Sentencia Penal Nº 344/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 9/2019 de 06 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento ordinario 9/2019

Sumario 2/2018

Juzgado de Instrucción 5 Sabadell

S E N T E N C I A

Tribunal

D. José Manuel del Amo Sánchez (Presidente)

D. José Luis Ramírez Ortiz (Ponente)

Dª. María José Trenzado Asencio

En Barcelona, a 6 de mayo de 2021.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Ordinario al nº arriba indicado por un delito de agresión sexual, en los que aparecen como:

Acusación Pública: El Ministerio Fiscal.

Acusación particular: Dª. María Esther, defendida por la letrada Sra. Serra Perelló y representada por la procuradora Sra. Baset Martínez.

Acusado: D. Luis Carlos, defendido por la letrada Sra. Lahoz Abós y representado por el procurador Sr. González González.

Ha sido ponente el Magistrado José Luis Ramírez Ortiz.

Antecedentes

PRIMERO.-En fechas 21 de abril y 26 de abril de 2021 se ha celebrado el acto del juicio oral con asistencia de todas las partes.

SEGUNDO.-Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas:

a) El Ministerio Fiscal ratificó las provisionales interesando la condena del acusado como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 CP, a las penas de 7 años de prisión, inhabilitación especial para e] derecho de sufragio pasivo, y, de acuerdo con lo previsto en los artículos 48 y 57 del Código penal, la prohibición de aproximarse a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma a menos de 1000 metros y de comunicarse con ella por un tiempo superior en 6 años a la pena de prisión impuesta. Así mismo, y en virtud del Artículo 192.1 del Código Penal, solicitó la imposición de la medida de libertad vigilada, por un periodo de 5 años. Por vía de responsabilidad civil, interesó que indemnizara a la víctima en la cantidad de 12.000 euros por los daños morales ocasionados, con los intereses legales. Todo ello, con expresa condena en costas al acusado.

b) La acusación particular ratificó las conclusiones provisionales interesando la condena del acusado como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 CP, a las penas de 7 años de prisión, inhabilitación especial para e] derecho de sufragio pasivo, y, de acuerdo con lo previsto en los artículos 48 y 57 del Código penal, la prohibición de aproximarse a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma a menos de 1000 metros y de comunicarse con ella por un tiempo superior en 3 años a la pena de prisión impuesta. Por vía de responsabilidad civil, interesó que indemnizara a la víctima en la cantidad de 5.000 euros por el menoscabo psíquico causado, con los intereses legales. Todo ello, con expresa condena en costas al acusado.

TERCERO.-Por la defensa del acusado, se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales solicitando su libre absolución. Subsidiariamente, se solicitó, para el caso de condena, la apreciación de la eximente completa de embriaguez y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Oído el acusado, se declararon los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-El día 28 de agosto de 2016, D. Luis Carlos, Dª. María Esther y Dª. Antonieta pasaron la noche de fiesta en la localidad de Sant Llorenç de Savall con otros amigos. Sobre la 10.30 llegaron al domicilio familiar de Luis Carlos, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Sentmenat, en el que aquél residía con sus padres, quienes se molestaron por esa llegada imprevista y por el estado de embriaguez en que se encontraba su hijo.

SEGUNDO.-Los padres de Luis Carlos se marcharon de la vivienda dejando a Luis Carlos a María Esther y a Antonieta en el jardín frente a la piscina. Luis Carlos continuó consumiendo bebidas alcohólicas, comenzó a hablar solo, ofreciendo cervezas a amigos imaginarios y entrando en un estado de introspección, como consecuencia de la ingesta alcohólica, en el que parecía no comunicarse con el exterior.

TERCERO.-Los padres de Luis Carlos regresaron a la casa. Alrededor de las 11.30, seguían en la piscina Luis Carlos, Antonieta y María Esther. En un momento dado, el padre del primero, molesto por la situación, salió al jardín para hablar con su hijo. Ambos resbalaron y cayeron al suelo. Seguidamente, el padre de Luis Carlos dijo que la fiesta había terminado y propuso a Antonieta y a María Esther llevarles hasta Castellar del Vallès, desde donde podrían marchar a casa, lo que ambas aceptaron. Luis Carlos se fue a dormir.

CUARTO.-Durante el tiempo que María Esther permaneció en el domicilio, vivió una experiencia tensa y desagradable para ella que le provocó un estado emocional de agitación.

Fundamentos

Hipótesis en disputa

PRIMERO.-1.1. Las hipótesis acusatorias son coincidentes. Según resulta de ambas, en síntesis, el 28 de agosto de 2016, el acusado D. Luis Carlos, la denunciante Dª. María Esther y la testigo, Dª. Antonieta, tras haber pasado la noche de fiesta con otras personas después de haber acudido al cumpleaños de la testigo Dª. Felicisima, entre las 07.00 y 09.00 horas del día 28 de agosto de 2016 (según la acusación pública) o las 10.00 en adelante (según la acusación particular) acudieron al domicilio familiar de Luis Carlos, en el que éste residía con sus padres. Estando en el jardín de dicho domicilio, frente a la piscina, en un momento dado, y cuando Luis Carlos y María Esther se quedaron solos momentáneamente, el acusado se aproximó a María Esther, quien estaba sentada en una tumbona. Le tocó entonces la vagina por encima de la ropa, y al mostrar María Esther su rechazo cerrando con fuerza las piernas, Luis Carlos empleó fuerza para abrírselas, no lográndolo, aunque con ello causó temor a María Esther. Estando ésta paralizada por el temor que sentía, Luis Carlos le introdujo el pene en la boca, obligándola a practicarle una felación e, inmediatamente, y a continuación, manipuló la postura corporal de María Esther, la colocó con las rodillas en el suelo y los brazos sobre la tumbona y la penetró analmente. Luis Carlos paró en cuanto escuchó que sus padres llegaban al domicilio.

1.2. La defensa sostiene que sucedió otra cosa. En síntesis, que la mañana del día 28 de agosto de 2016, Luis Carlos, tras haber estado consumiendo alcohol durante toda la noche anterior y haber continuado la fiesta con Antonieta y María Esther en el domicilio donde vivía con sus padres, alcanzó un estado de intoxicación plena por el consumo alcohólico, hasta el punto de que resbaló en la piscina de la vivienda junto con su padre, quien había salido al jardín preocupado por el estado de su hijo. Ello motivó que el padre de Luis Carlos pidiera a Antonieta y María Esther que se marcharan, llevándolas en coche hasta el pueblo más próximo.

El modelo de valoración racional de la prueba

SEGUNDO.-2.1. Una lectura acrítica del artículo 741 de la Lecrim (El juez ha de dictar sentencia '... apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados...'), se ha traducido en la hegemonía de un modelo de razonamiento probatorio que oscila entre lo subjetivo y lo deductivo.

Para el modelo subjetivo, la finalidad de la prueba es convencer al juzgador de la realidad de los hechos objeto de enjuiciamiento. El convencimiento personal del juez se convierte en el aspecto central de la actividad probatoria y del proceso. Por ello, ni la calidad ni la fiabilidad de las pruebas, ni la de las informaciones probatorias son relevantes, ni los controles jurídicos son efectivos, pues el criterio de determinación de la suficiencia de las pruebas es estrictamente individual. En definitiva, si el juzgador resulta íntimamente persuadido por la prueba practicada, pasa a declarar probado el hecho en disputa

Además, en la tradición jurídica continental la argumentación judicial es típicamente deductiva. Este modo de razonar, subsuntivo, ha dado lugar a una cierta mecanización del fenómeno de la valoración de la prueba. Por un lado, al automatizarse, volviéndose abstracta y general e independiente del contexto y aproximándose a la prueba legal (v.gr: un testigo en el que concurran las circunstancias abstractas A, B y C, proporciona información verdadera; o, un acusado no proporciona información verdadera, ya que tiene derecho a mentir). Pero, además, porque, al expresarse en términos de necesidad eclipsa u oculta la, siempre presente, posibilidad de error judicial y minimiza la relevancia de la duda.

