Sentencia Penal Nº 344/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 121/2021 de 30 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

APELACION PENAL Nº 121/2021.-

PROC. ABREVIADO Nº 4/19 DEL J. INSTR. Nº 2 DE GUADIX.-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GRANADA (ROLLO Nº 188/20).-

Ponente: Ilmo. Sr. D. Jesús Lucena González.

NIG: 1808943220180000870.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 344-

ILTMOS/AS. SRES/AS.:

D. Jesús Flores Domínguez.

Dª. Mª Maravillas Barrales León.

D. Jesús Lucena González.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a 30 de septiembre del año dos mil veintiuno.-

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 121/2021, que dimana de las actuaciones del Rollo número 188/2020 del Juzgado de lo Penal número 5 de los de Granada ( Procedimiento Abreviado número 4/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Guadix), por recurso interpuesto por Florian, representado por la Procuradora Doña María del Carmen García Casas y defendido por el Letrado Don Sergio Fernández Rodríguez, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito contra la seguridad vial y se dicte otra en la que se le absuelva, '... y en su defecto, acuerde conforme se interesa en el punto tercero de nuestro recurso...'.

En el procedimiento indicado intervino el MINISTERIO FISCAL.

La presente resolución se dicta teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal número 5 de Granada el día 27 de mayo de 2021 dictó la Sentencia número 235/2021 cuyo fallo es el siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Florian como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SEGURIDAD VIAL previsto y penado en el artículo 379.2 del Código Penal , sin concurrir circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, a la pena de 10 MESES DE MULTA con cuota diaria de 10 euros,1 AÑO Y 9 MESES DE PRIVACIÓN DEL DERECHO DE CONDUCIR VEHÍCULOS DE MOTOR Y CICLOMOTORES y costas'.

SEGUNDO.-En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: 'El acusado Florian, mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, el día 17 de julio de 2018, sobre las 06:00 horas, conducía el vehículo FORD FOCUS, matrícula ....WGH, por la carretera GR-4104, término municipal de Purullena, tras haber ingerido bebidas alcohólicas. Como consecuencia de tal ingesta, el acusado tenía afectadas las facultades de atención y reflejos, razón por la cual a la altura del pk 15,000 perdió el control del vehículo y se salió d ella vía por el margen izquierdo volcando en la cuneta.

Personada en el lugar del accidente la Patrulla de la Guardia Civil, ante los evidentes síntomas de intoxicación etílica que presentaba el acusado, fue requerido para someterse a la prueba de determinación del grado de impregnación alcohólica por el método de aire espirado, accediendo aquel voluntariamente a la práctica de dicha prueba, la cual dio un primer resultado de 0,64 miligramos de alcohol por litro de aire espirado y un segundo resultado de 0,61 miligramos de alcohol en igual proporción. Informado de su derecho a contrastar los resultados mediante análisis de sangre, orina u análogos, rechazó expresamente dicha posibilidad'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, el condenado Florian, representado por la Procuradora Doña María del Carmen García Casas y defendido por el Letrado Don Sergio Fernández Rodríguez interpuso contra ella recurso de apelación.

El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de fecha 22 de junio de 2021.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.

Hechos

ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Florian alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:

-infracción del principio de presunción de inocencia, fundamentándose la condena en que la tasa de alcohol evidenciada es superior a la permitida, no explicándose el motivo de llegar a la convicción de que el apelante conducía bajo la influencia de bebidas alcohólicas, no indicándose qué tipo de sintomatología de la que se hace constar en el atestado hace llegar a la conclusión de conducción bajo dicha influencia, no diciéndose si el accidente fue debido a la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, no indicándose tampoco cuáles han sido las pruebas valoradas,

-error en la valoración de la prueba, pues la tasa de alcohol de aire espirado no supera los 0,60 mg, diciéndose en el folio 4 del atestado que aplicándose un error máximo, 7,5% y 5%, tendríamos una tasa inferior, con resultado final de 0,57 mg, tras aplicar la Orden ITC/3707/2006 de 22 de noviembre, artículo 15, pareciendo deducirse de lo actuado que la conducción se produjo sin influencia de bebidas alcohólicas, ya que según el folio 16 del atestado la causa del accidente fue la velocidad inadecuada al trazado de la vía, diciéndose en el folio 9 que no se comprobó el control del vehículo y la capacidad de maniobra, incurriendo en contradicciones los agentes de la Guardia Civil en su declaración judicial, pues el número NUM000 dijo que la sintomatología la comprobó el NUM001, y este último declaró que se la dio el primero, por lo que el folio 9 del atestado sobre sintomatología lo rellenó un agente desconocido, resultando contradictorio que se diga que el comportamiento era insultante e insolente, y que la disposición para la realización de las pruebas era positiva,

-falta de proporcionalidad y motivación en la imposición de la pena, siendo el importe de la multa excesivo, pues se acreditó en el acto de juicio oral que el apelante tan sólo cuanta con una pensión no contributiva de 380,10 euros y una ayuda de la Generalidad de Cataluña por importe de 120,55 euros, en pagos mensuales, debiendo en su caso y de manera subsidiaria imponerse la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día.

