Sentencia Penal Nº 344/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 699/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
MAF124
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2009/0104958
Procedimiento Abreviado 699/2017
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1024/2009
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 344/2018
ILMOS. SRES.
D./Dña. JUAN JOSE LOPEZ ORTEGA
D./Dña. MARIA JOSE GARCIA GALAN SAN MIGUEL
D./Dña. JOSE JOAQUIN HERVÁS ORTIZ
________________________________________________
En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos
correspondientes al procedimiento abreviado 1024/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 39 de
Madrid, seguido por un delito de apropiación indebida, contra María Luisa (DNI NUM000 ), nacida en Medellin
(Colombia) el 10/11/1959, hija de Nicolas y de Adelina , sin antecedentes penales y Agustina , (DNI
NUM001 ), nacida en Madrid el NUM002 /1936, hija de Raimundo y Andrea , sin antecedentes penales.
En esta causa han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por Ilmo. Sr. D. Salvador Ortola, como
acusación particular de ASISTHOS S.L., D. Torcuato , la acusada Dª. María Luisa asistida de su letrado
defensor D. Arturo Ortiz Hernández y la acusada Dª. Agustina asistida de su letrado defensor D. Santiago
Millanes Mato, ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSE LOPEZ ORTEGA, que expresa al
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, tanto en sus conclusiones provisionales como en las definitivas, solicitó la libre absolución de ambas acusadas, doña Agustina y doña María Luisa , que se han acusado recíprocamente por los delitos de apropiación indebida ( art. 252 CP ) y administración desleal ( art. 295 CP ).



SEGUNDO.- La representación de doña Agustina , al tiempo que solicitó su absolución, formuló acusación contra doña María Luisa por los delitos de administración desleal ( art. 295 CP ) y apropiación indebida ( art. 252 CP ), ambos con carácter continuado, solicitando su condena y la imposición de las penas de tres años de prisión, por el primero, y tres años y seis meses de prisión por el segundo y, alternativamente, la de cuatro años de prisión por un delito continuado de administración desleal, si se considera aplicable el Código Penal en su redacción actualmente vigente. Solicitó, además, se le condene a indemnizar a Asisthos Empresa de Trabajo Temporal SL con la suma de 174.167,34 euros.



TERCERO.- Por su parte, la representación de doña María Luisa , al tiempo que solicitó su absolución, formuló acusación contra doña Agustina imputándole la comisión de un delito continuado de apropiación indebida ( art. 252 y 74 CP ), solicitando su condena y la imposición de la pena de tres años de prisión. Solicitó además, se le condene al indemnizar a Asisthos Empresa de Trabajo Temporal SL con la suma de 31.310 euros.

II, HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- Desde su constitución en 1992 por las acusadas, doña Agustina y doña María Luisa , titulares cada una del cincuenta por cien de las participaciones sociales, ellas mismas ostentaron ininterrumpidamente el cargo de administradoras solidarias de la mercantil Asisthos Empresa de Trabajo Temporal SL, hasta el 20 de febrero de 2013, fecha en que fue declarada judicialmente la liquidación de la sociedad pasando las acusadas a ser liquidadoras solidarias.

Hasta el cese de su actividad, que tuvo lugar en el mes de marzo de 2009, al no renovarse el aval exigido por la Administración para poder continuar ejerciendo su actividad, Asisthos estuvo dedicada a la prestación de servicios de trabajo temporal a empresas del sector de la hostelería y restauración, desempeñando la Sra.

María Luisa las funciones de gerencia y dirección general de la empresa. Por la realización de estas funciones la Sra. María Luisa percibía la suma de seis mil euros mensuales, remuneración que, si bien no figuraba en los estatutos de la sociedad, fue acordada por ambas socias.

Ambas también acordaron que la Sra. Agustina , que no realizaba funciones relacionadas con la gestión de la compañía, percibiese una remuneración de 2.405 euros mensuales, sumas que cada una de ellas, con su mutuo conocimiento y consentimiento, transferían regularmente desde las cuentas de la sociedad a sus cuentas particulares.



SEGUNDO .- Durante los ejercicios 2003, 2004 y 2005 la remuneración percibida por la Sra. Agustina tuvo la consideración de rendimiento del trabajo y por tal concepto tributó fiscalmente. Con esta finalidad, el 14 de marzo de 2007, se presentaron las declaraciones complementarias del IRPF correspondientes a los tres ejercicios mencionados por importe, respectivamente, de 22.373,12, 36.082,44 y 36.999,97 euros.

A partir de entonces las remuneraciones de la Sra. Agustina pasaron a contabilizarse como reparto de dividendos , percibiendo cada una de las socias el cincuenta por cien de los beneficios. De acuerdo con ello, en los ejercicios correspondientes a los años 2006 y 2007 la Sra. Agustina percibió la suma de 50.848,41 y esta misma cantidad la percibió la Sra. María Luisa a través de varias disposiciones realizadas por ella misma a lo largo de 2007.