Los efectos de la combinación de estos dos tipos de razonamiento probatorio (subjetivista y deductivo) se evidencian en la forma clásica de evaluar la prueba testifical: la valoración viene a ser un procedimiento de transmisión de las creencias del testigo al juzgador, quien debe decidir si cree o no cree al testigo.

2.2. El racionalismo ilustrado propició un nuevo modo de aproximarse al conocimiento del mundo, lo que debiera haber tenido reflejo en el ámbito del conocimiento judicial de los hechos en el proceso. En el modelo probatorio intersubjetivo, la prueba tiene como meta la acreditación de la verdad de un enunciado fáctico. El enunciado es verdadero, en el sentido de que está probado, de existir elementos de juicio suficientes en su favor. El convencimiento subjetivo del juez pasa a segundo plano, pues lo esencial es el establecimiento de la verdad entendida como correspondencia entre el enunciado y la realidad. Para este modelo, la calidad de las pruebas y la fiabilidad de las informaciones probatorias adquieren una gran trascendencia. Del mismo modo, los controles jurídicos se refuerzan, pues el juicio sobre la suficiencia del conjunto de pruebas se independiza de la opinión personal de quien juzga. Las razones han de ser intersubjetivamente comunicables y compartibles.

En consonancia con lo anterior, la argumentación probatoria se ancla en un paradigma inductivo. La verdad de las premisas no implica necesariamente la verdad de la conclusión, por lo que ésta siempre se expresa en términos de probabilidad, no de certeza lógica. Ello aproxima el razonamiento probatorio judicial al de las ciencias empíricas, despierta la conciencia de la falibilidad de la valoración y deja siempre abierta la puerta a la duda sobre la ocurrencia de la hipótesis acusatoria, duda inherente a toda inducción probabilística, aun cuando sólo haya de generar consecuencias jurídico penales cuando sea razonable.

2.3. El modelo subjetivo y deductivo no es sostenible hoy día. Tras la aprobación de la CE de 1978, la aplicación combinada de los artículos 9.3 (interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos), 24.2 (presunción de inocencia) y 120.3 (motivación de las resoluciones judiciales), evidencia que se ha instaurado una nueva epistemología de la racionalidad, en la que el foco de atención deja de ser el estado mental del juzgador (inaccesible) y se desplaza a la identificación de los criterios normativos de justificación. Criterios que no pueden ser meras intuiciones o impresiones provenientes del cuadro probatorio (v.gr. ' el juez se cree al testigo o al perito'), pero tampoco supuestas racionalizaciones de creencias lógicamente erróneas o empíricamente falsas (v.gr: la gestualidad del testigo o su asertividad siempre nos indican la verdad del testimonio).

2.4. En esta línea se ancla la mejor doctrina de la Sala II. Así, la STS 217/2018 ( ROJ 1743/2018, ponente Sr. del Moral García) señala que '... la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo', a modo de un acto de fe ciego'. Igualmente relevante, al describir la metodología valorativa, es la STS 167/2014, de 27 de febrero (ROJ: STS 604/2014, ponente Sr. Varela Castro). Y la proclamación de principios más reciente la encontramos en la STS 293/2020, de 20 de junio (ROJ: STS 1720/2020, ponente Sr. Marchena Gómez), en la que se afirma que la jurisprudencia de la Sala sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes. ' Lo contrario supondría alejar el proceso penal y las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional'.

2.5. De este modelo se hace eco el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020, que dedica el artículo 693 a la ' Valoración racional de la prueba'. Dicho precepto dispone en su primer apartado: 'El tribunal valorará libremente la prueba practicada de acuerdo con las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. A tal efecto, todos los medios de prueba y las informaciones que de ellos resulten serán considerados individualmente y apreciados en conjunto para decidir si se ha alcanzado una convicción fundada sobre la culpabilidad de la persona acusada'.

La norma marca la ' hoja de ruta'. Con la rúbrica ('Valoración racional de la prueba') se pretende destacar, en primer lugar, que en el Estado constitucional el principio de libre valoración no significa que sea admisible cualquier tipo de valoración. Ésta ha de ser racional. La alusión a las 'reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia', así lo indica. Ahora bien, debe aclararse que estas reglas, si son entendidas al modo tradicional (la 'sana crítica'), son inservibles. Es imprescindible otra aproximación. El tribunal ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Para alcanzar tal meta, en un primer momento ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (es lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Y, finalmente, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el exigente estándar probatorio que fija el artículo 8 ('La condena penal solo podrá fundarse en pruebas suficientes que permitan a un tribunal imparcial alcanzar, más allá de toda duda razonable, una convicción fundada sobre la culpabilidad del acusado').

Además, habrá de trasladar a la motivación de la sentencia las razones de la decisión en los términos que expresan los artículos 692.3 ('En todo caso, la sentencia contendrá los siguientes apartados: 3º La motivación de la declaración de hechos probados, en la que se valorarán las pruebas practicadas y se expondrán los razonamientos que, a partir de dicha valoración, justifican las conclusiones obtenidas sobre la realidad de los hechos afirmados por las partes'), y 694 ('La motivación de la sentencia incluirá en sus correspondientes apartados los argumentos fácticos y jurídicos, estableciendo entre ellos las relaciones necesarias para que se reconozcan como fundamento del fallo'), debiendo ser la motivación 'completa, coherente, precisa, clara y ajustada en todo caso a las concretas cuestiones suscitadas', tal y como marca el artículo 738.4, también aplicable aquí.

2.6. Se observa, en consecuencia, un tránsito desde la ' credibilidad' del medio de prueba a la 'fiabilidad' de la información que proporciona dicho medio de prueba, que desemboca en otro tránsito: el que lleva del modelo probatorio de valoración y motivación subjetivo y deductivo al modelo intersubjetivo e inductivo. Dicho en formulación abreviada: no se trata de creer, sino de probar.

La valoración racional de la declaración testifical de la afirmada víctima

TERCERO.-3.1. En determinados delitos, la fuente de prueba primaria y crucial suele ser la declaración testifical de la persona de la que la acusación afirma que ha sido víctima.

3.2. Dada la trascendencia de dicho medio de prueba, su valoración ha de realizarse partiendo de los presupuestos metodológicos perfilados por la que, a nuestro juicio, constituye la mejor doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Tal doctrina ha fijado algunos de los parámetros desde los cuales debe valorarse la fiabilidad de las informaciones probatorias que suministran quienes afirman ser víctimas: la 'ausencia de incredibilidad subjetiva', la 'verosimilitud del contenido de las informaciones' y la 'persistencia en la incriminación'. Desde entonces, y con alguna modificación terminológica en función del ponente que redacta la resolución, los principales ítems a valorar han sido los siguientes:

a) La credibilidad subjetiva, que se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que pudieran debilitar su testimonio (discapacidades sensoriales o psíquicas, edad, etc), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

b) La verosimilitud del testimonio, ámbito en el que se considera fundamentalmente la coherencia interna del relato o la lógica o plausibilidad de la declaración, y, especialmente, la existencia de datos objetivos periféricos corroboradores, y

c) La persistencia en la incriminación, donde se examina la ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones del testigo, la concreción en la declaración (sin vaguedades o ambigüedades) y la ausencia de contradicciones entre las distintas declaraciones.

