los envoltorios con droga, añadiendo que la había comprado poco antes para su propio consumo.

La naturaleza de la sustancia, peso y grado de pureza ha quedado acreditada por la pericial obrante en la causa, practicada por laboratorio oficial conforme a los protocolos aprobados al respecto por Naciones Unidas, y con valor de prueba documental conforme al art. 788,2º de la LECrim .#

SEGUNDO.- El delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal , tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, viene integrado, según la jurisprudencia por los siguientes elementos: a).- Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal. b).- Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, reglamentario o administrativo, lo que, excepcionalmente, puede darse, pero no se da en el caso de autos. c).- Animo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros.

En el presente caso es claro que la conducta del acusado es objetivamente típica, pues poseía sustancia, heroína y cocaína, que son drogas de las que causan grave daño a la salud, y una pequeña cantidad de hachís, que es droga de las que no lo causan. Se cuestiona, no obstante, que la posesión de la droga estuviera preordenada al tráfico o a la promoción o facilitación del consumo por terceros.

La jurisprudencia se ha pronunciado con reiteración sobre el elemento 'preordenaciòn al tráfico' del delito contra la salud pública. La STS 741/2016 relaciona los más importantes criterios al respecto: 'En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006 , de 18 de abrilySTS 676/2013, de 22 de julio , entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado 'juicio de inferencia'.

En segundo lugar la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio , STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre ).

En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo , entre muchas otras).

En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio , 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre , entre otras).

En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS. 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre , entre otras). Estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la 'notoria importancia' ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso' ( STS 25/2010, de 27 de enero y STS 178/2003, de 22 de julio ).

Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre , entre otras).'.

Aplicando los criterios referidos al caso de autos, encontramos, en primer lugar, que hay indicios significativos de que el acusado es consumidor de drogas. No solo sus manifestaciones, sino el parte de asistencia durante su detenciòn, en el que se diagnostica politoxicomanía actualmente en remisión, y la ocupación en su poder de dos jeringuillas, según se hizo constar en la 'ficha de custodia' obrante al fol. 51 de la causa. Por otro lado, la cantidad de droga no supera los límites que como criterio orientativo fijó la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno antes mencionado: 7,5 gramos para la cocaína y 3 gramos para la heroína. Mucho más para el hachís, del que el acusado solo tenia un gramo. Aunque matemáticamente la cocaína lo supera por poco, son muchas las sentencias del alto tribunal en las que se indica que el acopio que se calcula del consumidor habitual oscila entre 7,5 y 10 gramos, pudiendo encontrarse otras en las que se ha estimado acopio para consumo del poseedor cantidades notablemente superiores. Por último, no constan circunstancias que de ordinario sirven para inferir el destino de la droga al tráfico, como la posesión de balanzas de precisión, material para el envasado de la droga o para su corte, o listas de clientes o deudores, o modalidad de envasado en pequeñas cantidades, aptas para la venta al menudeo, u otras que la jurisprudencia ha tenido en cuenta en la función de indicios de la preordenación de la posesión o transporte de la droga al trafico.

Ciertamente, no se ha acreditado una verdadera toxicomanía del acusado, sino solo indicios elocuentes de consumo, ni que este contara con medios económicos que le permitieran costear sus consumos sin recurrir a la venta, aunque su amplio historial de delitos contra el patrimonio permite pensar en formas de financiación distintas del tráfico de drogas.

Nos encontramos, como se ve, ante indicios de signo contrario, sin que, en nuestra valoración, los incriminaros permitan descartar con certeza que el sujeto tenia la droga para consumirla. Persistiendo, la duda sobre el elemento del tipo 'preordenación al tráfico', hemos de considerar que la conducta es atípica, lo que comporta la absolución del acusado.



TERCERO .- Las costas procesales han de declararse de oficio en caso de sentencia absolutoria ( art.

238 y ss de la LECrim .).

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado Augusto en esta causa del delito contra la salud pública que se le imputaba, con declaración de las costas de oficio .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 742.3 en relación con el artículo 635.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede acordar la destrucción de las sustancias intervenidas y que no hayan sido ya destruidas.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN , en el plazo de DIEZ DÍAS ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, según los arts. 846 bis a, b, c y d de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-