01/02/2006 28/02/2006 31/03/2006 31/05/2006 17/08/2006 31/08/2006 31/10/2006 01/12/2006 20/12/2006 30/12/2006 02/02/2007 28/02/2007 30/03/2007 02/04/2007 02/04/2007 02/04/2007 30/04/2007 04/06/2007 03/07/2007 31/07/2007 31/08/2007 01/10/2007 31/10/2007 30/11/2007 27/12/2007 TOTAL: Sra Agustina 2.405,00 2.405,00 2.405,00 2.405,00 2.405,00 2.405,00 2.405,00 2.405,00 2.741,81 2.405,00 2.405,00 2.405,00 2.405,00 2.405,00 2.405,00 2.405,00 2.405,00 2.405,00 2.405,00 2.405,00 2.405,00 50.848,81 Sra María Luisa 1.200,00 14.500,00 14.000,00 7.575,00 1.548,81 12.025,00 50.848,81 Cuadro 1 El 31 de enero de 2008 se presentó la correspondiente declaración fiscal por reparto de dividendos 2006 y 2007 por importe de 124.021,48 euros, de los que 22.323,86 euros corresponden a retenciones e ingresos a cuenta (Modelo 193).



TERCERO.- Después de que a su remuneración, contablemente, se le diese la consideración de reparto de dividendos, durante el ejercicio 2008 la Sra. Agustina continuó transfiriendo mensualmente a su cuenta personal la suma de 2.405 euros, aunque ahora como anticipo del reparto de beneficios . Con idéntico concepto la Sra. María Luisa , el 4 de marzo de 2008, ordenó la transferencia de 4.810 euros desde la cuenta de Asisthos en el Banco Sabadell a su cuenta personal indicando en el concepto de la transferencia que se hacía como reparto de beneficios anticipado (F. 1806).

04/01/2008 31/01/2008 29/02/2008 04/03/2008 31/03/2008 30/04/2008 02/06/2008 01/07/2008 30/07/2008 29/08/2008 30/09/2008 30/10/2008 28/11/2008 31/12/2008 TOTAL: Sra Agustina 2.405,00 2.405,00 2.405,00 2.405,00 2.405,00 2.405,00 2.405,00 2.405,00 2.405,00 2.405,00 2.405,00 2.405,00 2.405,00 31.265,00 Sra María Luisa 4.810,00 4.810,00 Cuadro 2 No consta que durante el año 2008 o en cualquier otro momento anterior al inicio de este proceso la Sra Agustina fuese requerida por su socia para que dejase de transferir a sus cuentas personales la remuneración pactada entre ambas, máxime cuando la Sra María Luisa , por su parte, continuó percibiendo su remuneración durante todo los ejercicios correspondientes a las anualidades 2008 y 2009, sin que para ello fuera óbice que la actividad de la compañía hubiera cesado el 30 de marzo de 2009,al no presentar el aval exigido para continuar operando como empresa de trabajo temporal.



CUARTO .- La acusada doña María Luisa , además de su sueldo y del reparto de dividendos, realizó los siguientes actos de disposición sin conocimiento ni autorización de su socia, la Sra. Agustina , en perjuicio de la compañía y en su exclusivo beneficio: 4.1 El 7 de enero de 2007 adquirió para la sociedad una motocicleta BMW K-122 GT ( .... SVQ ) que ni la acusada podía conducir, puesto que carecía de permiso para hacerlo, ni su uso guardaba relación con la actividad de la compañía. El vehículo fue adquirido para que fuera disfrutado por don Raúl , amigo personal de la acusada. A su favor se contrató el seguro del vehículo figurando don Raúl como conductor habitual.

El 1 de febrero de 2009, la motocicleta fue vendida a don Sergio , amigo personal de don Raúl , por 10.922,25 euros, precio que a pesar de haberse pagado al contado no tuvo entrada en la caja de la compañía ni en sus cuentas se contabilizó el importe de la venta de este activo patrimonial. Sí se contabilizó, en cambio, el pago realizado a la gestoría por los trámites realizados para la transferencia de la titularidad del vehículo, por importe de 286,83 euros.

4.2 En sustitución de un anterior vehículo de empresa, el 6 de mayo de 2008, la acusada adquirió un turismo Mercedes CLS .... CCD . El precio de compra ascendió a 57.204,60, que se pagó con cargo a los fondos de la compañía mediante una operación de leasing.

El vehículo fue utilizado por la acusada como vehículo de empresa en atención a su condición de directora gerente de la compañía. Del mismo hizo uso tanto en su horario laboral como fuera de él y todavía en la actualidad lo mantiene en su poder, al no haberlo devuelto una vez cesó la actividad de la sociedad y una vez que la acusada dejó de realizar la actividad de directora general y gerente de la compañía, cargo en atención al cual le había sido conferido el uso del vehículo.