En todo caso, la propia Sala ha aclarado que se trata de criterios a valorar que ni constituyen un listado cerrado ni pueden ser tomados en abstracto, sino que han de ser convenientemente contextualizados a la luz de las circunstancias del caso concreto, de modo que ni la concurrencia de todos ellos significa siempre y necesariamente que haya de otorgarse valor de cargo al testimonio ni la ausencia de uno de ellos invalida el testimonio o le priva de aptitud probatoria. Cabe señalar así que a los juzgadores nos corresponde valorar esos ítems, pero que no puede establecerse de antemano el sentido de la valoración, pues ello dependerá del conjunto de circunstancias concurrentes, del resto de elementos probatorios y de la calidad de las inferencias realizadas tanto para determinar la relevancia del medio de prueba, como para determinar su fiabilidad, como para conectar los elementos probatorios entre sí y con la hipótesis a probar. En otros términos: un testigo puede ser subjetivamente creíble, proporcionar unas informaciones verosímiles y ser persistente en su relato, pero ello no conduce automáticamente a dar por acreditada la hipótesis acusatoria, pues puede haber informaciones probatorias de signo contrario que se opongan o las corroboraciones pueden ser débiles o equívocas.

3.3. Ciertamente, de tal cuerpo de doctrina, perfectamente consolidado, parecen apartarse ciertas afirmaciones contenidas en algunas confusas sentencias de la Sala (Roj: STS 2003/2018, de 24 de mayo, Roj: STS 2182/2018, de 13 de junio, y la última, STS 119/2019, de 6 de marzo).

En concreto, las dos primeras señalan que la declaración testifical de la persona que afirma haber sido víctima tiene un valor privilegiado.

Así, nos dicen: '.... En estos casos, la víctima se encuentra procesalmente en la situación de testigo, pero a diferencia del resto de testigos, es víctima y ello debería tener un cierto reflejo diferenciador desde el punto de vista de los medios de prueba, ya que la introducción de la posición de la víctima en la categoría de mero testigo desnaturaliza la verdadera posición en el proceso penal de la víctima, que no es tan solo quien 'ha visto' un hecho y puede testificar sobre él, sino que lo es quien es el sujeto pasivo del delito y en su categorización probatoria está en un grado mayor que el mero testigo ajeno y externo al hecho, como mero perceptor visual de lo que ha ocurrido'... 'Y esto es relevante cuando estamos tratando de la declaración de la víctima en el proceso penal, y, sobre todo, en casos de crímenes de género en los que las víctimas se enfrentan a un episodio realmente dramático, cual es comprobar que su pareja, o ex pareja, como aquí ocurre, toma la decisión de acabar con su vida, por lo que la versión que puede ofrecer del episodio vivido es de gran relevancia, pero no como mero testigo visual, sino como un testigo privilegiado, cuya declaración es valorada por el Tribunal bajo los principios ya expuestos en orden a apreciar su credibilidad, persistencia y verosimilitud de la versión que ofrece en las distintas fases en las que ha expuesto cómo ocurrieron unos hechos que, en casos como el que aquí consta en los hechos probados, se le quedan grabados a la víctima en su visualización de una escena de una gravedad tal, en la que la víctima es consciente de que la verdadera intención del agresor, que es su pareja, o ex pareja, ha tomado la decisión de acabar con su vida'...'...se trata de llevar a cabo la valoración de la declaración de la víctima, sujeto pasivo de un delito, en una posición cualificada como testigo que no solo 'ha visto' un hecho, sino que 'lo ha sufrido', para lo cual el Tribunal valorará su declaración a la hora de percibir cómo cuenta el suceso vivido en primera persona, sus gestos, sus respuestas y su firmeza a la hora de atender el interrogatorio en el plenario con respecto a su posición como un testigo cualificado que es, al mismo tiempo, la víctima del delito'.

Esta doctrina del testimonio privilegiado puede ser entendida de varias formas.

a) El testimonio de la víctima tiene más valor que otros testimonios o pruebas porque, debido a su condición de víctima, el testigo ha presenciado el hecho. De concebirse así, la conclusión de fondo sería incompatible con el artículo 24.2 CE: si en el marco del proceso el acusado tiene derecho a cuestionar no sólo su participación, sino también la misma existencia del hecho y, por tanto, la invocada condición de 'víctima', que no precede al proceso, sino que es su consecuencia, ello impide otorgar a esta última la pretendida condición de testigo cualificado. La formulación implicaría presumir la existencia del hecho por el solo dato de que hay un testigo que afirma ser víctima.

b) El testimonio de la víctima tiene un 'valor especial'. Ahora bien, en tal caso, no se nos dice en qué radica la especialidad del testimonio, lo que parece remitirnos implícitamente a la posición que acabamos de ver o, al menos, introducir una subespecie de prueba tasada, comprometiendo el principio de libre valoración de la prueba.

c) Finalmente, si lo que se quiere afirmar es que, en el caso de que lo que dijera la víctima fuera verdad, habría algunos elementos en su testimonio que necesariamente deberían estar presentes y no otros, fruto de haber presenciado el hecho, nos encontraríamos ante las mismas objeciones vistas en a) y en b). Por otro lado, tal posición parece defender que el valor probatorio del testimonio dependerá de la concurrencia de determinados elementos, semánticos o gestuales, lo que remite a ciertos arquetipos o prototipos de víctimas desconociendo la perspectiva de género.

Si sostenemos que quien sufre o vive un hecho va a narrarlo de forma determinada, corremos el riesgo de utilizar estereotipos en el razonamiento, pues un testigo es un ser humano único e irrepetible y, por ello, su gestualidad, su forma de expresarse, también lo es. Hay víctimas cuyos testimonios pueden ser pobres, pero eso no significa que la información que aporten sea falsa. Hay víctimas de delitos muy graves, como la trata de personas, que han sufrido años de explotación, con vejaciones de muy diverso tipo, en distintos lugares y tiempos, y cuyos testimonios en el juicio oral, si no se han preconstituido adecuadamente, pueden ser planos y poco emotivos, debido al olvido, a las interferencias en el recuerdo o al sufrimiento que genera bloqueo. Por eso no es sostenible la idea de que las víctimas necesariamente van a narrar los hechos de una forma determinada, pues eso puede desembocar en el estereotipo de ' víctima ideal'.

Por otra parte, es interesante destacar la idea de que en materia de prueba testifical suelen oponerse los términos verdad y mentira, como antónimos. Sin embargo, lo correcto es distinguir entre verdad y falsedad, por un lado, y mentira y sinceridad, por otro, pues el testimonio puede ser falso tanto mediante mentiras como mediante errores sinceros (errores en la percepción, o incluso errores en la verbalización de lo percibido). La distinción es importante pues un testigo puede ser sincero (porque cree que lo que narra se corresponde con lo sucedido) y falso (porque percibió mal el hecho o interpretó lo percibido de forma errónea).

3.4. En cuanto a la STS 119/2019, de 6 de marzo, la misma destaca que es especialmente relevante para el juzgador lo que dicha resolución denomina ' lenguaje gestual de convicción', elemento que, según se sostiene, '...es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los 'gestos' con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal'.

