Sentencia Penal Nº 344/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 7/2019 de 13 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de apelación penal núm. 7/2019.
Causa núm. 96/2018 del
Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granada.
Ponente: Sra. González Niño.
S E N T E N C I A NÚM. 344
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.
Ilmos. Sres:
Dª María Aurora González Niño
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez
D. Pedro Ramos Almenara
En la ciudad de Granada, a trece de septiembre de dos mil diecinueve, la Sección Segunda de esta Ilma.
Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la
Causanúm.96/2018del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado núm.
161/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Granada, seguido por supuesto delito contra el medio ambiente
contra los acusados Casimiro , apelante, y NEVIAN FERTILIZANTE S SL, representados por la Procuradora Dª
María José Rodríguez Entrena y defendidos por el Letrado D. Manuel Fernández Roldán, ejerciendo la acusación
pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante, representado por Dª María Ángeles Orta Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 9 de noviembre de 2018 que declara probados los siguientes hechos: 'Durante los años 2016 y 2017 el acusado Casimiro era el administrador único de la empresa Nevian Fertilizantes S.L., dedicada a la producción y comercialización de fertilizantes y fitosanitarios en sus instalaciones ubicadas en la parcela 139 del polígono 20 del término municipal de Pinos Puente, parcela que por una de sus lindes colindaba con un talud y la acequia de riego Velilla o Medina Luna-Bácor.

Con conocimiento y consentimiento del acusado existía en dicha parcela almacenados y amontonados de forma incontrolada o por deficiente gestión grandes cantidades de diverso material tales como envases de productos de fertilizantes o fitosanitarios, así como apilamiento de este tipo de productos empleados en la actividad de la empresa, produciéndose charcos, derrames, y canalizaciones o correntías hacia el talud adyacente y la acequia de riego, con filtraciones que podían afectar a las aguas subterráneas. Así, el día 1 de septiembre de 2016, funcionarios de área de Medio Ambiente de la Unidad del Cuerpo Nacional de Policía adscrita a la Junta de Andalucía, pudieron comprobar que en la citada parcela había almacenados gran cantidad de envases de fitosanitarios, abonos líquidos, efluentes líquidos corrosivos y montones de vertidos de envases, plásticos, ruedas o resto de de abonos, así como debajo de una torva (sic) en desuso un envase con capacidad de unos 25 litros abierto en su parte central que contenía aceite de motor y un bidón lleno con capacidad de 200 litros; también quedó constatado en la inspección que en la zona destinada a las mezclas y envasado de abonos líquidos había grandes charcos y manchas de líquido sobre el suelo, al parecer corrosivos, formando torrenteras o fisuras sobre la tierra dando lugar a filtraciones y correntías que van hacia la acequia de riego, así como una canalización que conecta hacia la cequia de riego, como asimismo la existencia de señales en el talud indicativos que efluían desde lo vertidos de la parcela efluentes corrosivos a la acequia de riego, así como a lo largo de la línea de la acequia grandes manchas sobre la tierra de color ocre y desgarros de tierra en el talud a consecuencia de filtraciones de efluentes.

Como consecuencia del resultado de dicha inspección, se realizaron por personal del Área de Calidad de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir visita de inspección los días 1 y 28 de junio y 12 de julio de 2017 a la parcela donde desarrolla su actividad la empresa Nevian Fertilizantes, la cual carecía de autorización de vertidos al dominio público hidráulico, y constataron si no vertidos directos de agua contaminada a la acequia de riego, sí indicios de haber existido, como que la disposición de los elementos de desagüe de las instalaciones, unido a las posibles malas prácticas de la empresa, pudieran ocasionar que las aguas pluviales y de baldeo contaminadas lleguen a la acequia de riego, motivo por el que fue propuesta la incoación de expediente sancionador al estimar que se podía producir contaminación tanto de las aguas superficiales circulantes por la acequia de riego como de las aguas subterráneas.

Asimismo, el Ayuntamiento de Pinos Puente inició el 26 de octubre de 2016 procedimiento administrativo de restauración por presuntos suelos contaminados nº NUM000 y por decreto de la Alcaldía nº 169/16 se incoó expediente sancionador de disciplina urbanística n º NUM000 .

En posterior vista de inspección a la parcela llevada a efecto por agentes del Seprona el día 18 de julio de 2017, se pudo comprobar la existencia de numerosas sustancias de materia prima apiladas a la intemperie y amontonamientos de otras materias primas sólidas bajo techumbre metálica por donde discurría una canalización de aguas pluviales apreciando en el borde de la canalización parte de dichas materias y restos visibles en su curso, canalización que conduce las aguas pluviales a una alcantarilla y de aquí al talud y a la acequia de riego Velilla; también se constató en la explanada central de la zona de envasado de fertilizantes líquidos y sólidos manchas y charcos por derrames o limpiezas, y restos de vertidos sobre el asfalto con grietas en otra explanada al suroeste en las inmediaciones de la acequia de riego.

A instancias de Nevian Fertilizantes S.L., se llevaron a cabo muestras del suelo tomadas en los sondeos efectuados en el interior de la parcela 139, por la entidad Geotema S.L. que efectuó tres sondeos y análisis de dos muestras, e Inerco, Inspección y Control S.A. que efectuó cinco sondeos y muestras de suelo en cada uno de ellos, sin que en los análisis efectuados se detectara la presencia de elementos contaminantes con valores superiores a los permitidos respecto de sustancias recogidas en el Real Decreto 9/2005, de 14 de enero, por el que se establece la relación de actividades potencialmente contaminantes del suelo y los criterios y estándares para la declaración de suelos contaminados, ni para los elementos trazos de metales pesados según el Decreto 18/2015, de 27 de enero por el que se aprueba el reglamento que regula el régimen aplicable a suelos contaminados, ni en una de las muestras analizas por Inerco nitrato, nitrito, sulfato o fósforo, a excepción de una muestra efectuada por Geotema que en relación con el valor de referencia TPH se determinó que sí podría ser superado, teniendo en cuenta los valores de incertidumbre, y de otra muestra de Inerco que determinó un concentración de 63 mg/kg de TPH C10-C40 que ligeramente superaba el valor de referencia indicado en el Real Decreto 9/2005, pero dentro del intervalo de incertidumbre.