4.3. Durante los ejercicios correspondientes a las anualidades 2007 y 2008, además de su sueldo y del reparto de dividendos, la acusada realizó los siguientes actos de disposición con cargo a las cuentas de la sociedad (transferencias y cheques) por un importe total de 104.702,71, que hizo suyo en perjuicio de la sociedad: 31/01/2007 28/02/2007 04/05/2007 10/05/2007 31/05/2007 04/06/2007 04/06/2007 15/06/2007 03/09/2007 28/09/2007 02/10/2007 30/11/2007 26/02/2008 04/07/2008 Sabadell Bankinter Sabadell Sabadell Sabadell Sabadell Sabadell Bankinter Sabadell Sabadell Sabadell Sabadell Bankinter Cajamadrid TOTAL: 1.800,00 2.000,00 2.000,00 2.107,30 1.000,00 2.500,00 2.500,00 4.810,00 750,00 1.527,40 1.472,60 1.427,00 50.848,41 30.000 104.702,71 Cuadro 3 4.4 Un año después de haber cesado la actividad de Asisthos, el 31 de marzo de 2010 al tener conocimiento de que en la cuenta de la compañía abierta en el Banco Sabadell se había producido un ingreso por valor de 10.222,83 euros correspondiente al devoluciones tributarias, la acusada abusando de la firma que todavía tenía en la cuenta de la sociedad ordenó sin conocimiento ni autorización de su socia la realización de dos transferencias por importe de 8.000 y 1.900 euros, que se hicieron efectivas desde la cuenta de la sociedad a la cuenta personal de la acusada, haciendo suyas estas cantidades en perjuicio de la sociedad.

III MOTIVACIÓN DE LOS HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Para establecer que ambas acusadas recibían una remuneración por importe, respectivamente, de 6000 y 2405 euros, hemos tenido en cuenta sus propias declaraciones de las que resulta que así lo acordaron, a pesar de que tal previsión no figuraba en los estatutos de la sociedad: Desde el comienzo de la sociedad, en los primeros años, la dicente no percibió nada, se estaba formando la empresa. En ese tiempo consideró la dicente como capital mayoritario de la empresa que fuese su socia, la que estaba en el día a día de la empresa, que fuese ella la que tuviese una retribución, que al cabo de los años no recuerda la cifra. Después, cuando las cosas empezaron a tomar ritmo, empezó a retirar ella una cantidad y la dicente también, acuerdo verbal entre ellas en sus reuniones, Y en el año 2003 finales acordaron que ella percibiese seis mil euros y la dicente 2.405 (Sra. Agustina ) Desde el primer minuto de la constitución de la empresa tuvo nómina, porque era la dicente la que iba a dedicarse a la gestión de la misma. En los últimos años cobraba seis mil euros al mes, era una nómina mensual. En los estatutos sociales de Asisthos no se preveía ningún tipo de remuneración en la compañía.

Como socia y administradora desde un principio entra en la compañía con la condición de tener un salario y de acuerdo a las funciones desempeñadas. Este acuerdo no se formalizó, tomaron el acuerdo en la constitución de la sociedad. No se formalizó este acuerdo (Sra. María Luisa ).

Y aunque la Sra. María Luisa ha expresado alguna reticencia en relación con las cantidades percibidas por su socia, la Sra Agustina , lo cierto es que no solo conoció los traspasos realizados desde las cuentas sociales, sino que los toleró, como ella misma ha reconocido, mostrándose conforme con las disposiciones realizadas por la coacusada: Preguntada si le consta que Agustina percibía una cantidad de Asisthos, dice que ella retiraba una cantidad de Asisthos que es un tema diferente. Sí es posible que fuera desde 2002 o 2003, no lo puede determinar. Como administradora y gerente plantea que la Sra Agustina no retirara esa cantidad. Que en el año 2007 se lo dijo. Y en el 2008 le mandó un burofax, porque retira cantidades que se tenían que justificar en la empresa. Puede decir esto la dicente en el año 2006 o 2007. Los años anteriores, las retiradas anteriores de esas cantidades por parte de la acusada, preguntada si antes no le requirió para que no lo hiciera, dice que el hecho de que lo tolerara no quería decir que estuviera de acuerdo con esa situación (Sra. María Luisa ).



SEGUNDO .- Se ha discutido si las remuneraciones percibidas por la Sra. Agustina , que no realizaba funciones relacionadas con la gerencia de la sociedad, tenían la consideración de salario o reparto de dividendos . Pues bien, basándonos en la documentación existente en las actuaciones hemos establecido que si bien los ejercicios 2003, 2004 y 2005 la remuneración percibida por la Sr Agustina lo fue como rendimiento del trabajo, en los ejercicios 2006 y 2007 se contabilizó como rendimiento de capital mobiliario.