El razonamiento debe matizarse. Como es sabido, los aspectos personales relativos al testigo, ajenos a la calidad de la información verbal que proporciona, tales como su apariencia física, disposición, gestualidad, seguridad o nerviosismo, que tradicionalmente se han sobrevalorado por un mal entendimiento del principio de inmediación, no sólo son equívocos, como enseña la psicología del testimonio, sino que, además, no son controlables intersubjetivamente, por lo que no satisfacen las exigencias motivadoras que impone el artículo 24.2 CE. Desde la psicología del testimonio y la epistemología, Ronald J. Allen cuestiona la equivocidad de lo gestual con un ejemplo: 'Supongamos que un sujeto testifica y luego el juzgador de los hechos debe decidir qué hacer con el testimonio... ¿El testigo está sudando o temblando?, si es así, ¿se debe a nervios inocentes, a la presión del falso testimonio, a un problema médico o es simplemente un hábito desagradable adquirido durante una infancia lamentable? ¿El lenguaje corporal sugiere veracidad o evasión? ¿Encorvarse es prueba de que se está mintiendo o de la intranquilidad de estar contando una historia concisa? ¿El testigo mira directamente a los ojos del interrogador? Si es así, ¿esto se debe a un carácter encomiable o a la confianza de un charlatán experto? ¿La inflexión de voz indica la rectitud de alguien honesto o, por el contrario, sería la voz intensa? Y una voz intensa, ¿indica invención o preocupación por el resultado del caso?'.

Ello no significa que lo gestual no juegue un papel en el marco del juicio oral con inmediación, pero tal papel lo desempeña fundamentalmente para la acusación y la defensa, en tanto el nerviosismo o la inseguridad de la persona que declara ante una pregunta comprometedora puede ser un indicador para el interrogador de que debe insistir en la línea de inquisición abierta; pero el juzgador ha de atenerse a los aspectos semánticos, al contenido narrativo del discurso. En definitiva, la inmediación no es un método mágico o místico de adquisición del conocimiento, sino simplemente un medio a través del cual el juzgador entra en contacto con el material probatorio, medio que no debe servir de pretexto para blindar la valoración probatoria y hacer imposible la revisión de la corrección de su valoración.

Con toda claridad lo expresó la STS nº 1579/2003, de 21 de noviembre (ROJ: STS 7377/2003, ponente Sr. Andrés Ibáñez), a cuyo contenido nos remitimos.

3.5. Así las cosas, y en resumida síntesis, dos son los elementos centrales a valorar en los testimonios: su coherencia y la existencia de corroboraciones. O, lo que, con otras palabras, la Sala II denomina coherencia interna y coherencia externa.

La coherencia, o coherencia interna, alude a la perspectiva interna del relato, y toma en consideración la congruencia de la historia, infiriéndose su credibilidad de la existencia de una acción central que resulte fácilmente identificable y se encuentre asociada a un contexto que proporcione una explicación aceptable del comportamiento de los sujetos que en ella intervienen. La coherencia remite al conjunto de conocimientos que tenemos sobre la realidad sobre los hechos. La corroboración, por su parte, considera la fiabilidad del testimonio desde una óptica externa, tomando en cuenta los datos objetivos verificables que le prestan apoyo. Corrobora es, en este sentido, reforzar el valor probatorio de la afirmación de un testigo relativa al hecho principal de la causa, mediante la aportación de datos de una fuente distinta, referidos no directamente al hecho principal, sino a alguna circunstancia que guarda relación con él, cuya constatación confirmaría la veracidad de lo declarado por el testigo. Por tanto:

a) El objeto de la corroboración es un enunciado fáctico emitido por el testigo sobre el hecho principal. No, por tanto, directamente enunciados sobre el hecho principal, ni tampoco enunciados sobre hechos secundarios.

b) La fuente de la corroboración ha de ser ajena al testigo. El dato corroborador debe provenir, por tanto, de otro lugar.

c) El contenido informativo del dato corroborador no versa directamente sobre el hecho principal, sino sobre alguna circunstancia que guarda relación con él, y cuya constatación reforzaría la veracidad de lo declarado por el testigo.

Valoración de la prueba en el presente caso

CUARTO.-4.1. En la motivación de las sentencias es aconsejable que los tribunales se abstengan de incluir innecesarias transcripciones de resoluciones cuyos fundamentos no aporten mayor o mejor justificación a lo que se decide o largos excursos abstractos no directamente aplicables al caso. Somos conscientes de ello, y de que, a la luz de tales premisas, los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la presente resolución serían prescindibles. Con todo, y como somos igualmente conscientes de que parece recobrar vigencia en ciertos sectores jurisprudenciales el modelo de valoración probatoria subjetivista (basado en impresiones 'iluministas' e intuiciones supuestamente obtenidas del cuadro probatorio) hemos creído conveniente enunciar las premisas metodológicas, propias del modelo racional u objetivo, a las que nos ajustaremos en el caso concreto que enjuiciamos.

4.2. En nuestro caso existen diversos hechos que las partes no cuestionan, y que aparecen confirmados a través de diversos medios de prueba (las declaraciones testificales de María Esther y Antonieta en cuanto a los datos de hecho que seguidamente numeraremos como a) a g), la declaración de Luis Carlos, en cuanto a los hechos a) a c), pues aquél dijo que no recordaba lo sucedido después de la cafetería), la declaración de Felicisima respecto de los hechos a) a c), y las declaraciones de los padres de Luis Carlos, respecto de los hechos d), e) y g). Tales hechos no controvertidos son los siguientes:

a) La noche del 27 de agosto de 2016, Felicisima celebró una fiesta de cumpleaños en su domicilio, a la que asistieron María Esther, Luis Carlos y Antonieta, entre otras personas.

b) De allí, los asistentes se marcharon a las fiestas de Sant Llorenç de Savall. Tras acabar tales fiestas, fueron a desayunar a una cafetería de Castellar del Vallès. En la cafetería, Felicisima presentaba signos evidentes de embriaguez.

c) Como María Esther no tenía cómo regresar a su domicilio, sito en Sabadell, decidió coger el autobús. Luis Carlos y Antonieta la acompañaron. Como el autobús se demoraba, Antonieta propuso ir al chalet familiar de Luis Carlos, aceptando todos.

d) Luis Carlos condujo, embriagado, hasta su domicilio. Cuando llegaron, coincidieron con los padres de Luis Carlos, quienes salían de casa, con ropa deportiva, para ir a andar, y que se molestaron por esa llegada imprevista y por el estado en que se encontraba Luis Carlos.

e) Los padres de Luis Carlos se marcharon del domicilio dejando solos a los tres. Luis Carlos, Antonieta y María Esther se quedaron en el jardín del chalet, frente a la piscina. Luis Carlos y Antonieta continuaron consumiendo bebidas alcohólicas.

f) Luis Carlos comenzó a hablar solo, ofreciendo cervezas a amigos imaginarios, entrando en un estado de introspección en el que parecía no comunicarse con el exterior María Esther dijo que Luis Carlos estaba muy mal, ' callado, en su mundo', como ausente. Añadió que parecía tener como alucinaciones y que gritaba a veces.

g) En un momento dado, estando Luis Carlos, Antonieta y María Esther en la piscina, el padre de Luis Carlos, quien había regresado junto con la madre, molesto por la situación, salió al jardín y se resbaló junto con Luis Carlos, cayendo al suelo. Acto seguido, dijo que la fiesta había terminado y propuso a Antonieta y a María Esther llevarles hasta Castellar del Vallès, desde donde podrían marchar a casa, lo que ambas aceptaron. Luis Carlos se fue a dormir.

4.3. La divergencia radica en la existencia de la interacción sexual, afirmada por las acusaciones y negada por la defensa. Al evaluar la prueba nos centraremos en aquellos aspectos que nos parecen relevantes para resolver la cuestión controvertida.