También se recogieron por agentes del Seprona diversas muestras para su análisis. En concreto, el día 18 de julio de 2017 se procedió a la toma de muestras de tierra a lo largo de la extensión del talud existente entre la industria y la acequia de riego denominada Velilla o Media Luna-Bácor, y el día 29 de julio de 2018 se procedió a una toma de muestras del agua de la acequia de riego que se encontraba estancada, así como otra muestra de tierra en blanco en un olivar situado a una distancia de unos veinticinco metros del talud.

Analizadas dichas muestras por el Instituto Nacional de Toxicología de Sevilla se detectó en el agua de la acequia de riego la presencia de fósforo (1.1 mg/l) y de amonio (2,9 mg/l) en valores superiores a los que como referencia se recogen en el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el reglamento del dominio púbico hidráulico, pudiendo indicar un estado de calidad deficiente del medio.

En cuanto al suelo del talud el análisis de las muestras detectaron en concentraciones muy elevadas la presencia de minerales a consecuencia de los vertidos de productos químicos provenientes de las instalaciones de Nevian Fertilizantes, específicamente se detectó muy elevada conductividad con lo que ello supone de contaminación por exceso de sales, nitratos en niveles muy altos superiores a 90.600 mg/kg y amonio en altos niveles superiores a 44.4 mg/l. Asimismo, los ensayos de toxicidad Daphnia magna indicaban de la presencia de toxicidad en las tierras.

Tales vertidos procedentes de la actividad de Nevian Fertilizantes afectaron de manera importante al suelo, por cuanto las sales de nitrato son muy solubles y por ende elevada la posibilidad de que por lixiviación se produzcan fenómenos de eutrofización en el agua, pudiendo los elevados niveles de nitratos encontrados en el suelo lixiviar y contaminar las aguas subterráneas existiendo en la zona dos acuíferos, estando incluida la Vega de Granada como zona vulnerable a la contaminación por nitratos de origen agrario en el decreto 36/2008 de 5 de febrero, y asimismo pueden formarse escorrentías afectando a las aguas superficiales próximas, vulnerándose sí normas protectoras del medio ambiente como la ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integral de la Calidad Ambiental, el decreto 18/2015, de 27 de enero, por el que se aprueba el reglamento que regula el régimen aplicable a suelos contaminados y el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el reglamento del dominio público hidráulico', y contiene el siguiente FALLO: 'Que ABSUELVO a NEVIAN FERTILIZANTES S.L. de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Que CONDENO a Casimiro como autor responsable de un delito contra el medio ambiente previsto en el artículo 325.1 del Código Penal, sin circunstancias modificativas, a la pena de 7 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio relacionada con la producción, fabricación o comercialización de fertilizantes y fitosanitarios que conlleve el manejo de sustancias que puedan ser nocivas para el medio ambiente por tiempo de 1 año, así como al pago de la mitad de la costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado Sr.

Casimiro , solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor.



TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 19 de marzo de 2019 al no estimar necesaria la celebración de vista; deliberación que se fue posponiendo hasta la recepción desde el Juzgado de la grabación completa del juicio oral.



QUINTO.- Se acepta el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene, con la única excepción de eliminar de su último párrafo la expresión '...y por ende, elevada la posibilidad de que por lixiviación...', que queda sustituida por la siguiente: '...y por ende, existía la posibilidad remota, concurriendo determinadas circunstancias que aquí no consta confluyeran, de que por lixiviación....'.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de la sentencia se alza en apelación el único acusado de los dos que ha sido condenado, D. Casimiro , administrador de la persona jurídica Nevián Fertilizantes SL también acusada y absuelta, con la pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar le absuelva libremente del delito contra el medio ambiente que se le imputa conforme al tipo del art. 325-1 del Código Penal, en la redacción actual de este precepto tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015.

Muchos son los motivos del exhaustivo recurso sobre los que el apelante funda su impugnación, cuales la lesión de su derecho a la presunción de inocencia con invocación en todo caso del principio in dubio pro reo, la atipicidad penal de la conducta, la elusión de cualquier justificación en la sentencia de la culpabilidad que se le imputa, la falta de motivación de la sentencia y, en fin, la ignorancia del principio de intervención mínima del Derecho Penal cuya aplicación postula.

Comienza el recurso por exponer a grandes rasgos unas primeras consideraciones a modo de resumen de las alegaciones en que se fundan sus motivos de apelación, que seguidamente desarrolla con más detenimiento en los distintos apartados del escrito. En esas primeras consideraciones, opone el recurrente las siguientes: 1º: que no existen pruebas analíticas de las materias primas con las que se trabajaba en la empresa, que la sentencia presume 'corrosivas' a pesar de desconocerse su composición.

2º: que la sentencia se funda en indicios inconcretos sustentados en meras hipótesis.

3º: que no hay prueba de que la concentración de minerales en el talud procediera de las instalaciones de Nevián, ya que ninguno de los muchos agentes que inspeccionaron el lugar pudo observar ningún vertido ni se sabe cuánto tiempo llevaban ahí esas sustancias.

4º: la sentencia da por hecho unos vertidos que nadie vió y concluye que afectaron a la calidad del suelo, cuando no se ha justificado ningún daño .

