Sentencia Penal Nº 344/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 936/2018 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
IDE11
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2013/7049457
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 936/2018
Origen: Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid
Procedimiento Abreviado 450/2013
Apelante: D./Dña. Virgilio
Procurador D./Dña. MARIA PALOMA MARTIN MARTIN
Letrado D./Dña. JOSE ANTONIO CASAS BAUTISTA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
ILMOS. SRES.
D./Dña. ISABEL MARÍA HUESA GALLO
D./Dña. ANTONIO ANTON Y ABAJO
D./Dña. CARLOS MARÍA ALAIZ VILLAFAFILA (PONENTE)
SENTENCIA Nº344/2018
En Madrid, a 3 de octubre de dos mil dieciocho

Antecedentes

PRIMERO.- El día 25 de enero de 2.018 y en el juicio antes reseñado, por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid se dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son los siguientes: ##El acusado en el presente juicio es Virgilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, que el día 1 de agosto de 2011 había suscrito un contrato de agencia con la empresa IGRAN MARKETING S.L.U. con el objeto de conseguir solicitudes de colaboración con diversas ONG.

En el mes de agosto de 2011, el acusado, de manera no determinada, obtuvo la correspondencia de varias personas residentes en la URBANIZACIÓN000 , del municipio de Collado Villalba, y valiéndose de los datos personales y bancarios que contenían, con ayuda de un tercero no identificado, rellenó a nombre de dichas personas, sin su conocimiento ni autorización, solicitudes de colaboración económica con UNICEF, a fin de obtener la comisión que constaba en el Anexo II del contrato firmado.

El acusado llegó a tramitar dos solicitudes, una a nombre de Leonor , a la que se iba a cargar en su cuenta la cantidad de 20 euros, que posteriormente le fue reintegrada, y otra a nombre de Arturo , que no abonó ninguna cantidad.

El procedimiento ha estado paralizado en el Juzgado de lo Penal desde su entrada el 5 de diciembre de 2013 hasta el Auto de Admisión de Pruebas y Diligencia de Señalamiento de 19 de noviembre de 2015 y desde el 11 de julio de 2016 hasta el 5 de septiembre de 2017.## ##CONDENO A Virgilio como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil y de una falta de estafa en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena, por el delito, de UN MES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que se sustituye por DOS CUOTAS DE MULTA POR CADA DÍA DE PRISIÓN, A RAZÓN DE TRES EUROS AL DÍA, y MULTA DE UN MES Y QUINCE DÍAS, CON UNA CUOTA DIARIA DE TRES EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y por la falta, MULTA DE UN MES, CON UNA CUOTA DIARIA DE TRES EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas causadas.##

SEGUNDO.- Notificada a las partes la sentencia, la representación procesal de Virgilio ha interpuesto recurso de apelación, alegando indefensión, por lo que solicita la declaración de nulidad, y error en la apreciación de las pruebas e infracción de normas del ordenamiento jurídico, por lo que solicita la revocación de la sentencia y la absolución de su representado, o la rebaja y sustitución de la pena.

Dado traslado del recurso, el Ministerio Fiscal lo impugna e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado día para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a don CARLOS MARÍA ALAIZ VILLAFAFILA, que expresa el parecer de la Sala.

II.-HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan en su integridad los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la recurrente que se le ha causado indefensión, toda vez que el informe social sobre su representado no valora la falta de capacidad de éste para leer y escribir.

Respecto al derecho del investigado a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, que contempla el artículo 24.2 de la Constitución española, señala la sentencia del Tribunal constitucional nº 77/2007, de 16 de abril, que: a) Es un derecho de configuración legal, cuyo contenido se delimita por la ley en las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional. b) No es absoluto, lo que implica que no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas. c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmiten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o mediante una interpretación de la legalidad arbitraria o manifiestamente irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica, valoración, etc.) causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa de modo que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta.

Pretende el recurrente que de haber abarcado el informe pericial los extremos que le interesaban, habría acreditado que el acusado no pudo haber cometido el ilícito imputado, al ser analfabeto. Pero ya se dice en la sentencia recurrida que si bien es cierto que los documentos aparecen rellenados con una letra que podría no ser la del acusado, ello no excluye que fuera él quien, al tener los datos personales y bancarios de terceras personas, se los proporcionara a otra persona para que rellenara los impresos, con lo cual seguiría siendo autor del delito de falsedad (a tenor del artículo 28 del Código Penal, al realizar el hecho junto con otro) siendo necesaria su conducta al proporcionar los datos destinados a cumplimentar los impresos, con independencia de que el acusado supiera o no leer y escribir de manera correcta.

También debe tenerse en cuenta, respecto a la relevancia de la prueba, que el acusado, aunque no supiera escribir correctamente, sí sabe firmar, y consta en la sentencia cómo la firma estampada en los documentos falsificados es idéntica a la del acusado en el acta de su declaración judicial, lo que nuevamente conduce a su autoría.

De lo anterior debemos concluir que el complemento de la prueba pericial social no es necesario en términos de defensa, puesto que, fuera cual fuera su resultado, la resolución final del proceso habría sido la misma, por lo que no se ha producido indefensión alguna ni vulneración de derecho constitucional.