QUINTO.-5.1. La fuente primaria de prueba, la testigo María Esther, aportó las siguientes informaciones:

a) Ella era amiga de Felicisima desde hacía dos años. A Luis Carlos y a Antonieta los conoció por la noche. Cuando se quedó sin plan para volver y como el autobús se retrasaba, le pareció buena opción esperar en casa de Luis Carlos junto con Antonieta, con quienes había pasado la noche y había tenido buena relación.

b) Cuando los padres de Luis Carlos se marcharon, los tres se colocaron en tres tumbonas que había frente a la piscina, ubicándose María Esther en la de en medio. Antonieta y Luis Carlos bebían sangría y cerveza y ella no bebió nada.

c) Ella se agobió y se preocupó por el estado en que estaba Luis Carlos. Antonieta intentaba tranquilizarla.

d) Antonieta y Luis Carlos propusieron que se bañaran los tres en la piscina. Ella no quería. Luis Carlos entró en casa y regresó con un biquini y una camiseta de su hermana para prestárselos a María Esther; ésta le dijo que no quería bañarse.

e) Luis Carlos la miraba con expresión de deseo, de un modo desagradable.

f) Luis Carlos volvió a entrar en el domicilio, a los 15 minutos salió vestido sólo con calzoncillos. Tenía una mancha en el calzoncillo, pensó que parecía que se había masturbado. Ella se puso nerviosa.

g) Intentó hablar con Felicisima, pero no le contestaba. Intentó contactar con Felicisima por móvil a escondidas, pues no quería que Antonieta y Luis Carlos lo descubrieran. A preguntas de la defensa aclaró que le mandó varios mensajes de Whatsapp, en los que le decía que se quería marchar de la casa de Luis Carlos, que estaba preocupada, pero Felicisima no le contestó.

h) Comenzó a desconfiar de Antonieta. Antonieta y Luis Carlos hablaban como en código, diciéndose 'vamos a una', 'tenemos el mismo plan', 'tenemos el mismo objetivo'. Pensó que buscaban hacer un trío. Sabía que Antonieta era homosexual.

i) Los padres de Luis Carlos regresaron a casa. Estaban disgustados y abroncaron a Luis Carlos en la entrada. Ella decidió entrar al baño, se quitó el pantalón, se puso la camiseta que Luis Carlos le había dejado, y se sentó en el borde de la piscina introduciendo las piernas en el agua. Su plan era salir después, secarse y marcharse.

j) Interpretó, al escuchar que las voces se alejaban, que los padres de Luis Carlos se marcharon del domicilio. Antonieta entró al baño. Ella se quedó sola en la tumbona. Creyó que los padres se habían marchado, pero fue sólo una interpretación.

k) En ese momento, Luis Carlos se colocó sobre ella, intentó abrirle las piernas con fuerza, ella se negó y le decía 'Para, no quiero'. Luis Carlos se levantó, se quitó los calzoncillos y le introdujo el pene en la boca, obligándola a hacerle una felación. A ella se le nubló la vista, comenzó a llorar, sentía arcadas. A continuación, Luis Carlos le dio la vuelta, la colocó sobre la tumbona, ' a cuatro patas', le apartó las bragas, y la penetró analmente. Ella recuerda el dolor que sintió. Se dejó hacer porque sentía temor por el forcejeo previo. Ignora si Luis Carlos vio lo sucedido.

l) Repentinamente, Luis Carlos paró, se puso de pie. Ella volvió a oír las voces de los padres de Luis Carlos. Ella se subió las bragas, Luis Carlos se tiró a la piscina. Los padres volvieron a regañarle, gritándole desde el salón. El padre fue a hablar con él, se resbaló y cayó. Se enfureció, y les dijo que la fiesta se había acabado.

m) Ella se fue al baño para cambiarse. Se cruzó en la cocina con la madre de Luis Carlos y le pidió un vaso de agua. Ella estaba en shock, muy nerviosa, temblaba. Decidió salir de casa. María Esther salió detrás de ella para decirle que no se marchara, que el padre de Luis Carlos las llevaría a Castellar del Vallès. Aceptó.

n) En el trayecto, el padre le preguntó si le ocurría algo. Antonieta dijo, ' nada, se ha puesto nerviosa por la bronca a Luis Carlos y por cómo estaba Luis Carlos. No está acostumbrada a verle así'.

ñ) Al llegar a Castellar, ella decidió ir a casa de Felicisima. Antonieta le seguía y ella le dijo que la dejara en paz y que no quería saber más de ella. Antonieta se marchó. Antes de marcharse llamó a Felicisima para alertarle de que María Esther se dirigía hacia su casa, con la finalidad de predisponerla en contra de María Esther.

o) Al llegar a casa de Felicisima, ésta la notó ansiosa y nerviosa. María Esther quiso contarle todo, pero notó que Felicisima no confiaba en ella. Optó por contarle sólo parte de la historia, hasta la escena en que interpretó que Luis Carlos se había masturbado por la mancha en el calzoncillo. Quería darle a entender que había habido algo más, pero no estaba cómoda para explicarlo.

Permaneció en casa de Felicisima hasta el mediodía. Felicisima le propuso ir a casa de Crescencia, una amiga de Felicisima para hablar con ella. Notó que Felicisima condicionaba y deformaba su discurso y que no la creía, pese a que ella no llegó a explicar todo lo sucedido.

p) Estando en casa de Crescencia, María Esther recibió un mensaje de WhatsApp de Luis Carlos en el que decía no recordar nada de lo sucedido y se disculpaba. Varios días después recibió otro mensaje de WhatsApp de disculpas.

q) Cuando regresó a Sabadell, María Esther habló con un amigo y compañero de universidad en el que confiaba, Celso. No le explicó todo, pero Celso debió ver su estado de nerviosismo, y Celso interpretó que algo grave le había ocurrido. Celso le aconsejó denunciar, pero ella dijo que no tenía intención de hacerlo. Manifestó que había tenido problemas de anorexia y que por ello tenía mala relación con su madre, y no quería que su madre se preocupara.

r) Al cabo de dos días, María Esther habló con su amiga Margarita. Le contó parte de lo sucedido, y Margarita entendió que había algo grave. Margarita la llevó al servicio de atención a mujeres víctimas de violencias sexuales de Sabadell. La atendió una psicóloga y fue a varias sesiones. La derivaron a una asociación de terapia a cuyas reuniones asistió durante 2 años. Se hizo también pruebas de VIH y otras ETS, si bien se las hizo en la asociación y no en un Centro de salud, pues sabía que si iba a un centro de salud le preguntaría y no quería denunciar. Esas pruebas las hizo al cabo de unos 8 días.

s) Gracias al proceso de terapia, pasó de una fase de negación a otra de aceptación de lo sucedido y tuvo fuerzas para explicar los hechos a su hermano y a denunciarlos. También los contó a sus padres después de la denuncia y antes de la declaración judicial. La primera vez que explicó todo lo sucedido fue cuando denunció los hechos, lo que tuvo lugar el día 3 de noviembre de 2016. En el curso de ese proceso se autolesionó.

t) Después de denunciar los hechos, llamó a Felicisima para explicarle todo lo ocurrido. Ésta no le creía, le preguntaba qué pruebas tenía. María Esther reconoció que no tenía pruebas físicas, pero le respondió que el ' dolor de después de los hechos', y las autolesiones podían ser pruebas de su estado. Al denunciar los hechos, pidió la orden de protección tanto respecto de Luis Carlos como respecto de Antonieta, pues pensó que había sido víctima de una trama organizada por ambos. Dijo que tuvo la impresión de que le gustaba tanto a Luis Carlos como a Antonieta.

u) Reconoció las fotografías de la vivienda aportadas por la defensa en el acto de la vista, aclarando que había tres tumbonas y no dos, y que tenían otra ubicación.

5.2. Como vemos, María Esther suministró informaciones, en principio y a reservas de lo que diremos más adelante, claras y precisas. Además, en la testigo no advertimos déficits de credibilidad subjetiva, no conocía con anterioridad a Luis Carlos ni a ninguna de las personas implicadas. Del mismo modo, apreciamos correspondencia, tanto en aspectos centrales como en aspectos de detalle, entre la denuncia, la declaración investigativa y el testimonio vertido en juicio oral.