5ª: no se resuelve razonadamente sobre la colisión entre el Derecho Penal y las normas administrativas protectoras del medio ambiente, a las que entiende debió quedar reconducido el asunto. Y 6º: no se expone en la sentencia qué actuación realizó el recurrente Sr. Casimiro o qué actuación omitió como administrador de la sociedad que explotaba la empresa, absuelta ésta por lo demás del delito en lo que entiende un fallo contradictorio o incoherente.

Y seguidamente, en desarrollo de su primer motivo de apelación, analiza por su cuenta el resultado de la prueba para cuestionar la función de valoración por el juzgador de instancia alegando la omisión de toda valoración de algunas, o la deficiencia del razonamiento, o negando simplemente la eficacia de las consideradas para destruir la presunción de inocencia que le asiste, tratando de refutar punto por punto la declaración de hechos probados de la sentencia.



SEGUNDO.- Leído con atención el relato de hechos de la sentencia, repasado el contenido de los documentos y las pruebas documentadas de la Causa buena parte de las cuales fueron reproducidas en el juicio oral mediante la declaración de sus autores sea como testigos, peritos o testigos-peritos, y en fin, visualizado por este tribunal el soporte DVD en que aparece grabado el acto, la primera impresión que el recurso nos causa es la de que no ha entendido bien el recurrente la dimensión y el significado del relato de hechos probados de la sentencia, complementado con las consideraciones tanto de hecho como de derecho en la motivación fáctica y jurídica que le sigue en los Fundamentos de Derecho.

Lo que el Juez de lo Penal estima determinante de la acción contaminante penalmente relevante que después valora y califica, viene resumido en las primeras líneas del párrafo segundo del relato de hechos probados, describiéndola mediante la referencia a los vertidos directos o indirectos de residuos de fertilizantes o 'productos fitosanitarios' que desde la empresa Nevian, dedicada a la elaboración final de abonos para uso agrícola y su comercialización, se habrían derramado al suelo de la planta de la empresa por una deficiente o una descontrolada gestión durante las operaciones de manipulación y mezcla de las materias primas, o en su envasado, o por la forma inadecuada de almacenar las materias primas y los envases, de suerte que se formaban charcos y correntías que deslizándose por el piso de las instalaciones habrían llegado hasta el talud de tierra perteneciente a la parcela donde se ubica esta industria, ribereño al canal o acequia de riego derivado del río Velilla que discurría por esa zona del término municipal de Pinos Puente (Granada), con riesgo de filtraciones del material contaminante a las aguas subterráneas. Y para ilustrar ese hecho tan sencillo, siguiendo en parte el relato fáctico del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, relata con mayor detalle y por orden cronólogico las actuaciones de inspección, de investigación y los análisis técnicos que se impulsaron por las distintas Administraciones con competencia en materia medioambiental tras la apertura de los correspondientes expedientes sancionadores, incluidas las que el Ministerio Fiscal ordenó por su cuenta (cuya denuncia promovió la Causa) y las que se practicaron durante la fase de instrucción en el presente proceso, para terminar con la conclusión, asumiendo la del Instituto Nacional de Toxicología tras el análisis de las muestras tomadas de la tierra del talud, del agua de la acequia y de la finca de olivar opuesta a la de la empresa al otro margen de la acequia, de que las altas concentraciones de nitrato y amonio que procedentes de los vertidos de la empresa se hallaron en la tierra del talud, causaron el riesgo de que por lixiviación penetraran en el suelo a mayor profundidad hasta filtrarse a las aguas de alguno de los dos grandes acuíferos subterráneos que discurren por la Vega de Granada a la que pertenece el municipio de Pinos Puente, declarada oficialmente zona vulnerable a la contaminación por nitratos de origen agrario, y de que se produjera en esas aguas subterráneas el efecto contaminante de la eutrofización, es decir (la aclaración es ya nuestra), el crecimiento en abundancia de plantas y otros organismos en el agua por un exceso de nutrientes que, consumiendo gran cantidad de oxígeno durante su crecimiento y aportando fango en abundancia por su putrefacción, perjudica seriamente la calidad de las aguas.

Desde este relato de hechos de la sentencia, a nuestro entender correcto, se puede ya entrar a contestar a las concretas alegaciones que la parte deduce, centradas en tres grandes cuestiones que afectan a la tipicidad de la conducta que se imputa al acusado desde la perspectiva del art. 321-1 del CP: la realidad del vertido contaminante desde las instalaciones de la empresa Nevian, el daño efectivo o la entidad del riesgo ecológico creado con ese vertido, y la responsabilidad penal en que puede haber incurrido el acusado.

Abordaremos la primera cuestión, la realidad y procedencia del vertido, tratando de seguir en lo posible el orden de las alegaciones del recurso.

El hecho de que el Juez indique que entre los productos que elaboraba y comercializaba la empresa en el seno de su actividad se encontraran los fitosanitarios, de mucha mayor toxicidad y peligrosidad que los abonos o fertilizantes, parece preocupar en exceso al apelante en su objeción de que no hay prueba que sustente este hecho, apelando a su reiterada negación, durante su declaración en el juicio oral, de la existencia de productos fitosanitarios en la empresa. Concedemos al apelante el error, que quizás procede de la lectura de los estatutos sociales de Nevian al folio 196 de la Causa en cuanto incluye como objeto social la compraventa de plaguicidas además de abonos y semillas, o en las alegaciones del abogado de la propia empresa a la Fiscalía (folio 83 último párrafo, donde dice dedicarse a la distribución de 'productos fitosanitarios' y fertilizantes); y también abunda en ese error por ejemplo el testimonio en juicio del agente del Seprona NUM001 , al parecer bastante conocedor en la materia, asegurando que en las dos visitas que giró al establecimiento sólo encontró distintas clases de abonos y materias primas propias de fertilizantes, no productos fitosanitarios.

