Sentencia Penal Nº 344/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 1050/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Sección: EST

Rollo: Apelación Juicio sobre delitos leves

Nº Rollo: 0001050/2019

NIG: 3802343220180002127

Resolución:Sentencia 000344/2019

Proc. origen: Juicio sobre delitos leves Nº proc. origen: 0000603/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (Antiguo mixto Nº 7) de San Cristóbal de La Laguna

Denunciante: Juan Pablo

Apelante: Gema; Abogado: Victor Manuel Ramos Pitti; Procurador: Carmen Luisa Cruz Nuñez

SENTENCIA

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de octubre de 2019.

Visto, en nombre de S.M. el Rey, por la Ilma. Sra. Doña ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO , Magistrada de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tenerife, el Rollo de Apelación penal número 1050/2019, dimanante del Juicio sobre delito leves n º 603/2018, seguido en el Juzgado de Instrucción número 2 de los de La Laguna por delito leve de apropiación indebida; entre partes, de una como apelante, DOÑA Gema, bajo la dirección letrada de D. VÍCTOR MANUEL RAMOS PITTI ; y de otra parte, como apelado y en ejercicio de la acción pública, el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de La Laguna con fecha 8 de noviembre de 2018, se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Gema como autor criminalmente responsable de un delito leve consumado de apropiación indebida y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un mes de multa con cuota diaria de 3 euros ascendiendo a una cuantía total de 90 euros, más indemnizar a Juan Pablo en la cantidad de 300 euros .'

En la referida Sentencia se consignaban los siguientes HECHOS PROBADOS:

'ÚNICO.- El 5 de enero de 2018, la esposa de Juan Pablo sufrió el hurto de su terminal telefónico Galaxy S7.

El 26 de febrero de 2018 Gema llevó el móvil a arreglar, siendo detectada su posesión.

Gema afirmó habérselo encontrado en la calle y haberse apropiado del mismo.

Pericialmente se tasó el teléfono en 300 euros. '

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la denunciada .Admitido a trámite dicho recurso y conferida a las demás partes el traslado preceptivo a fin de que las mismas pudieran adherirse o impugnar los términos del recurso, fue evacuado aquel trámite por el Ministerio Fiscal que interesó la desestimación del recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos principales, fueron registrados y proveída la designación de Magistrada para su conocimiento, ante quien quedaron los autos para resolver sin más trámite.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, ya relacionados, y se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto se formaliza conforme a lo previsto el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocando como base de la pretensión impugnativa alegaciones que podrían encuadrarse en el motivo de impugnación referido al error en la valoración de la prueba e infracción de ley por indebida aplicación del tipo penal de apropiación indebida, pues sostiene la parte apelante que la juzgadora a quo apoya el pronunciamiento condenatorio en la declaración de la denunciada, argumentando que ésta reconoció en el juicio oral que encontró el teléfono en la calle y optó por quedarse con él para incorporarlo a su patrimonio. Sin embargo, la parte apelante alega que dicha valoración es errónea al ser opuesta a la declaración de la denunciada, quien manifestó que encontró el teléfono tirado en la calle, apagado y con la parte de trasera despegada y la batería hinchada, por lo que le indujo a creer que estaba abandonado. En consecuencia, no consta acreditada la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal, es decir que actuara con ánimo de apropiárselo, no siendo suficiente la posesión material del mismo para inferir dicha intención.