Con todo, y dado que testimonios coherentes, firmes y precisos, pueden no corresponderse con la realidad y, a la inversa testimonios incoherentes o inconsistentes, puede ser verdaderos, es preciso identificar las informaciones corroboradoras del testimonio, único método eficaz bajo el paradigma de la valoración racional de la prueba, de someter a confirmación y refutación el testimonio. Tales informaciones corroboradoras, a juicio de las acusaciones, son las que se explican a continuación.

5.3. En primer lugar, las que aluden al estado emocional de la testigo tras la ocurrencia de los hechos. En concreto:

a) El testigo Celso, refirió que el mismo día 28 de agosto recibió una llamada de María Esther, muy nerviosa, quien le dijo que necesitaba hablar con él de algo muy importante. Quedaron por la noche. Dijo que vio a María Esther muy temblorosa, que lloraba a veces, que notó que estaba como en shock. Le fue contando cosas de forma desordenada sobre una casa, una piscina, unos amigos, un chico y una chica, y unos padres. Decía que le habían encerrado y ' m'han fet molt de mal' y 'no he pogut marxar'. Él optó por no indagar más, pues interpretó que le había pasado algo grave y que debía ayudarla sin interferir en sus decisiones, si bien le aconsejó que fuera al médico y que denunciara, pero ella le dijo que no se sentía preparada. María Esther le dijo, además, que tenía mala relación con su madre y que no quería denunciar los hechos tampoco por ese motivo.

Celso era compañero de clase de María Esther. La siguió viendo y le preguntaba a menudo, si bien no ella le dijo nada nuevo. A lo largo del curso fueron perdiendo el contacto (la conocía de hacía menos de un año), y sí detectó que emocionalmente no estaba bien, especialmente, después de lo que le contó, que parecía no sentirse cómoda con nadie.

b) La testigo Margarita, amiga personal de María Esther desde los 13 años, explicó que conversaba a diario mediante WhatsApp con María Esther, y que tres o cuatro días después del 28 de agosto, el 2 de septiembre, más o menos, María Esther le explicó unos hechos que quería relatarlos en persona. Dijo que temblaba, que se alteraba y que le costaba seguirle el hilo, que estaba muy afectada, como si sintiera vergüenza. Que ese día no le proporcionó toda la información, que fue dándosela gradualmente a lo largo del tiempo. El primer día cree que no le explicó las penetraciones. Estaba confusa y dolida. La ayudó a contactar con entidades para recibir terapia. También le aconsejó que se hiciera pruebas médicas.

Antes de los hechos María Esther era una persona muy perfeccionista, una persona muy intensa que se daba a los demás, muy sensible. Dejó de tener relación con María Esther más adelante.

5.4. En segundo lugar, serían elementos de corroboración las manifestaciones de referencia sobre lo sucedido, que, aunque evidencian que la testigo no explicó la totalidad de los hechos, sí los explicó en parte, siendo, en principio, verosímiles las razones por las que María Esther no los explicó del todo. También existen manifestaciones de referencia en el informe forense (folios 129 y ss), que, en los aspectos centrales, se ajustan al relato de María Esther.

5.5. En tercer lugar, las acusaciones destacan un dato indiciario relevante: el día 6 de septiembre de 2016, María Esther se realizó un test de VIH y de sífilis en la entidad 'Actuavallès', con resultado negativo, según resulta del certificado aportado en el acto de la vista por la acusación particular. El hecho de someterse a la prueba patentiza preocupación ante un contacto sexual de riesgo acontecido poco antes, lo que remite a la hipótesis acusatoria.

5.6. Además, el día 8 de septiembre, María Esther acudió al SIAD (Servicio de Información y Atención a las Mujeres) del Ayuntamiento de Sabadell, derivada por el Servicio de Atención a la Víctimas de la Policía Local. Según consta en el certificado aportado en el acto de la vista, María Esther se entrevistó con una trabajadora social y relató haber sufrido un abuso sexual por un conocido de una amiga la semana anterior, por lo que pedía atención psicológica, aunque no se planteaba formular denuncia pues priorizaba su 'recuperación emocional'. La psicóloga del servicio realizó dos entrevistas, los días 15 y 20 de septiembre, y derivó a María Esther a AADAS, un servicio especializado en atención a personas víctimas de violencias sexuales. Así consta en la certificación aportada en el acto de la vista por la acusación particular por la jefa de la sección de feminismos y LGTBI del Ayuntamiento de Sabadell.

En el mismo sentido, y según resulta de los certificados firmados por la coordinadora de AADAS:

a) María Esther acudió a la entidad por vez primera el día 5 de octubre de 2016 para solicitar asistencia psicológica y asesoramiento jurídico por haber sufrido violencia sexual, e inició tratamiento el 5 de octubre con la psicóloga de la asociación.

b) Acudió periódicamente a terapia individual hasta febrero de 2019 y asistió a las terapias de grupo que se realizaban quincenalmente entre septiembre de 2018 y febrero de 2019.

Tales informaciones consignan datos igualmente compatibles con el estado de una víctima que ha sufrido una agresión sexual.

5.8. Además, según resulta del informe forense obrante a los folios 129 y ss, María Esther, en la exploración del día 28 de noviembre de 2016 tenía antecedentes psiquiátricos por trastorno de la conducta alimentaria diagnosticado a los 12 años y presentaba en el antebrazo derecho lesiones incisas de aspecto lineal. María Esther explicó a la forense que se trataba de autolesiones producidas unas tres semanas antes. Tal dato también apoyaría la tesis del estado en que se encontraba la víctima como consecuencia de los hechos.

5.9. Por último, la misma tarde del día de los hechos, a las 19:37 horas, Luis Carlos envió un mensaje de Whatsapp a María Esther con el siguiente contenido: ' María Esther no me acuerdo de ayer, pero eso no me exime de culpa de lo que pude hacer, no sé qué pasó pero me siento súper mal así que no es nada bueno, lo siento de verdad'. El 3 de septiembre de 2016, a las 14:27 horas, Luis Carlos envió otro mensaje de texto con el siguiente contenido: ' María Esther podemos hablar?'. María Esther respondió: ' Dime', y Luis Carlos volvió a escribir ' Es que no conseguía hablar contigo no me podía quitar la espinita, bueno más bien la estaca clavada' 'solo volver a decirte que sería totalmente comprensible que no me perdones yo mismo no lo he hecho, que lo siento mucho y jamás volverá a pasar 'pero dime algo'. Aquí existiría un reconocimiento velado de culpa por parte del acusado.

A juicio de las acusaciones la valoración conjunta de las señaladas pruebas satisface las exigencias que establece el artículo 24.2 CE, por lo que la hipótesis acusatoria debería declararse probada.

SEXTO.-6.1. Como es sabido, la valoración individual de un medio de prueba (y en el caso que nos ocupa, el medio crucial es la declaración de la afirmada víctima, siendo el resto de pruebas, secundarias, elementos corroboradores, en opinión de las acusaciones) no arroja un resultado que se traduzca en una magnitud constante que permanece invariable. El hecho de que, prima facie, las informaciones probatorias provenientes de María Esther sean fiables, no significa que lo sean definitivamente. Muchas pruebas varían su valor una vez conocido el resultado de las demás, pruebas que puedan acrecentar el valor inicial de aquéllas, mantenerlo inalterado o incrementarlo. Es preciso, por ello, examinar las informaciones probatorias de descargo.