Pero negamos cualquier trascendencia a este pequeño desliz del juzgador, porque entre las materias primas y los productos fertilizantes que se empleaban o generaban en la empresa había algunos que contenían sales de nitrato y amonio, justo los minerales o elementos determinantes de la toxicidad del terreno del talud de acuerdo con el análisis químico del INT ratificado en juicio por sus autoras, y así lo admitió el acusado en sus primeras palabras al declarar en ese acto cuando, no obstante afirmar el origen natural de sus fertilizantes, precisó que también utilizaban nitrato amónico pero que lo tenían muy controlado.

En esta misma línea, sigue negando el apelante que hubiera un amontonamiento descontrolado de materias primas y envases o una deficiente gestión en la manipulación de los fertilizantes en referencia a la visita de inspección que realizaron a la planta de la empresa los agentes de la Policía Nacional adscrita a la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, o que fuera tóxico o contaminante lo que había en los envases. A ésto le responderemos con el mismo argumento que antes sobre los componentes nitrogenados que presentaban algunos de sus productos fertilizantes, elementos químicos que fueron hallados no por causalidad en una proporción inusual y desmesurada en el talud de la parcela de la empresa, y añadiremos que las solas manifestaciones de descargo del acusado negando los charcos y los regueros o correntías en el suelo de la planta que desembocaban en el talud, el desorden de envases con contenido líquido y el amontonamiento de materias primas sólidas sobre el suelo, las manchas en el piso... no sólo lo comprobaron estos agentes como hicieron constar en su informe que ratificaron en juicio oral, acompañado de fotografías que aunque borrosas y de muy mala calidad (por no ser las originales) vienen a corroborar la relación de las evidencias que hallaron, sino que el propio acusado parece que viene a corroborarlo excusándose en que aquella visita se produjo en un momento de gran actividad de la empresa, el 1 de septiembre de 2016, por ser la precampaña del espárrago con gran demanda y devolución de envases por los clientes, a la espera de su recogida por otra empresa para su reciclado. Y pretextando que no tenía ningún sentido que su empresa tirara abono líquido al canal, admitió no obstante que puede que lavaran alguna máquina o limpiaran el suelo, pero que el abono líquido lo tenían en contenedores herméticos y el sólido tapado en unos almacenes.

Pero esto último también fue cuestionado por los agentes del Seprona en las dos visitas que giraron a la empresa en julio de 2017 para tomar las muestras del talud, acequia y finca de olivar en la margen opuesta a la empresa, donde a pesar de las importantes tareas de limpieza y orden que había acometido la empresa tanto en el interior de la planta como en el talud (y ahí están la fotografías que lo demuestran, folios 445 y ss. de la Causa, en comparación con las de meses antes a los folios 13 a 16, o folios 208 y ss.), sin duda tras la incoación de los expedientes sancionadores por el Ayuntamiento de Pinos Puente y la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, y de las diligencias de Fiscalía, comprobaron no obstante que había varios montículos de materia prima sólida sin cubierta, otros bajo techado que prácticamente se echaban encima de la canalización para la recogida de aguas de lluvia, con restos visibles en su curso, la alcantarilla que desaguaba por el talud, manchas y charcos en la explanada central del envasado de fertilizantes líquidos y sólidos, derrames en el suelo junto a los bidones con abonos líquidos, también junto al las tolvas donde se mezclan los productos para los abonos sólidos, y ya en la explanada suroeste cerca del talud, de nuevo montones de materiales sólidos a la intemperie, envases de plástico con materias primas líquidas algunos de ellos deteriorados con derrame al suelo, etc., todo ello reflejado en las fotos a los folios 446 a 448.

También arremete el apelante contra el testimonio de los agentes de Policía Nacional adscritos a la Junta de Andalucía sobre el resultado de la inspección que hicieron en septiembre de 2016, la primera de todas, sugiriendo su impericia e incluso la mala intención por inducir a pensar en la existencia de sustancias corrosivas en la planta de la empresa. Prescinde la parte del resultado de la testifical en juicio de estos agentes, a nuestro entender sincera y no impostada, sobre el uso de la palabra 'corrosiva' en su informe de lo que aclararon que fue ésto lo que les pareció al leer en los envases ya que se trataba de productos químicos, y ver manchas de coloración ocre por el suelo, a salvo lo que dijeran los análisis que acaso se realizaran. El Juez a quo tampoco da importancia al uso de ese término en el informe policial -habla de que éste fue tan sólo el parecer de los agentes-, sin duda porque se trata de una confusión quizás por la poca experiencia o el desconocimiento de estos agentes. El caso es que los agentes interpretaron a su manera las evidencias sobre el tipo de sustancias que se empleaban en la empresa atendiendo a la coloración de las manchas en el suelo y los regueros o correntías que desembocaban en el talud o en la alcantarilla de aguas pluviales, y las fracturas erosivas en el terreno del talud con igual coloración. Pero es evidente que se equivocaron en esta sugerencia, como ellos admitieron al testificar y así lo secunda el resto de la prueba.

Prosigue el apelante atacando la técnica empleada por los agentes del Seprona para la toma de las muestras del talud y del agua de la acequia, impugnando las de toma de tierra alegando un método acientífico por haber mezclado unas muestras con otras para su análisis conjunto e incluso la posibilidad de que la pala utilizada se contaminara con muestras contaminadas que transferiría a otras no contaminadas; y en cuanto a la muestra del agua de la acequia, porque se tomó de un charco de agua estancada en un momento en que no había caudal, obviando el estado de la acequia, el tiempo del estancamiento, la posible procedencia de las sustancias halladas de las viviendas o del establo de caballos o de otras naves industriales cercanas a Nevian. Los argumentos sencillamente palidecen mostrando su más absoluta inconsistencia tratando de sembrar la duda donde no la hay, y soslayan la pericial en juicio de la técnico del INT que tomando la palabra para explicar los resultados de la analítica de las muestras y su conclusiones sobre la toxicidad y riesgos medioambientales, confirmó lo que los agentes interpelados contestaron al respecto: que éstos siguieron las instrucciones de las peritos del INT, en aplicación del protocolo científico idóneo para la toma de muestras cuando hay heterogeneidad en el terreno, pues se trataba de valorar las características globales del mismo, y que resultaba necesario tomar también muestras del agua de la acequia aunque estuviera estancada.