Y puesto que se le dio la consideración de reparto de dividendos, la Sra María Luisa percibió una cantidad equivalente, 50.848,81 euros (cuadro 1), tal y como se refleja en el informe de Ibérica Asesores (f.

1882) y reconoce la propia representación de la Sra. Agustina que ha excluido formular acusación por este importe.

Además, las declaraciones fiscales existentes en las actuaciones reflejan esta misma realidad (ff. 2417 - 2419 y 2433 - 2435), de la que ambas socias fueron conscientes a la vista del contenido de sus respectivas declaraciones.

Preguntada si en el 2007 practica retenciones a Agustina por importes en concepto de retenciones de IRPF por retiradas que hizo la otra acusada por los años 2003, 2004 y 2005, dice que sí. Que había que regularizar esas cantidades y declararlas. Y cómo adopta la decisión, dice que en junta de socios y además ella la firmó. Preguntada en qué junta de socios, dice que no puede decir cuando, pero está firmada. Preguntada si en las cuentas de Asisthos que figura la dicente como administradora, si se reflejan estas cantidades que retiraba la Sra. Agustina , en los años 2003, 2004 y 2005, dice que sí, tienen que estar reflejadas. En las retiradas de los años 2006 y 2007, como administradora de Asisthos, preguntada si las declara como dividendos, dice que así se lo indica la asesoría, porque había que declararlas (Sra. María Luisa ).

Arrancaron con esa cifra desde esa fecha y la dicente recibe de Asisthos, para su declaración de la renta, la retención del IRPF de los años 2004 y 2005, hizo su liquidación. En el 2006, después de insistir, de hablar repetidas veces con la Sra. María Luisa , que no tenía el certificado y tenía que presentar la declaración, no tiene certificado y no puede presentar su declaración. Para el siguiente año, consigue lo que se le facilita es un certificado del 2006, de los veintiocho mil euros aproximadamente para su declaración de renta de ese año, tiene que incluir esas cantidades y de esa forma. Si la dicente no dice que era reparto de beneficios habría creado un problema a la sociedad (Sra. Agustina ).



TERCERO.- Teniendo en cuenta el resultado de la prueba documental (f. 1884), hemos establecido que la Sra. Agustina continuó percibiendo su remuneración hasta la finalización del ejercicio de 2008, aunque en esta anualidad la percepción solo pudo producirse a cuenta del reparto de dividendos. Idéntico concepto ( reparto de beneficios anticipado) fue utilizado por la Sra. María Luisa para obtener en esa anualidad la suma de 4.810 euros (f. 1806) con cargo al reparto de dividendos.

Y también, teniendo en cuenta el resultado de la prueba documental (libro diario), hemos establecido que la Sra. María Luisa percibió su retribución hasta el mes diciembre de 2009 (f. 1068), incluyendo esta mensualidad.



CUARTO.- Basándonos en la documentación existente en las actuaciones, hemos establecido que la acusada doña María Luisa adquirió una motocicleta BMW K-122 GT ( .... SVQ ) con cargo a los fondos de Asisthos.

Siendo obvio que el uso de este vehículo no guardaba relación con la actividad de la sociedad, es preciso indicar cuáles han sido las razones que nos han llevado a declarar que la motocicleta fue adquirida para que fuera disfrutada por don Raúl , amigo personal de la acusada.

Para establecerlo, hemos tenido en cuenta (a) la relación existente entre ambos; (b) que el seguro del vehículo fue contratado designando al Sr. Raúl como el conductor habitual; y (c) el hecho, admitido por la propia acusada, que carecía de permiso para conducirla, no solo al adquirir el vehículo sino incluso en la actualidad.

En efecto, aunque el Sr. Raúl ha negado que él fuese el conductor habitual de la motocicleta, la declaración de la acusada es concluyente y no deja margen de duda en cuanto que solo él utilizó el vehículo: Preguntada sobre el uso de la moto por parte de una persona con la que mantenía una relación sentimental, la dicente dice que así es la usaba algunas veces. No puede determinar las veces que la utilizó su pareja, su amigo. La moto en un principio tenía intención de utilizarla, pero no llegó a utilizar la moto porque no se sacó el carné. Ese amigo fue la persona que hizo circular la motocicleta. Su amigo no era trabajador de la empresa. No tiene vinculación con la empresa. Su amigo es Raúl (Sra. María Luisa ).

Por otro lado, también hemos atendido a la prueba documental para establecer que la motocicleta fue vendida a don Sergio por el precio de 10.922,25 euros, tal y como resulta de la factura emitida para instrumentar el pago de la compraventa, que consta abonado al contado (f. 2439 vta).

No obstante, aun cuando el pago del precio fue abonado al contado, no quedó reflejado en la contabilidad de la compañía (f 1001), en cuyo libro diario, por el contrario, sí se contabilizó el pago realizado a la gestoría por importe de 286,83 euros por los gastos ocasionados por transferir la titularidad de vehículo (ff. 1026 y 2440).