6.2. En primer lugar, hay un grupo de declaraciones testificales que, aunque no descartan por completo la posibilidad de ocurrencia de los hechos, la reducen notablemente, disminuyendo la existencia de ocasión para su comisión o, al menos, generando dudas sobre la coherencia de la hipótesis acusatoria.

a) En primer lugar, la declaración de Antonieta. La misma destaca que durante todo el tiempo que pasaron en el domicilio de Luis Carlos estuvo con aquél y con María Esther en el jardín, salvo el tiempo que precisó para ir al baño a cambiarse, que no pasaría de cinco minutos, no siendo verosímil que en tan breve espacio pudieran tener lugar los hechos.

b) Además, los padres de Luis Carlos, Alexander y Montserrat, en la misma línea, manifestaron que su hijo y sus amigas llegaron al domicilio sobre las 10.30, cuando estaban saliendo para ir a caminar un rato. Regañaron a Luis Carlos y, después de andar media hora, decidieron regresar ya que estaban preocupados de que pudiera hacer alguna tontería como volver a conducir. Montserrat dijo que cuando regresaron se quedó en el salón, en un sillón desde el que tenía visión sobre el jardín y la piscina si giraba la cabeza y desde donde podía ver si ocurría algo extraño. Decisión que no parece inverosímil, sino conforme a lo que resulta regular y habitual, cuando constataron el estado de embriaguez de Luis Carlos.

Por otra parte, no volvieron a salir del domicilio, por lo que la percepción de María Esther, expresiva de que se quedaron solos ella, Luis Carlos y Antonieta sería errónea.

c) Las fotografías del domicilio y las citadas declaraciones testificales, evidencian que la piscina era visible desde el exterior de la casa, dado que había una verja pequeña que luego cambiaron, y que había un punto de recogida de basura próximo, por lo que el exterior era un lugar transitado por personas de la urbanización en el momento en el que habrían sucedido los hechos, a plena luz del día.

6.3. Además, dichos testigos, así como Felicisima, confirmaron que Luis Carlos tenía un problema grave con el consumo de alcohol, y que cuando bebía mucho, se quedaba como absorto, ausente, situación en la que era incapaz de realizar actos agresivos (' Perico' era como lo llamaban sus amigos, según los testigos). Así, Antonieta detalló algunos incidentes similares. La problemática alcohólica queda, además, adecuadamente justificada mediante la pericial defensiva aportada con el escrito de defensa, ratificada por el perito Sr. Gonzalo, en el acto de la vista, sobre la base de la exploración del acusado y documentación clínica de Luis Carlos, que acredita al menos la existencia de dos consultas médicas por motivo del consumo alcohólico (folios 137 y ss del rollo de Sala). Luis Carlos, por su parte, explicó que no recordaba nada de lo sucedido con posterioridad a la llegada la cafetería.

6.4. La testigo Felicisima, quien tenía relación de amistad con María Esther desde hacía dos años, y con Luis Carlos desde hacía siete, aportó un fuerte contraindicio: María Esther no la llamó por teléfono ni le mandó mensajes de Whatsapp diciéndole que se quería marchar de casa de Luis Carlos y que estaba preocupada. Le mandó varios mensajes sobre las 11.30, de contenido ininteligible. De uno de ellos parecía desprenderse la idea de que estaba perdida. María Esther llegó a su casa sobre las 12.00.

Por otra parte, Felicisima manifestó que María Esther estaba nerviosa y sudorosa cuando llegó a su domicilio, y que al principio temblaba, si bien tras beber agua se calmó, y que le contó lo sucedido excluyendo el episodio de la agresión sexual, señalando que tal episodio se lo contó tiempo después. Dijo que más adelante, María Esther le confesó que tenía temor de no ser creída porque no tenía pruebas, aunque le manifestó que tenía pruebas de su estado psicológico y de las autolesiones, lo que hizo sospechar a Felicisima sobre la credibilidad subjetiva de María Esther. Felicisima añadió que María Esther era una persona muy ansiosa y sensible y que a veces, con anterioridad a los hechos, le daban ataques exagerados de ansiedad, uno de los cuales ella llegó a presenciar.

SÉPTIMO.-7.1. Ciertamente, la posibilidad de que Luis Carlos fuera descubierto, dadas las circunstancias en las que habrían ocurrido los hechos, no excluye necesariamente la hipótesis acusatoria, pues precisamente por encontrarse muy embriagado pudo no reparar en ello, y la propia María Esther reconoce tal estado de embriaguez. Sin embargo, lo que no parece compatible con ese estado de embriaguez y despreocupación por ser descubierto es que, siempre según el relato de María Esther, Luis Carlos interrumpiese repentinamente su acción sexual cuando escuchó a sus padres regresar al domicilio o aparecer de nuevo. De haber sido así, habría mantenido cierto nivel de vigilancia. El planteamiento no es coherente. O estaba 'en su mundo', absorto, o se condujo precavidamente.

7.2. Por otra parte, puede objetarse que los padres de Luis Carlos, debido a la relación de parentesco, declararon interesadamente para proteger a su hijo. Sin embargo, la declaración de aquéllos aparece corroborada por la declaración de María Esther. A ello puede oponerse que Antonieta formaba parte del plan urdido por ella misma y por Luis Carlos para formar un trío sexual, según dijo María Esther que sospechaba, por lo que la declaración de Antonieta también sería interesada. Del mismo modo, cabría afirmar que la declaración de Felicisima, expresiva de los cambios de humor y ataques de ansiedad de María Esther, era también interesada dada la relación de amistad que le une a Luis Carlos. Pero, a poco que reflexionemos sobre ello, alcanzamos la conclusión de que un razonamiento probatorio que convierta un medio de prueba en irrefutable por definición (en el sentido de que diga lo que diga tal medio que hizo o dejó de hacer o digan lo que digan otros medios, seguirá siendo fiable) es incompatible con el artículo 24.2 CE. Es preciso, por ello, regresar a la prueba de cargo y verificar nuevamente, a la luz de la prueba de descargo, si supera el umbral probatorio exigible para la condena.

7.3. Con razón objetó la defensa que los certificados del SIAD y de AADAS carecen del valor probatorio pretendido, esto es, del peso corroborador que se postula. Para ser elementos de corroboración las informaciones probatorias suministrada por las fuentes de prueba deberían acreditar que, como consecuencia de los hechos, María Esther padeció alguna dolencia psíquica y que, para superarla, recibió terapia y en qué consistió tal terapia. Del mismo modo, tales informaciones deberían aportarse en un formato susceptible de ser sometido a contradicción defensiva.

Pues bien, el certificado del SIAD lo suscribe la jefa de la sección de feminismos i LGTBI del Ayuntamiento de Sabadell, y contiene información de referencia (que María Esther se entrevistó con una trabajadora social a la que refirió un abuso sexual, y que luego se entrevistó con la psicóloga del servicio, quien la derivó a AADAS). Esto es lo firma alguien que no tuvo trato con María Esther y que documenta informaciones de terceros sobre derivaciones a otros servicios.

En cuanto a los certificados de AADAS, los suscribe la coordinadora de la asociación, quien refiere que María Esther ha iniciado y seguido tratamiento psicológico con 'la psicóloga de nuestra asociación', así como que ha asistido a seis sesiones de terapia grupal para personas que han sufrido agresiones sexuales. Ignoramos, por tanto, si quien certifica conoce los hechos de primera mano o por referencia, y qué tipo de terapia recibió María Esther.

Tales déficits podrían haberse subsanado mediante la asistencia de las personas que trataron a María Esther. No se hizo así, pese a la facilidad probatoria que tenían las acusaciones, y tal ausencia genera algunas dudas fundadas en el hecho de que, por lo general, los psicólogos terapeutas no suelen cuestionar el testimonio del paciente, pues su función no está dirigida al proceso, esto es, a la preservación de la integridad de la información, sino a la sanación, por lo que puede haber terapias efectivas que operen sobre el propio conocimiento autobiográfico.

