Sentencia Penal Nº 344/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 16/2020 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
J. Instrucción nº 4 de Badalona. D. P. nº 134/2019
Rollo de Sala nº 16/2020-MK
SENTENCIA
Ilmas Srías
D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN
Dª Mª CARMEN HITA MARTIZ
D. JOSÉ ALBERTO COLOMA CHICOT
En Barcelona a quince de julio de dos mil veinte.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y
público la causa registrada como D.P. nº 134/19 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona, Rollo
de Sala nº 16/2020, sobre delito contra la salud pública, contra el acusado Emiliano , con DNI nº NUM000 ,
nacido en Santa Coloma de Gramanet el NUM001 de 1993, hijo de Evaristo y Macarena , vecino de Santa
Coloma de Gramanet, c/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 , sin antecedentes penales, de solvencia no
acreditada, en libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privado los días 27 y 28 de enero
de 2019, representado por el Procurador D. Guillermo Hernán Providell y defendido por el Letrado D. Francesc
de Paula Rovira Llor, habiendo sido igualmente parte el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la
presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. José Carlos Iglesias Martín, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 14 de julio del año en curso y con el resultado que consta en el documento electrónico generado por el sistema de grabación Arconte, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D.P. nº 134/19 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona, seguido contra Emiliano , circunstanciado precedentemente, el que tuvo entrada en este Tribunal el día 10 de febrero de 2020, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, comprendido y penado en el art. 368.1 del C. Penal, reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado, no concurriendo en su actuación circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cinco años de prisión, multa de 2.000 euros con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y pago de costas, debiendo acordarse el comiso de las sustancias y dinero intervenido.



TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución al no estimarle autor de delito alguno. Alternativamente interesó se subsumiesen la conducta del mismo en el art 368.2 del C. Penal, imponiéndosele una pena de dos años y seis meses de prisión.

HECHOS PROBADOS SE DECLARA PROBADO que sobre las 09:15 horas del 27 de enero de 2019, agentes del Cuerpo de Mossos d'Esquadra interceptaron al acusado Emiliano , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, una vez el mismo salió del inmueble sito en c/ DIRECCION001 nº NUM004 - NUM005 de la localidad de Badalona, interviniendo en su poder, además de una papelina con polvo blanco que resultó contener 0'24 gramos netos de cocaína con una riqueza del 77%, tres bolsas que ocultaba en el calcetín derecho y de las cuales una contenía 16 comprimidos ovalados de color gris con logotipo de Audi y con una masa neta de 7'10 gramos en los que se identificó el principio activo MDMA, otra segunda 10 comprimidos con forma de nube de color naranja y con una masa neta de 4'44 gramos en los que se identificó el principio activo MDMA y una tercera que resultó contener 2 comprimidos marrones con forma de cartas de póker y con una masa neta de 0'75 gramos en los que se identificó el principio activo MDMA, 1 comprimido de color amarillo con forma de buda y con una masa neta de 0'38 gramos en los que se identificó el principio activo MDMA, 1 comprimido rectangular de color verde con una estrella marcada y con una masa neta de 0'38 gramos en los que se identificó el principio activo MDMA y 1 comprimido cuadrado de color fucsia y con una masa neta de 0'29 gramos en los que se identificó el principio activo MDMA.

Tales sustancias que eran poseídas por el acusado con el fin de distribuirlas ulteriormente a terceras personas, tenían en el mercado ilícito un valor aproximado de 960 euros según valoración publicada periódicamente por la OCNE del Cuerpo Nacional de Policía.

En poder del acusado se aprehendieron igualmente 50 euros en un billete de tal cuantía.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, comprendido y penado en el artículo 368 apartados primero y segundo del C. Penal, ya que se poseían con fines de ulterior tráfico ilícito una papelina con polvo blanco que resultó contener 0'24 gramos netos de cocaína con una riqueza del 77%, así como tres bolsas de las cuales una contenía 16 comprimidos ovalados de color gris con logotipo de Audi y con una masa neta de 7'10 gramos en los que se identificó el principio activo MDMA, otra segunda 10 comprimidos con forma de nube de color naranja y con una masa neta de 4'44 gramos en los que se identificó el principio activo MDMA y una tercera 2 comprimidos marrones con forma de cartas de póker y con una masa neta de 0'75 gramos en los que se identificó el principio activo MDMA, 1 comprimido de color amarillo con forma de buda y con una masa neta de 0'38 gramos en los que se identificó el principio activo MDMA, 1 comprimido rectangular de color verde con una estrella marcada y con una masa neta de 0'38 gramos en los que se identificó el principio activo MDMA y 1 comprimido cuadrado de color fucsia y con una masa neta de 0'29 gramos en los que se identificó el principio activo MDMA, materializándose en definitiva una conducta reputada típica en el precepto reseñado, habiendo quedado acreditada la naturaleza, peso y riqueza en base de los estupefacientes a través del análisis efectuado en el Laboratorio de la División de Policía Científica de los Mossos d'Esquadra (folios 40 a 46), pericial que no fue objeto de impugnación por la defensa, siendo de común conocimiento los graves efectos que para la salud produce el consumo de la cocaína y del MDMA, sustancias ambas incluidas en la Lista I del Convenio de Viena de 1971 y en sus posteriores ampliaciones.



SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública descrito responderá criminalmente en concepto de autor el acusado Emiliano al amparo de lo dispuesto en el art. 28.1 del C. Penal, dado que fue la persona que poseía con fines de tráfico ilícito los estupefacientes reseñados en el factum.

No negó el Sr Emiliano estar en posesión de las sustancias estupefacientes reseñadas en el 'factum', posesión que por lo demás quedó acreditada a través del testimonio prestado en el juicio oral por el agente del Cuerpo de Mossos dEsquadra con TIP nº NUM006 que dejó constancia de la intervención que de tales productos hicieron en la persona del acusado, el cual llevaba las tres bolsas que contenían el MDMA en el interior de uno de sus calcetines, concretamente el derecho, ofreciendo dicho poseedor como versión de descargo que acababa de adquirír las sustancias en el inmueble del que le vieron salir los agentes momentos antes de interceptarle, pensando destinarlas a su propio consumo.

Tal versión de descargo no puede ser aceptada por el Tribunal ya que lo hace inviable el número de comprimidos que contenían MDMA y que fueron intervenidos al acusado, en total 31, junto a una papelina que contenia cocaína, su distribución en tres bolsas, la ocultación de éstas en un calcetín y la ausencia de cualquier vestigio de que el Sr Emiliano fuese adicto a tal tipo de sustancias, pues ni se aportó la más mínima prueba que lo avalase ni se interesó siquiera por su defensa letrada un examen medico forense que pudiese adverarlo.

En atención a ello, el Tribunal concluye de modo indubitado que los estupefacientes poseídos por el acusado lo eran con fines de ulterior tráfico ilícito.



TERCERO.- El Tribunal, atendida la consolidada jurisprudencia de la Sala de lo Penal del T.S. sobre el apartado 2º del C. Penal, considera al mismo de aplicación en el caso de autos.

Se entiende que puede y debe hablarse de mínima entidad del hecho pue si bien es cierto que, como se ha expuesto, se poseían hasta 31 comprimidos de MDMA, parece fuera de toda duda que quien estaba en poder de los mismos se dedicaba a lo que coloquilamente se conoce como 'menudeo' de tal tipo de sustancias, las que en el caso de autos y en conjunto arrojaron un peso neto del principio activo MDMA que no alcanzó los 15 gramos.

Estima el Tribunal que tal sustancia, vista su entidad cuantitativa, justifica la subsunción de los hechos en el apartado 2º del C. Penal por lo que hace referencia a los estupefacientes que causaban grave daño a la salud.

En relación con las circunstancias personales del culpable, recientes sentencias de la Sala 2ª del TS (32/2011, de 25 de enero; 242/2011, de 6 de abril; 292/2011, de 12 de abril; y 380/2011, de 19 de mayo, entre otras) argumentan que la expresión 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero); los jueces pueden imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio).

En relación con las circunstancias personales del culpable en el caso concreto de autos, se está ante una persona joven que manifestó ejercer una actividad laboral escasamente retribuida ya que dijo percibir mensualmente unos 600 euros, a la que no sólo no le constan antecedentes penales por delito alguno sino que ni siquiera le figuran otros antecedentes policiales, todo lo cual determina que no quepa otorgar un especial reprochable desde la óptica de la culpabilidad a la conducta materializada por el Sr Emiliano .



CUARTO.- En la ejecución del delito descrito no concurrieron en la actuación del acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- A la hora de individualizar la pena correspondiente al delito el Tribunal estima procedente imponerla en su mitad extensión, concretándola en un año y seis meses de prisión, a la que se unirá la multa de quinientos euros con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, imponiéndose dicha multa partiendo de que las sustancias aprehendidas tenían un valor aproximado de 960 euros, debiendo bajarse un grado la pena por mor del apartado segundo del art 368 del C. Penal.



SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales le son impuestas por ministerio de la ley -- art. 116 y 123 del C. Penal-- Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Emiliano en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia en su actuación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión, multa de quinientos euros con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días caso de impago, y pago de costas procesales. Se decreta el decomiso y destino legal de las sustancias estupefacientes intervenidas y el embargo de los 50 euros que se le aprehendieron, los que se destinarán a cubrir la responsabilidad pecuniaria.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente al acusado, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de diez días, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, la publicidad exigida por la ley; doy fe.