QUINTO .-. Al igual que ha hecho la Sección XXVIII de esta Audiencia Provincial y por las mismas razones expresadas en su sentencia de 14 de octubre de 2017 (FJ 5º), hemos reconocido la condición de vehículo de empresa al turismo Mercedes CLS .... CCD , adquirido por la acusada a través de una operación de leasing y con cargo a los fondos de la compañía. En concreto, hemos tenido en cuenta que la adquisición del automóvil se produjo en sustitución de otro anterior y que ambos fueron utilizados por la acusada dentro de su horario laboral.

No obstante, también hemos establecido que la acusada utilizaba el vehículo no solo en su horario laboral sino también para atender a sus fines particulares. Y lo que aún es más importante, continuó haciendo uso de él después de haber cesado la actividad de la empresa, pues todavía en la actualidad continúa utilizándolo, tal y como resulta de su declaración obtenida en el acto del juicio: Preguntada qué uso le dio al coche desde la liquidación de Asisthos, dice que tenía que liquidar Asisthos, no se hizo en un solo día, ha tenido que seguir haciendo gestiones de la empresa. También lo ha usado a nivel particular. Está esperando a que se liquide la sociedad para que también se venda (Sra. María Luisa ).



SEXTO .- Basándonos en el resultado de la prueba pericial, fundamentalmente el informe presentado por Ibérica Auditores SL (f 1884), hemos concretado los diversos actos de disposición (transferencias y cheques) ordenados a su favor por la Sra. María Luisa desde las cuentas de Asisthos en el Banco Sabadell, Bankinter y Caja Madrid por un importe total de 104.702,71 euros (Cuadro 3).

Es cierto que la acusada, con base en ese mismo informe pericial practicado a su instancia y aportado por su representación procesal, ha pretendido justificar la percepción de esta suma como complemento de sueldo acordado con la Sra. Agustina por la regularización de los beneficios , que esta última había obtenido durante los ejercicios 2003, 2004 y 2005.

Las cantidades que ha mencionado el compañero (abogado de la contraparte) en el informe pericial aparecen en la cuenta de concepto de beneficios, son las mismas cantidades que retira Agustina , en concepto de reparto de beneficios, los beneficios tenían que ser para ambas partes: La dicente tuvo que retirar esas cantidades para justificarlas (Sra María Luisa ).

Sin embargo, nada permite acoger tal conclusión exculpatoria, no solo porque no consta el acuerdo alcanzado con la Sra. Agustina para la realización de una supuesta regularización por reparto de beneficios en compensación con su remuneración correspondiente a los años 2003, 2004 y 2005, que la interesada siempre ha negado, sino también porque la regularización que ahora se pretende realizar en realidad se corresponde con unas declaraciones fiscales cuyas retenciones la propia acusada realizó dándoles la consideración de rendimientos del trabajo (ff. 2417 - 2418), en lugar de rendimientos de capital mobiliario, como sí hizo en los ejercicios posteriores, es decir, los correspondientes a los años 2006 y 2007 (f. 2433 vta).

Por tanto, atendiendo a la propia actuación de la acusada que, al contabilizar la remuneración asignada a la Sra Agustina , recurrió a un título impositivo diferente según los diversos ejercicios, es por lo que solo en relación con la remuneración correspondiente a los años 2006 y 2007 hemos reconocido la posibilidad de compensación, al ostentar la condición de rendimientos de capital mobiliario (Cuadro 1). No, en cambio, a las correspondientes a los ejercicios 2003, 2004 y 2005 a las que ella misma otorgó la consideración de rentas del trabajo.

SÉPTIMO .- Por último, hemos establecido que el 31 de marzo de 2010, la acusada ordenó la realización de dos transferencias por importe de 8.000 y 1.900 euros desde la cuenta de Asisthos en el Banco Sabadell a su cuenta personal.

Aunque la acusada ha intentado justificar estos actos de disposición con el pago de atrasos correspondientes a sus nóminas de octubre y diciembre de 2010, basta examinar el libro diario de la sociedad para comprobar que las nóminas correspondientes a esos meses le fueron abonadas en su totalidad, lo que priva de toda consistencia a la tesis de descargo (ff. 1063 y 1068).

Fundamentos

PRIMERO .- En lo que concierne a doña María Luisa , los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida ( arts. 252 , 249 y 250.6 y 74 del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos). Y formando parte de la continuidad delictiva, también lo son de un delito de administración desleal ( art. 295 del CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos).

En efecto, las conductas imputadas a la acusada son de naturaleza diversa y dan lugar a la aplicación de ambas infracciones. Resumidamente expuestas se refieren: La adquisición de una motocicleta con cargo a los fondos de Asisthos con la exclusiva finalidad de ceder su uso a un tercero y la subsiguiente apropiación del precio de venta por importe de 10.922,55 euros (HP 4.1).