También se impugna el resultado de los análisis sobre las muestras de tierra del talud y del agua de la acequia porque no prueban desde cuándo se encontraban allí los los nitratos de alta concentración y demás elementos químicos detectados ni de dónde procedían, pues ni siquiera se analizaron las muestras tomadas de los abonos de la empresa, como tampoco se extendió la investigación del INT a la tierra más profunda ni a los acuíferos o pozos de la zona para averiguar si estaban contaminados. Se añade que no hay prueba de que en el subsuelo y en las aguas subterráneas próximas a la parcela de Nevián hubiera contaminación. Y alude en fin a los estudios e informes de la Junta de Andalucía desde 1983 que aportó la Defensa como documental al juicio oral, expresivos del nivel de contaminación del suelo y subsuelo de la Vega de Granada del que la sentencia quiere hacer responsable al recurrente, teniendo en cuenta que ese nivel de contaminación procede del uso de fertilizantes por los agricultores en sus tierras, y que el terreno donde se asienta Nevian no es agrícola sino industrial.

Estas voluntaristas alegaciones prescinden del objeto del proceso, del alcance del delito medioambiental y del resultado conjunto de la prueba. Lo que la sentencia imputa principalmente al acusado, como máximo responsable de la empresa Nevian, es el riesgo de que los vertidos líquidos de los residuos de abonos nitratados que fluyeron desde las instalaciones de Nevian hasta el talud de la parcela pudieran penetrar hasta las aguas subterráneas y causar su eutrofización, no que efectivamente causaran ese daño, porque lo que el precepto del art. 325-1 del CP sanciona es el peligro o riesgo de que llegue a producirse el efecto temido; como dice la jurisprudencia, se trata de un delito de peligro hipotético o potencial, que no requiere un resultado dañoso sino un comportamiento idóneo para causar peligro para el bien jurídico protegido, ésto es, la aptitud del riesgo para causar el progresivo deterioro medioambiental. No se trata de responsabilizar ni mucho menos a Nevian y al Sr. Casimiro del deterioro ya preexistente de la calidad de las aguas subterráneas de la Vega de Granada, sino del riesgo de que los vertidos tóxicos procedentes de la actividad de la empresa aportaran un factor más para el mayor deterioro de la calidad de esas aguas. Y así lo sostenemos porque el precepto penal, al describir la conducta típica, está contemplando esa doble posibilidad: que el acto contaminante, 'por sí mismo o conjuntamente con otros', cause o pueda causar el daño ecológico.

En lo demás, resulta inoperante que no se haya podido fijar con precisión la data de los vertidos, o que no se hayan analizado los componentes de los abonos que manipulaba la empresa para determinar la procedencia de los elementos químicos detectados en el talud o en la charca en la acequia de donde se tomaron las muestras. Es cierto que ninguno de los agentes que se desplazaron hasta la zona, tanto de la Policía Nacional como del Seprona de la Guardia Civil, pudieron comprobar en el momento de su visita ningún efluente de líquidos por el talud o por el conducto exterior al talud de la canalización de aguas pluviales de la empresa, pero la inexistencia de prueba directa del vertido no es obstáculo para demostrarlo mediante las evidencias o indicios que los agentes hallaron in situ, tanto en el talud como en el interior de la empresa, especialmente los de la Policía autonómica que hicieron la primera inspección estando desapercibida la empresa y en un momento de gran actividad, desorden y suciedad: los charcos y los regueros coloreados de líquidos que discurrían desde las zonas de almacenamiento y envasado por el pavimento de las instalaciones, incluso por la canalización de aguas pluviales a cuyo borde se amontonaban a modo de montículos los fertilizantes sólidos (tal como resulta del acta y reportaje fotográfico del Seprona), coinciden con las huellas de arrastre y grietas verticales que presentaba el talud desde el borde superior al inferior ya al nivel del canal y con el aspecto ocráceo de su coloración; y el grado de erosión del terreno del talud en septiembre de 2016, fecha de la visita de la Policía Nacional, es significativo de que no hubo un único vertido sino seguramente varios, pero en todo caso más o menos recientes atendiendo a los signos de escorrentías que presentaba el pavimento de la empresa.

Y en fin, que no se analizaran las muestras de los componentes químicos de la materia prima que manipulaba la empresa es sencillamente inoperante para cuestionar su correspondencia con los elementos contaminantes -nitrato y amonio- hallados en el talud, y el amonio y fósforo del agua encharcada de la acequia, por ser estos elementos propios de fertilizantes y también de los que manipulaba Nevian, así admitido por el acusado como decíamos más arriba, así plasmado en el informe del INT, e incluso en el estudio geotécnico de la empresa Inerco contratada por la propia Nevian que efectuó los sondeos del subsuelo, pues como se lee en sus conclusiones finales (folio 549 de los autos), el técnico D. Balbino que dirigió estas operaciones de las que informó en el juicio oral, decidió ampliar la analítica a las muestras para la detección de posibles sustancias de base de los fertilizantes que manipulaba la empresa: nitratos, nitritos, sulfatos y fósforo.