A la vista de los déficits observados, podemos concluir que no nos encontramos ante elementos de corroboración, en la definición que dimos en el FJ 3.5, sino ante informaciones probatorias compatibles con una vivencia subjetiva de María Esther, vivencia subjetiva de una experiencia tensa y desagradable que no implica ni lógica ni necesariamente la hipótesis acusatoria.

7.4. Lo mismo sucede con el certificado emitido por 'Actuavallès'. Se trata de un certificado suscrito por el Director de la entidad, quien manifiesta que María Esther se realizó una prueba de detección de anticuerpos de VIH y de la sífilis el día 6 de septiembre de 2016. Ignoramos cómo funciona tal entidad y de qué modo su director constató el dato, que supondría que una entidad privada llevaría un registro de resultados de determinados tests clínicos.

Por otra parte, al no declarar como testigo la persona que llevó a cabo la prueba o el profesional encargado del servicio, ignoramos bajo qué circunstancias y por qué motivos concretos se realizó tal prueba. Las acusaciones sostienen que ello es compatible con la intención inicial de María Esther de no dejar vestigio de la posible existencia de una agresión sexual con el fin de evitar la apertura de una investigación, pues no quería denunciar los hechos. Ahora bien, siendo ello comprensible, lo que no puede pretenderse es que el haber adoptado estrategias de ocultación constituya evidencia de la existencia del hecho que en su día quiso ser ocultado.

En esta línea, conviene recordar que la perspectiva de género nos enseña que el retraso o la demora en la denuncia no son signo de inveracidad del testimonio, pues son muchas, y comprensibles, las razones que pueden dar lugar a que la mujer que ha sufrido una agresión sexual la oculte inicialmente. Ahora bien, tal razonamiento no convierte en aceptable el razonamiento inverso, de modo que ese retraso o demora constituyan prueba de la existencia del hecho, máxime cuando tal retraso suele provocar, como sucede en el supuesto enjuiciado, la imposibilidad de verificar datos objetivos que, en otro caso, podrían haberse constatado, tales como los signos de penetración anal o la presencia de restos biológicos del agresor.

Por tanto, tampoco nos encontramos ante un verdadero elemento de corroboración, sino ante una información probatoria compatible con otras hipótesis alternativas.

7.5. En cuanto al contenido de los mensajes de Whatsapp, el acusado explicó que los envió a María Esther ya que se sentía muy avergonzado por haberse emborrachado y no recordar nada. El tenor del primer mensaje es compatible con tal versión: (' María Esther no me acuerdo de ayer, pero eso no me exime de culpa de lo que pude hacer, no sé qué pasó, pero me siento súper mal así que no es nada bueno, lo siento de verdad'). En cuanto al segundo, parece claro, y así lo relataron los testigos, que en los días siguientes Luis Carlos habló con las personas de su entorno para intentar reconstruir los hechos del día 28 de agosto, contexto en el que pudo ser informado por Felicisima y otras personas del estado en que se encontraba María Esther y de lo que iba sugiriendo que él habría hecho, lo que podría justificar el contenido ( ' María Esther podemos hablar?...Es que no conseguía hablar contigo no me podía quitar la espinita, bueno más bien la estaca clavada' 'solo volver a decirte que sería totalmente comprensible que no me perdones yo mismo no lo he hecho, que lo siento mucho y jamás volverá a pasar 'pero dime algo'). Debe tenerse aquí en cuenta que el padre de Luis Carlos llegó a expulsar a las invitadas de éste de casa cuando ambos resbalaron y cayeron al suelo, lo que constituye un motivo plausible para sentir vergüenza. Por otro lado, Antonieta explicó que Luis Carlos, tras embriagarse sentía esa vergüenza los días sucesivos y se disculpaba por ello ante las personas del entorno con las que había estado, por lo que no se trataba de una situación novedosa.

7.6. La perspectiva de género nos enseña que no todas las personas se conducen del mismo modo tras haber sido víctimas de una agresión sexual o incluso durante la propia agresión. Esto es lo que viene a decir con otras palabras el documento aportado por la acusación particular con el nombre ' Procesos de respuesta de las supervivientes de una agresión sexual e incidencia del proceso de integración de una vivencia traumática en la interposición de denuncia', y firmado por dos psicólogas de AADA. Y ello es indudable. Así, la ausencia de reacción inmediata de la afirmada víctima ante una agresión puede deberse a una situación de bloqueo emocional o reacción de estrés agudo, que puede surgir en respuesta a un evento traumático, y que se caracteriza por la falta de respuesta adecuada al estímulo, lo que explicaría que no reaccionara inmediatamente. Del mismo modo, la falta de transmisión inmediata de la información de lo sucedido ante personas del entorno próximo puede deberse a sentimientos de vergüenza o confusión.

Ello podría explicar que María Esther se quedara inmóvil ante la agresión de Luis Carlos o que después de los hechos no relatara todo lo sucedido a Felicisima, Margarita o Celso. Pero, nuevamente, el relato parcial y no total tampoco puede tomarse necesariamente como signo de veracidad del testimonio, en especial, cuando no le unía relación alguna con el acusado, por lo que no es coherente que María Esther albergara pensamientos o emociones contradictorias y ambivalentes hacia él. Debemos señalar aquí, por otra parte, que al no haber transmitido María Esther a Celso, Felicisima y Margarita la integridad de su relato desde un inicio, generó sobreentendidos y posibles malentendidos, implícitos o expresos (v.gr. manifestó a Celso que había sido encerrada, que le habían hecho -en plural- daño y que no había podido marchar).

7.7. Resta así el estado de agitación emocional que presentaba María Esther, relatado por Felicisima, Celso y Margarita. Y, ciertamente, la actitud victimizada de quien dice haber sufrido un hecho delictivo puede valorarse como signo de fiabilidad de su testimonio y dato corroborador de éste. Pero si tal actitud es compatible con otras hipótesis explicativas alternativas, pierde tal peso corroborador. Y lo cierto es que si María Esther era, como decía Felicisima, y tácitamente reconocía Margarita, una persona ansiosa, y que, como la primera afirmaba, sufría a veces ataques de ansiedad exagerados, si se encontraba en una situación de confusión, como lo acredita el envío de Whatsapp ilegibles a Felicisima, y sospechaba que Antonieta y Luis Carlos pretendían hacer un trío, y llegó a denunciar a Antonieta por haber participado en la trama a tal efecto, y sin fundamento, nos queda la duda sobre la posibilidad de que el estado emocional de María Esther trajera causa de una vivencia subjetiva de algo ocurrido en la vivienda que no necesariamente implica la existencia de la concreta agresión sexual denunciada.

7.8. En suma, una vez contrastada la prueba de cargo con la de descargo, cabe concluir que los datos que, a juicio de las acusaciones, son elementos de corroboración no excluyen hipótesis alternativas más favorables para el acusado pues tales elementos se articulan sobre un hecho central: tras salir del domicilio de Luis Carlos, María Esther presentaba un estado emocional de agitación compatible con la vivencia de una experiencia tensa y desagradable para ella, pero no acreditan, con el estándar que fija el artículo 24.2CE (esto es, más allá de toda duda razonable) que tal experiencia, fuente de lo que observaron los testigos de cargo y motivo de la consultas certificadas, sea la de haber sufrido una agresión como la que fue objeto de acusación. En otros términos: la hipótesis acusatoria no ha sido refutada, pero no ha alcanzado el umbral de confirmación exigible. Procede la absolución del acusado.

Costas procesales

OCTAVO.-Se declaran de oficio las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Absolver a D. Luis Carlos del delito de agresión sexual del que se le acusaba por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declaración de oficio las costas causadas. Practíquense las anotaciones registrales correspondientes en SIRAJ y en los libros de su razón.

Notifíquese la sentencia las partes, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma Recurso de Apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en los términos previstos en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.