El apoderamiento del vehículo de empresa que continuó manteniendo en su poder y disfrutando de él para sus fines particulares una vez había cesado la actividad de la compañía (HP 4.2).

La distracción de los fondos de la sociedad que se desarrolló de forma continuada entre los meses de enero de 2007 y julio de 2008, mediante transferencias bancarias y libramiento de cheques, por un total de 104.702,71 euros. (HP 4.3).

La distracción, mediante la realización de sendas transferencias a su favor de parte de la suma ingresada por devoluciones tributarias, por un importe total de 9.900 euros (HP 4).

Las conductas de distracción de los fondos de la sociedad constituyen, por sí mismas, actos de apropiación, por cuanto la acusada dispuso definitivamente del dinero de la sociedad, cuya administración tenía confiada, realizando transferencias o disposiciones directas mediante el libramiento de cheques, apropiándose definitivamente de los fondos sociales y, por tanto, sin intención ni posibilidad de retorno al patrimonio de la sociedad.

Otras son conductas directas de apoderamiento, como sucede con la apropiación del vehículo de empresa, que no restituyó, manteniéndolo hasta la actualidad en su poder, a pesar de que el título que justificaba su uso para las funciones relacionadas con la gerencia de la sociedad cesó tan pronto finalizó con la actividad de Asisthos o, al menos, desde que concluyeron sus funciones relacionadas con la gerencia de la compañía.

Y otras, en fin, participan de la doble naturaleza del delito de apropiación indebida y administración desleal, pues si constituye un claro acto de abuso de las funciones propias del cargo de administradora disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad, al adquirir con cargo a los fondos sociales un bien, por completo ajeno a la actividad, con la única finalidad de ceder su uso a un tercero, este acto que participa de la naturaleza propia de los actos de la administración desleal se completa, en un claro supuesto de progresión delictiva, con la apropiación del importe de la venta, que no llegó a ingresar en las cuentas de la compañía..

Es cierto que la distinción entre los delitos de apropiación indebida y de administración desleal, cuando el objeto material de apropiación es el dinero, no ha estado exento de polémica. En la actualidad se acepta comúnmente la opinión de que la diferencia reside en la pérdida definitiva que se evidencia cuando se ha superado lo que la jurisprudencia viene denominando punto sin retorno , es decir, que la conducta ilícita haya llegado a un punto que impida de forma definitiva la posibilidad de entregar o devolver el dinero, no bastando la distracción orientada a un uso temporal, sino la atribución al dinero de un destino distinto del obligado con vocación de permanencia' ( STS 29/2018, 18 de enero FJ 3º, con cita de la STS 485/205, de 18 de julio).

Consiguientemente, los usos temporales ilícitos quedarían subsumidos en la conducta de menos lesiva de la administración desleal ( art. 295 CP ), mientras que el apoderamiento definitivo entraría dentro del ámbito de la apropiación indebida ( art. 252 CP ) Pues bien, en el presente caso resulta evidente que la transferencia de los fondos de la sociedad a las cuentas personales de la acusada, sin conocimiento ni autorización de la otra administradora y socia de la compañía y sin que existiese razón alguna que justificase la realización de tales actos de disposición, evidencia la apropiación definitiva y sin retorno de las sumas transferidas por la acusada en perjuicio de la sociedad y en su exclusivo beneficio.

Y puesto que todos los actos realizados por la acusada obedecen a un mismo designio criminal, la aplicación del delito continuado debe comprender todas las infracciones imputadas a la acusada, es decir, tanto las constitutivas del delito de administración desleal como la incluida en el delito de apropiación indebida, dada su semejante naturaleza y, por tanto, castigándolas en beneficio del reo con una única pena, en lugar de penarlas por separado ( STS 316/2018, 28 de junio FJ 10º, con referencia a otras anteriores como SSTS 209/2018, de 3 de mayo y 428/2012, de 6 de junio )

SEGUNDO .- Respecto de la concurrencia de los tipos agravados ( art. 250.1 6 ª y 7ª CP ) incluidos por la acusación particular en su escrito de conclusiones definitivas, como fundamento a su pretensión de condena, hemos de señalar que, por las razones que a continuación se expresan, resulta aplicable la primera (especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación) conjuntamente con la continuidad delictiva en la determinación de la pena imponible. En cambio, no cabe apreciar la existencia de una especial relación de confianza que determine un abuso de relaciones personales y justifique la aplicación de la segunda casusa de agravación.

En efecto, la aplicación del delito de apropiación indebida ha de realizarse apreciando no solo la continuidad delictiva ( art. 74 CP ), sino también la agravación contenida en el art. 250.1 6ª CP , referida a la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación , pues uno de los actos de disposición, en concreto la transferencia realizada el 26 de febrero de 2008 desde la cuenta de la sociedad a la cuenta personal de la acusada, supera el límite de cincuenta mil euros fijado por la jurisprudencia para la aplicación del tipo agravado.