Con todo lo considerado hasta ahora creemos haber dado respuesta cumplida a cuantas objeciones pone el apelante a la prueba del vertido tóxico y su procedencia de la industria Nevian al suelo del talud de su parcela y al agua superficial encharcada del canal de riego con que linda, para constatar la perfecta motivación fáctica de la sentencia sobre esta gran cuestión al describir la prueba analizada y valorarla de forma razonada y razonable con arreglo a las reglas de la lógica, la experiencia y el criterio científico, sin necesidad de descender hasta el detalle de contestar una por una las múltiples alegaciones de la Defensa que ahora plasma en su recurso, como hemos visto inanes para refutar los argumentos del juzgador en la valoración conjunta de cuantos elementos de prueba, directa o indirecta, personal o indiciaria, se han presentado en el juicio oral sobre estos extremos.



TERCERO.- Mayor interés ofrece, sin embargo, la segunda gran cuestión que el recurso plantea, pues como antes apuntábamos, no basta para llenar las exigencias objetivas de la conducta del tipo delictivo con la acción en cualquiera de las múltiples modalidades que describe el art. 325-1 del CP, en este caso vertidos directos o indirectos sobre el suelo y subsuelo y las aguas terrestres y/o subterráneas, sino que es preciso que, además, ' cause o pueda causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo, de las aguas, o a animales o plantas', en esa novedosa ampliación del resultado de la acción, sea el daño contaminante efectivo o el riesgo de causarlo, fruto de la reforma operada en el Código por la LO 1/2015, que ya no se identifica con el riesgo de catástrofe ecológica -el 'grave perjuicio para el equilibrio de los sistemas naturales'- o con el riesgo de 'grave perjuicio para la salud de las personas' que configuraba el delito antes de la reforma, que ahora han pasado a integrarse en la modalidad agravada del apartado 2 del precepto.

Aún a falta de un pronunciamiento de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre el nuevo tipo básico del delito medioambiental que al menos no ha encontrado este Tribunal en las bases de datos al uso, la abundante jurisprudencia sobre lo que hoy constituye su modalidad agravada ayuda a interpretar la configuración de este elemento de tipicidad, el resultado, sea el daño o el riesgo de causarlo, para lo cual nos apoyaremos en la magistral STS de 14 de diciembre de 2016 .

Como dice esta sentencia, será preciso acreditar que la conducta de que se trate, en las condiciones en que se ejecuta, además de vulnerar las normas protectoras del medio ambiente, es idónea para originar un riesgo grave al bien jurídico protegido. Por lo tanto, en primer lugar, la conducta debe ser alguna de las previstas en forma muy amplia en el art. 325: emanaciones, vertidos, extracciones o excavaciones, aterramientos, residuos, vibraciones, inyecciones o depósitos, recaída sobre alguno de los elementos del medio físico también enumerados: atmósfera, suelo, subsuelo, o aguas terrestres, subterráneas o marítimas.

En segundo lugar, debe identificarse el riesgo creado o que la conducta es capaz de crear, o en su caso el daño causado como concreción de tal riesgo. Es decir, es necesario individualizar el posible perjuicio para el equilibrio de los sistemas naturales o para la salud de las personas. Lo decisivo es que se trate de una conducta que crea un riesgo que puede concurrir o no con otras conductas diferentes. La existencia de un daño efectivo no es necesaria para la consumación del delito, pero es un dato que en ocasiones permitirá identificar la conducta que lo ha ocasionado a través del examen de la causalidad y someterla a valoración.

En tercer lugar, del riesgo debe predicarse la gravedad. No basta con cualquier clase de riesgo, pues los no graves podrán dar lugar, en su caso, a respuestas de tipo administrativo.

Y en cuarto lugar, la infracción de la norma extrapenal reguladora de aquel tipo de actividades.

Añade esta STS en desarrollo del riesgo grave como requisito de tipicidad, que integran tal concepto dos elementos esenciales: la probabilidad y el carácter negativo (léase perjudicial) de su eventual resultado, lo que significa negar tal tipicidad en los casos de resultados sólo posibles o remotamente probables, así como aquéllos que de llegar a producirse, afecten de manera insignificante al bien jurídico. Y precisa más adelante, con cita de la STS de 14 de febrero de 2001, que el peligro equivale a la relevante posibilidad de que llegue a producirse el efecto temido.

Partiendo de estas referencias jurisprudenciales y volviendo a nuestro caso, la sentencia de instancia, ateniéndose al texto del nuevo tipo básico del art. 325-1 del CP, dedica a este extremo su fundamento de Derecho tercero, que comienza por declarar que en cuanto a la causación o a la posibilidad de que se causen daños como consecuencia de los vertidos o derrames acreditados, basta con la posibilidad de que se produzca un menoscabo sustancial en alguno de los elementos naturales previstos (aire, agua, suelo, fauna o plantas). Valora para ello los tres análisis técnicos que se han presentado sobre la toxicidad de los vertidos, y desecha cualquier relevancia a los resultados negativos en nitratos y otros elementos químicos propios de los fertilizantes en el análisis de las muestras tomadas con sondeos geológicos del subsuelo sobre el que se asienta la planta de la industria Nevian que ésta encargó a dos empresas especializadas, Geotema primero e Inerco después, para presentar los informes que le exigía el Ayuntamiento en el expediente sancionador abierto, el primero de los cuales fue rechazado por no tener Geotema la acreditación oficial exigible; y ello porque, razona el juzgador, las muestras no fueron tomadas de los puntos conflictivos sospechosos de contaminación sobre los que recayeron los vertidos: la tierra del talud y el agua de la acequia.

Y se atiene al resultado positivo de los análisis por el Instituto Nacional de Toxicología de las muestras que el Seprona de la Guardia Civil tomó bajo las instrucciones de sus técnicos, precisamente de la tierra del talud y el agua encharcada de la acequia, para asumir por entero su resultado y las conclusiones de las técnicos analistas en su informe a los folios 488 y ss. de la Causa, sobre el daño causado por contaminación en el suelo del talud, y el riesgo de grave contaminación por exceso de nitratos para el agua de la acequia y la de los dos acuíferos subterráneos existentes en la zona (el de Sierra Elvira y el de la Vega de Granada).