SEGUNDO.- Alega también el recurrente, respecto a la estafa, que las solicitudes para colaborar con UNICEF, supuestamente hechas por doña Leonor y don Arturo , por las que el penado iba a recibir una comisión, no se llegaron a tramitar, ni se llegó a hacer un acto de disposición por parte de doña Leonor o don Arturo , pero ésta es la razón de que la estafa se haya apreciado en grado de tentativa, ya que el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ( artículo 16.1 del Código Penal) como es en este caso haber sido detenido cuando iba a presentar la documentación falsificada.

Por lo demás, respecto a la declaración de hechos probados, debe decirse que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) quien goza de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. Corresponde, por tanto, a este Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE) es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985, 23 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990, entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

No apreciamos en este caso incongruencia alguna en el hecho declarado probado de que el acusado, con ayuda de un tercero no identificado, rellenó a nombre de otras personas solicitudes de colaboración, y el párrafo segundo del fundamento cuarto de la sentencia, que viene a sostener la coautoría en el hecho.

Y en cuanto a la fundamentación de los hechos probados, ya se explica suficientemente en la sentencia lo inviable de la nueva versión de los hechos dada por el investigado, frente a las testificales de los cuatro que declararon en juicio, incluidos los policías que ocuparon al acusado los documentos falsificados.



TERCERO.- Alega el recurrente que la falta de estafa del art. 623.4 CP, según la redacción anterior a la LO 1/2015, ha quedado despenalizada. Pero no es así, sino que la acción típica que recogía el art. 623.4 (cometer estafa en cuantía no superior a 400 euros), penada con localización permanente de cuatro a 12 días o multa de uno a dos meses, está desde dicha ley orgánica recogida en el art. 249.II, penada con multa de uno a tres meses, por lo que ha de aplicarse, como hace la sentencia recurrida, la regulación vigente al tiempo de cometerse los hechos, más favorable para el acusado.



CUARTO.- Alega también el recurrente que la falta habría prescrito, al haber estado el procedimiento paralizado entre diciembre de 2.013 y noviembre de 2.015. Cita al efecto el Acuerdo adoptado en Sala general, por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 26.10.2010, de que para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta.

Pero también se dice en dicho Acuerdo que en los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado. Criterio éste que se mantiene en la sentencia del T.S.

de 17.12.2013, cuando mantiene un criterio rector en el sentido de que el plazo de prescripción aplicable ha de resultar único para todo el procedimiento pues, a pesar del reconocido carácter material del instituto de la prescripción ( STS de 9 de Marzo de 2005, entre otras), en casos como el presente igualmente ha de actuar dicha unidad derivada de la naturaleza procesal de la misma que actualmente, conviviendo con la anterior, también subsiste (vid., por ej., STS de 6 de Mayo de 2004), sosteniéndose, en tal sentido, que el procedimiento ha de considerarse a estos efectos como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones, no siendo posible, por consiguiente, aplicar la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre los ilícitos, sino que mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir aquel con el que está conectado ( STS de 22 de Abril 2004 , etc.).

Penado el recurrente por un delito menos grave de falsedad en documento mercantil, del art. 392.1 del Código penal, el plazo de prescripción es de cinco años, según el art. 131.1, por lo que ni el delito ni la falta han prescrito.



QUINTO.- Se queja también el recurrente de que no se rebaje en dos grados la pena de la falta, una vez apreciada la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, pero ya se decía en el art.

638 del C.P. vigente al tiempo de ocurrir los hechos (y se dice en el actual art. 66.2) que en la aplicación de las penas de este Libro (de las faltas) procederán los Jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 de este Código.



SEXTO.- Alega por último el recurrente que no se justifica en la sentencia haber sustituido la pena de prisión por la de multa y no por la de localización permanente, visto que carece de recursos económicos.

Efectivamente, tal sustitución podía haberse llevado a cabo a tenor del art. 71.2 C.P. (cuando por aplicación de las reglas anteriores proceda imponer una pena de prisión inferior a tres meses, ésta será en todo caso sustituida por multa, trabajos en beneficio de la comunidad, o localización permanente, aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo o por un día de localización permanente).

El Tribunal sentenciador impone las penas cuestionadas (multa) por considerarlas acordes con la gravedad del hecho y con el reproche penal. No obstante, en vista de las alegaciones del recurrente, procede hacer la sustitución de la pena de un mes y quince días de prisión por el delito de falsificación, por la pena de un mes y quince días de localización permanente.

Respecto a la multa por la falta, a tenor del art. 53.1 C.P., si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que, tratándose de delitos leves, podrá cumplirse mediante localización permanente.

Todo lo anterior conduce a la estimación del recurso únicamente en este punto, desestimándolo en todo lo demás.

SÉPTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso, deben declararse de oficio las costas procesales de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Virgilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid en el juicio oral nº 450/2013, que se REVOCA en el sentido de imponer, por el delito de falsedad en documento mercantil, y en sustitución de la pena de prisión, la de un mes y quince días de localización permanente, CONFIRMANDO el resto de la sentencia impugnada y declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 03/10/2018. Doy fe.