Por el contrario, no resulta aplicable la circunstancia específica de agravación referida al abuso de relaciones personales ( art. 250.1 7ª CP ) que, siendo de aplicación restringida, se encuentra reservada para aquellos supuestos en los que se quebranta algo más que la confianza genérica característica del delito de apropiación indebida. La aplicación del tipo agravado, señala la jurisprudencia, se encuentra reservada para aquellos supuestos en los que, además de quebrantarse una confianza genérica subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, como pueden ser las relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo o equivalentes, pero que necesariamente han de ser anteriores y ajenas a los actos defraudatorios ( STS 5/2018, de 10 de enero FJ 3º, con cita de otras anteriores: SSTS 634/2007, 2 de julio ; 611/2017, de 13 de septiembre ; 894/2014, de 22 de diciembre ).

Al contrario de lo que sucede en el presente caso, en el que la única relación de confianza es la que al comienzo de la relación pudo existir entre ambas socias, que decidieron acometer conjuntamente la constitución y puesta en funcionamiento de Asisthos, reconociéndose la condición de administradoras solidarias y asumiendo una gestión basada en acuerdos verbales y en la confianza mutua. Una relación de confianza que, sin duda, se fue perdiendo con el paso del tiempo y que se hallaba muy mermada cuando se produjeron los hechos ahora enjuiciados, como evidencia el distanciamiento entre ambas y la mutua desconfianza que existía entre ellas en los momentos finales de la vida de la sociedad.



TERCERO .- Por el contrario, no es típico el hecho imputado a doña María Luisa exclusivamente en lo referido a la adquisición, que no al uso y al ulterior apoderamiento, del automóvil Mercedes CLS .... CCD , el cual fue adquirido, en sustitución de otro anterior, como vehículo de empresa y cuyo uso la acusada tenía confiado en su condición de administradora y para las actividades relacionadas con la gestión de la sociedad.

Es cierto que el uso de este bien social para fines particulares, durante el tiempo que se mantuvo activa la sociedad, también puede tener encaje en el delito de administración desleal ( art. 295 CP ). Sin embargo, para alcanzar tal conclusión incriminatoria debería haberse determinado que la utilización del mismo para fines privados era contraria a la política de la empresa, pues de lo contrario habría que entender, en virtud del principio de adecuación social , que la referida conducta no alcanza un nivel suficiente de gravedad para que resulte aplicable la legislación penal, máxime cuando estas conductas de abuso pueden ser consideradas en el ámbito de la jurisdicción mercantil exigiendo responsabilidad al administrador a través de la acción social de responsabilidad, como precisamente se ha hecho en el presente caso.

No obstante, como ya se ha señalado, nada impide que el uso inicialmente lícito del vehículo de empresa se transmute en una conducta ilícita, incardinándola en el delito de apropiación indebida ( art. 252 CP ) cuando, como sucede en este caso, extinguido el título que legitima la posesión del bien la acusada se apropia de él, negándose a devolverlo. En suma, una apropiación indebida consecutiva a la posesión legítima de un bien en virtud de un título que entraña obligación de entregar o devolver.



CUARTO.- También queda fuera del ámbito de tipicidad la conducta imputada a doña Agustina que durante el ejercicio 2008 continuó percibiendo la remuneración que inicialmente tenía reconocida, como por lo demás también lo hizo su socia, doña María Luisa , que en este caso es quien la acusa por haber realizado la misma actuación que ella continuó realizando hasta que concluyó el año 2009.

Es cierto que en el año 2008, la Sra. Agustina continuó percibiendo esta remuneración después de que se hubiese modificado su tratamiento fiscal y contable, por lo que la recepción debe entenderse realizada como en pago a cuenta de los beneficios de ese ejercicio, es decir, una entrega a cuenta de la que también se benefició la propia Sra. María Luisa , lo que priva de todo fundamento a su pretensión de condena.



QUINTO .- Ninguna circunstancia atenuante concurre en el presente caso, pues ni ha sido alegada ni este Tribunal encuentra motivo para aplicar.

No obstante, aun cuando no haya sido invocada, resulta necesario señalar que en el presente caso la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP ) en ningún caso resultaría aplicable a pesar del retraso que se ha producido en la sustanciación de este proceso, especialmente en la instrucción de la causa, en la que se invirtieron más de ocho años. Prescindiendo de la complejidad de la causa, la dilación es fundamentalmente imputable a la actuación obstruccionista de la acusada, doña María Luisa , la cual hasta en seis ocasiones tuvo que ser requerida para que hiciese entrega de la documentación contable necesaria para realizar el informe pericial que la instructora había acordado a instancia de la Fiscalía y que, finalmente, no pudo realizarse al no contar el perito con la documentación necesaria para hacerlo (ff. 1687,1691, 12698, 1700, 1709 y 1745).