Sin embargo, echa de menos esta Sala en los argumentos del juzgador cualquier mención a la intensidad del riesgo para las aguas superficiales y subterráneas, medida por la mayor o menor probabilidad de que la contaminación finalmente pudiera producirse tal como exige la jurisprudencia según destacábamos más arriba, y un razonamiento menos automático para justificar la trascendencia del daño por contaminación causado en el suelo del talud. Y en este punto coincidimos en parte con las alegaciones del recurrente cuando opone a la valoración judicial el silencio de la sentencia sobre el resultado de una prueba importante, la declaración en juicio del testigo-perito D. Bruno , Jefe de Área de Calidad de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir que abrió expediente a la empresa por la comunicación de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía a ésa y otras de las muchas Administraciones u organismos con competencias sobre contaminación (incluido el Ayuntamiento de Pinos Puente), y la conexión de ese testimonio con la pericial en juicio de la técnicas del INT en algunos puntos importantes, y con los resultados de los sondeos practicados en el subsuelo de la planta de la empresa Nevian, que a nuestro entender y valoradas tales pruebas en conjunto, ponen seriamente en duda la capacidad o potencialidad contaminante del vertido como resultado del delito.

En efecto, no podemos obviar la trascendencia de la información que ofreció en juicio el Sr. Bruno como autoridad destacada de un organismo público encargado específicamente de velar, entre otros cometidos, por la calidad de las aguas de dominio público hidráulico de esa gran cuenca fluvial de la que forma parte la provincia Granada, al que la sentencia no hace mención salvo para incluir en el relato de hechos probados el dato objetivo documentado en autos de la incoación del expediente sancionador, al folio 475 de la Causa. Este testigo-perito desveló en su declaración en juicio que el expediente de Confederación se archivó porque no se pudo acreditar que llegaran las sustancias contaminantes de los abonos ni a las aguas subterráneas ni a las de la acequia, a salvo el riesgo de que en caso de lluvia o de baldeo de la planta de la empresa pudieran verter al canal. Y añadió que todavía era más complicado que llegaran a las aguas subterráneas, que no eso es tan fácil y que aunque la posibilidad existe, son muchos los factores que deben concurrir, entre otros la profundidad del agua subterránea, aclarando que a su juicio el riesgo era pequeño en el caso porque en la planta había solería de hormigón. Desconectó así los vertidos sobre el talud y el agua de la acequia de la posible afectación por nitratos del subsuelo, lo que a su vez enlaza con el resultado negativo a componentes de fertilizantes en el análisis por Inerco de las muestras tomadas del subsuelo a entre dos y tres metros de profundidad.

Y muy interesante resultó en este sentido el informe pericial en juicio de las dos técnicos analistas del INT, especialmente por la claridad expositiva de la que tomó la palabra para ratificar las conclusiones de su informe escrito a los folios 488 y siguientes, conforme al cual los altísimos niveles de nitratos hallados en las muestras de tierra del talud reflejaban la contaminación por nitratos con daños sustanciales en la calidad del suelo de las instalaciones de esa industria o de las parcelas colindantes, y que los nitratos podían lixiviar y causar daños sustanciales en la calidad de las aguas subterráneas y filtrarse por escorrentías afectando a las aguas superficiales próximas.

Pero estas conclusiones en principio tan tajantes del informe escrito fueron sin embargo explicadas y matizadas por la perito a preguntas de las partes en el juicio. Sobre la afectación del suelo del talud del que se predicaba sustancialmente alterada su calidad por la alta concentración de nitratos que presentaba su tierra, imposibles de encontrar de manera natural en ningún suelo, aclaró la técnico del INT a preguntas de la Defensa que el terreno en cuestión era de uso industrial y por eso la naturaleza de ese suelo estaba ya de por sí alterada; y que el abono en cantidades excesivas perjudica la calidad del suelo y su fertilidad. También dijo a preguntas del Ministerio Fiscal que el leve exceso de sales de nitratos hallados en la muestra en blanco de tierra del olivar situado en la margen opuesta del canal frente a la empresa, no era significativo ni de afectación medioambiental ni de su procedencia de la empresa, porque podía ser debido bien a la propia actividad agrícola de esa finca, bien a contaminación difusa por su proximidad con la empresa, sin poder decantarse por una u otra hipótesis.

Algo parecido dijo la perito al valorar el resultado del análisis de la muestra de agua encharcada de la acequia: que pese a revelar la presencia de fósforo y amonio, elementos que pueden contribuir a la eutrofización del agua, no se hallaron niveles significativos y por tanto no pudieron determinar ninguna afectación medioambiental en el agua.

Estas consideraciones por sí solas ponen en cuestionamiento el daño sustancial de la calidad del suelo que se predica en la sentencia causado por el vertido, atendiendo a la naturaleza y utilidad de ese pequeño terreno del talud con que se identifica el suelo afectado, de uso industrial y sin otro cometido que servir de linde entre la parcela en que se asienta la empresa y la acequia o cauce artificial de riego. Y lo mismo podemos decir del agua de la acequia en la que se descartó por la perito cualquier afectación medioambiental, pues si la calidad de ese agua encharcada no estaba sustancialmente alterada, sería contradictorio apreciar que los vertidos de residuos de abonos que llegaron a la acequia crearon un elevado riesgo de contaminación de estas aguas.