SEGUNDO.- Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

En este caso, no apreciamos error en la apreciación de la prueba por parte de la juzgadora a quo quien en su inmediación y en juicio contradictorio, si encontró pruebas suficientes que permitieron la enervación del derecho a la presunción de inocencia que asistían a la apelante, quien reconoció en el acto del juicio oral que se encontró el teléfono en el suelo de la calle en el exterior de un centro comercial y se lo quedó, llevándolo posteriormente a una tienda de telefonía móvil para instalar la pantalla del teléfono hallado en uno de su propiedad cuya pantalla se le había roto. Si bien es cierto que la denunciada declaró que cuando se encontró el teléfono tenía la parte trasera despegada, como señala el recurso interpuesto, lo cierto es que la denunciada reconoció que lo cogió y lo guardó teniendo la posesión material del terminal móvil, un Samsung Galaxy S7 y no entregándolo en una oficina de objetos perdidos. Dicho teléfono no tenía excesiva antigüedad en la fecha de los hechos (5/1/2018) pues había sido comprado por su propietario el 19/12/2016 ), es decir dos años antes, por importe de 1.108, 91 euros ( según factura obrante folio 29 de las actuaciones), y además la denunciada utilizó los materiales del terminal en provecho propio, pues instaló la pantalla del mismo en un terminal de su propiedad llegando a pagar por el cambio de pantalla 45 euros, como se acredita con la hoja de entrada de reparación de fecha 26 de febrero de 2018 del establecimiento Móviles y Tintas Añaza obrante al folio 6 de las actuaciones, lo que revela que era conocedora del valor del teléfono móvil.

En atención a lo expuesto, no se aprecia errónea, arbitraria o ilógica la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia en relación a la concurrencia en la conducta de la denuncia del ánimo de incorporar el teléfono móvil a su patrimonio

La determinación de hechos probados ha sido realizada a partir de la valoración de las pruebas personales practicadas -no solo el interrogatorio de las partes, sino la documental aportada para cuya interpretación se precisa la valoración de las declaraciones de quienes la aportaron- y no se advierten razones en esta segunda instancia para sustituir la valoración probatoria realizada por juzgadora a quo por haberse basado en las facultades que le atribuye el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal y contando con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas, no apreciando que dicha valoración se ilógica, irracional o arbitraria.

En consecuencia el motivo de impugnación debe ser desestimado.

TERCERO.- En cuanto al motivo de impugnación referido a la infracción de ley por indebida aplicación del tipo penal de apropiación indebida, la parte apelante fundamenta el motivo de impugnación exclusivamente en la ausencia del elemento subjetivo del tipo penal de apropiación indebida.

El motivo debe ser desestimado. Como ya se ha señalado en el fundamento de derecho anterior, la sentencia impugnada declara probado que la denunciada actuó con ánimo apropiatorio incorporando el terminal móvil a su propio patrimonio, valoración que no resulta errónea , ilógica o irracional. Ciertamente, el problema para determinar si un hecho es típico o atípico dentro del marco del artículo 253 del C.P. en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo ( actualmente 254 del C.P.), es saber si la cosa es abandonada o perdida, señalando el Tribunal Supremo que la cosa debe ser reputada perdida cuando por su naturaleza u ostensible valor no sea creíble que haya sido abandonada por el dueño y, en segunda lugar, si hubo o no dolo de apropiación. El Tribunal Supremo en su sentencia 139/2002, de 4 de febrero vino a afirmar que para distinguir las cosas perdidas o de dueño desconocido de las abandonadas hay que acudir a las reglas de la experiencia y que el ánimo de lucro se deduce de los actos externos. Pues bien, en este caso no puede reputarse que el teléfono móvil hubiera sido abandonado por su propietario al hallarse en el suelo de la calle en el exterior de un dentro comercial, y de otra parte, la denunciada actuó un claro ánimo de lucro y dolo de apropiación, pues se trataba de un objeto de valor del que al menos podría aprovechar sus elementos como repuesto, como así finalmente hizo.

En consecuencia, concurren los elementos objetivo y subjetivo del delito de apropiación indebida por el que resultó condenada la recurrente a la pena mínima de un mes de multa.

En consecuencia, han de ser desestimados sendos recursos de apelación.

CUARTO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiéndose imponer de oficio las causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1ºQUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Gema contra la sentencia de 8/11/2018 , dictada por el Juzgado de Instrucción número 2 de La Laguna, en el Juicio por delito Leve nº 603/2018, la que confirmo íntegramente.

2º Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION. La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada firmante constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta Sección; de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico y doy fe.