Es obvio que si el comportamiento del litigante es uno de los criterios a los que hay que atender para determinar si se ha producido la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ), en el presente caso no puede reconocerse que se haya vulnerado el derecho de quien con su actuación fue la causante del retraso ni, por tanto, que pueda beneficiarse de la dilación quien deliberadamente la causó en perjuicio de la contraparte.

El actual art. 21.6 del Código Penal exige, para que pueda apreciarse la atenuante, que la dilación no sea atribuible al propio inculpado y en el presente caso, siendo evidente que la renuente actuación de la acusada ha sido el motivo determinante de la dilación, debe excluirse la posibilidad de atenuar la responsabilidad de quien con su comportamiento contribuyó a que la duración del proceso se prolongase más allá de lo razonable.



SEXTO.- En la determinación de la pena debe aplicarse lo establecido en el 250.1 del Código Penal, que contempla una pena de prisión de uno a seis años, la cual conforme a lo establecido en el art. 74 del Código Penal habrá de imponerse en su mitad superior.

Dentro de este marco de penalidad, teniendo en cuenta que las actuaciones defraudatorias han sido plurales y de naturaleza diversa, así como que su ejecución se ha extendido durante un tiempo prolongado, afectando a los diversos bienes de la sociedad, cuya viabilidad quedó gravemente comprometida, la pena solicitada por la acusación particular, cuatro años de prisión, es la que se corresponde con la gravedad del hecho imputado y la culpabilidad de la acusada.

SÉPTIMO.- Mención especial merece la aplicación de la pena de multa que, pese a encontrarse prevista en el art. 250.1 del Código Penal , con una duración de seis a doce meses, su imposición no ha sido interesada por la acusación.

No obstante, la posibilidad de imponerla sin contrariar, por ello, la garantía del acusatorio, inserta en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), ha sido admitida por nuestra jurisprudencia siempre que se aplique en su cuantía mínima ( STS 380/2013, 26 de abril FJ 3º), entendiendo obviamente que esta limitación concierne a la duración de la pena (días multa), no a la determinación de la cuota que habrá de realizarse aplicando las reglas generales establecidas en el 50.5 del Código Penal, es decir, atendiendo a la situación económica del reo.

En el presente caso, teniendo en cuenta que al tiempo de los hechos la acusada disfrutaba de una posición económica desahogada, habida cuenta del montante de su remuneración, a lo que además ha de añadirse el salario en especie consistente en disfrutar de un vehículo de empresa de alta gama, la cuota de cincuenta euros diarios es la que este Tribunal considera proporcionada a la situación económica de la inculpada, que habrá de imponerse por una tiempo de nueve meses y un día, que es el mínimo que resulta de la aplicación de las normas contenidas en el art. 250.1 y 74 del Código Penal .

OCTAVO .- En materia de responsabilidad civil, una vez hemos constatado por la documentación que existe en las actuaciones, a la que se ha traído testimonio íntegro del proceso seguido en la jurisdicción mercantil, que la representación de doña Agustina optó por ejercitar la acción civil derivada del delito separadamente de la penal, en un proceso independiente en el que se dedujeron idénticas pretensiones de responsabilidad a las deducidas en este proceso, ningún pronunciamiento hemos de hacer salvo por los actos defraudatorios realizados con posterioridad a la interposición de la demanda, en este caso exclusivamente las transferencias bancarias ordenadas por Sra. María Luisa con cargo a la cuenta de la compañía por un total de 9.900 euros, que se hicieron el 31 de marzo de 2010, es decir, varias semanas después de interponer la demanda de responsabilidad civil, que tuvo entrada en los juzgados de lo mercantil el 26 de febrero de 2010.

Este es el criterio mantenido por la jurisprudencia en supuestos en los que el querellante se ha reservado la acción civil ( art. 109.2 CP ), ejercitándola separadamente ante la jurisdicción competente, pues de otro modo, si se permitiera el ejercicio sucesivo de la acción civil, en el proceso penal y en el proceso civil, se produciría la flagrante vulneración del principio non bis in ídem (TS 26272017, de 7 de abril FJ 4º con cita entre otras de las SSTS 1052/2005, de 20 de septiembre y 362/2010, de 28 de abril ).

NOVENO .- Por ministerio de la ley las costas se entienden impuestas al culpable de todo delito o falta ( art. 123 CP ), en este caso a la acusada doña María Luisa , incluidas las de la acusación particular, máxime teniendo en cuenta la posición de la acusación pública que primero solicitó el sobreseimiento del proceso y luego la absolución de la acusada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO : Condenar a doña María Luisa como autora de un delito continuado de apropiación indebida y administración desleal a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de nueve meses y un día a razón de una cuota diaria de cincuenta euros.

La acusada indemnizará a doña Agustina con la suma de nueve mil novecientos euros y se hará cargo de las costas de este juicio incluidas las de la acusación particular.

Absolver de la acusación a doña Agustina de los cargos sostenidos contra ella.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.