El quid del asunto radica, pues, en el riesgo de que las sustancias vertidas, contaminantes no per se sino por su concentración excesiva en ese terreno del talud de la industria Nevian, llegaran a filtrarse por lixiviación en capas más profundas del suelo y subsuelo y afluir a las aguas subterráneas que discurren por esa zona geográfica para contribuir al grave efecto de la eutrofización, tal como informó en juicio la perito del INT, que calificó el riesgo de 'grande' porque la recarga de agua de estos acuíferos se genera con la infiltración de las aguas de lluvia y porque las aguas subterráneas tienen poco movimiento, de suerte que pueden permanecer estancadas mucho tiempo con los elementos nitrificantes generadores de la eutrofización. Pero las aclaraciones de la perito a esta importante cuestión permiten interpretar más bien que lo que consideraba grande, o grave, era el efecto contaminante de las aguas subterráneas temido, no el riesgo de que por las circunstancias del vertido llegara a producirse la contaminación. Así, a preguntas de la Defensa, concedió a ésta que sería significativo que a dos o tres metros bajo el suelo (en referencia a los sondeos geológicos que se practicaron en la planta de la empresa) no se encontraran nitratos ni amonio ni fósforo, pero vaciló cuando dijo que esta circunstancia no sería determinante de la potencialidad del riesgo, algo de lo que no estaba segura y sobre lo cual prefirió no pronunciarse porque el INT no había hecho el análisis del subsuelo, lo mismo que contestó al Juzgador cuando insistió en este tema con la perito informándole del resultado negativo del análisis del subsuelo, 'que no lo podía valorar'.

No obstante, partiendo la perito de que los nitratos tienen mucha facilidad para moverse por el suelo, admitió que la filtración de agua (contaminada o no) en el subsuelo y de ahí a las aguas subterráneas depende mucho de las condiciones meteorológicas y de la época del año, lo que conecta con la opinión del Sr. Bruno que acabamos de exponer más arriba creyendo muy difícil que las sustancias vertidas pudieran llegar en este caso a las aguas subterráneas. Y aunque no fue una cuestión sobre la cual se detuvieran ni el Juez ni las partes con la técnico del INT y el Sr. Bruno o con los geólogos que hicieron los sondeos, de la declaración de la primera y del segundo parece desprenderse, y así aconseja la lógica interpretarlo, que la capacidad de filtración de un líquido al subsuelo depende también del carácter más o menos permeable del suelo; de hecho, tanto la perito del INT como el funcionario de la Confederación Hidrográfica hicieron mención en sus intervenciones al material con el que estaba solado el piso de la empresa, una capa de hormigón en su mayor parte aunque hubiera otra que no estaba hormigonada, concretamente cubierta por zahorra vulgo grava sobre tierra (como se indica en el estudio de Geotema). Y tampoco se nos escapa del estudio de Inerco el componente arcilloso de las tierras bajo el suelo de la empresa (en lo que coincide el estudio de Geotema) que forzosamente sería el mismo que las tierras del talud, y el carácter impermeable de las arcillas, cual se indica en ese informe al folio 544 de los autos, lo que a nuestro entender dificultaría aún más la filtración de los vertidos contaminantes al subsuelo; de hecho, no se encontró rastro de nitratos ni otros componentes de fertilizantes a entre dos y tres metros de profundidad del suelo de acuerdo con el informe de Inerco ratificado en juicio por su autor el geólogo D. Balbino , del cual destaca también el dato de la escasa pluviometría de la zona durante los periodos más fríos del año, con sequía severa durante el verano.

Concluimos por todo lo valorado que aunque el vertido de residuos de abonos generó un riesgo de filtración a los acuíferos subterráneos y con ello de contribuir al antiecológico efecto de la eutrofización de sus aguas, la probabilidad de que el riesgo llegara a materializarse en el daño era baja por muy lejana o remota, en suma, creó un riesgo de leve intensidad o poco relevante de que se causara el grave daño temido, lo que interesando a uno de los elementos objetivos de la acción típica del delito medioambiental que se imputa al acusado Sr. Casimiro , abocará a la estimación de su recurso y a la revocación del fallo de la sentencia apelada para sustituirlo por el pronunciamiento absolutorio reclamado, sin necesidad ya de adentrarnos en esa otra cuestión relativa a su autoría que, por lo demás y aunque sólo sea a los meros efectos dialécticos, aparece suficientemente razonada y justificada en los dos últimos párrafos del fundamento jurídico tercero de la sentencia por ser él no sólo el representante legal de la sociedad que explotaba la empresa, sino también su administrador con poder de dirección, gestión y control de los procesos productivos y el primer obligado a respetar y hacer a sus trabajadores respetar la normativa medioambiental en el seno de la actividad industrial desarrollada, tal como exige la jurisprudencia para colmar los elementos de la autoría material del art. 28 del CP en el delito del art. 325, sea directa, sea mediata; y a la ya mencionada STS de 14 de diciembre de 2016 nos remitimos para así declararlo.

Por lo demás, estando aún pendiente la tramitación y/o resolución del expediente sancionador incoado por el Ayuntamiento de Pinos Puente con ocasión de los mismos hechos, presumimos que en suspenso desde que la Fiscalía comunicó a esa Corporación la eventual incoación del proceso penal como consta en la Causa, firme que sea esta resolución deberá el Juzgado de lo Penal comunicarla al Ayuntamiento con testimonio de cuantos particulares de la Causa considere relevantes, a los efectos que procedan en el expediente administrativo.



CUARTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María José Rodríguez Entrena, en nombre y representación del acusado Casimiro , contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en los pronunciamientos condenatorios de su fallo, y en su lugar, absolvemos libremente al Sr. Casimiro del delito contra el medio ambiente de que se le acusa en la Causa , declarando de oficio las costas de las dos instancias.

Firme que sea esta resolución, deberá el Juzgado de lo Penal ordenar se libre testimonio de la misma y de cuantos particulares de la Causa considere de interés, y su remisión al Ayuntamiento de Pinos Puente para constancia en el expediente de disciplina urbanística núm. NUM000 .

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Criminal.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.