SEGUNDO.-Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Florian esta Sala estima que su recurso no ha de prosperar.

Las alegaciones vertidas en el escrito de interposición de recurso consistentes en, por un lado, vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución (CE)), y, por otro, error en la valoración de la prueba, resultan incompatibles entre sí, y contradictorias, ya que si ha existido prueba de cargo valorada de manera errónea según el recurrente, es precisamente por eso, porque ha existido prueba de cargo, por lo que no cabe en consecuencia lógica vulneración del principio de presunción de inocencia, presunción de inocencia cuya infracción parte del presupuesto de la inexistencia de prueba de cargo apta suficiente para ser valorada y, por consiguiente, servir para el dictado de una Sentencia condenatoria.

En cualquier caso, en relación con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución (CE), como motivo de impugnación, de relevancia constitucional, se analiza en primer lugar precisamente por tal motivo, y referido a ello, debemos partir de que el Tribunal Supremo (TS) ha venido señalando, entre otras en la STS de 14/2/02, que: 'La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'. El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el tema, así en la STC 17/02, de 28 de enero, se recoge que: 'la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva...'.

Como viene afirmando el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, supone, como regla de juicio, la imposibilidad de que se adopte un fallo condenatorio que no esté apoyado en unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente la conducta subsumible en la infracción penal por la que, en principio, se formule acusación. La presunción de inocencia no se quiebra únicamente cuando la conducta que se considera relevante penalmente no pueda extraerse del acervo acreditativo más allá de toda duda racional. Como se extrae de numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, entre ellas las de números 245/07 o 12/2011, existe una íntima conexión entre dicho derecho fundamental y el deber de motivación de la resoluciones judiciales impuesto en el artículo 120 de la Constitución Española, que, además, se integra como una de las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva recocido con el mismo rango en su artículo 24.1, pues sólo si se expone de una forma adecuada cómo se alcanzó la convicción fáctica que permitió el dictado de los pronunciamientos estimatorios de las acusaciones, como es el caso, podrá constatarse si se han superado las exigencias derivadas de la presunción de inocencia.

Existirá vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( S TS Sala II nº 653/2016, de 15 de julio).

Aplicada tal doctrina al supuesto que nos ocupa, nos viene a confirmar que la Juez de lo Penal ha contado con prueba válida, suficiente y legalmente obtenida para llegar a las conclusiones que ha plasmado en su Sentencia. Además de haber sido oído en declaración el acusado Florian, quien reconoce que conducía el vehículo que se salió de la carretera y volcó, se ha practicado prueba consistente en declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Civil NUM000 y NUM001, y documental, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual confeccionado al efecto.

TERCERO.-En relación con el motivo fundamental esgrimido en el recurso, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr). Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunalad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio de la juzgadora por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración.

Florian declara como acusado que es cierto que conduciendo un vehículo se salió de la carretera, por ser estrecha y por '... cambiar un compact del coche...', que el coche volcó, que llegó la Guardia Civil, pidiéndole la mujer la documentación y atendiéndole en exclusiva, haciendo ella todo. Que había otro agente sentado en el coche. Que al menos estuvieron tres o cuatro horas, desde las cuatro de la mañana. Que le hicieron una prueba de alcoholemia, que dio 0,62 le parece. Que no comió nada en todo el día y se bebió dos cervezas. Que condujo desde Gerona. Que cobra una pensión no contributiva de unos cuatrocientos euros más una ayuda de Cataluña de ciento y pico euros. Que son sus únicos ingresos. Que no tenía problema para conducir. Que se paró porque eran las fiestas y bebió las cervezas. Que no tenía problema para expresarse. Que no le mandaron ninguna ambulancia. Que no se opuso a que le hicieran las pruebas de alcoholemia. Que no tenía comportamiento insultante.

El agente de la Guardia Civil NUM000 declara como testigo que se ratifica en el atestado instruido, que el coche volcó en la cuneta por las inmediaciones de Purullena, que la persona que conducía presentaba '... fuerte olor a alcohol, así desaliñado (tocándose el testigo con la mano derecha su camisa), se tambaleaba, no hablaba coherentemente, sino que también decía expresiones que uno venían acorde, un poco...lo que se le decía tampoco hacía mucho caso y se iba, no quería colaborar en un principio mucho con nosotros, y se notaba que iba bajo los efectos del alcohol por la halitosis, por el olor y por todo el aspecto que tenía...'. Que no quiso ambulancia, que sólo quería irse a su casa a dormir. Que pudieron estar tres horas. Que observaron los síntomas durante mucho tiempo. Que se le hicieron las pruebas de alcoholemia. Se obtuvieron los resultados que constan, descontados ya los márgenes de error. Que preguntado por el folio 4 del atestado, refiere que el declarante es motorista y se limitó a hacer la prueba evidencial de muestreo al acusado. Que el atestado lo confeccionaron sus compañeros. Que su compañero era un hombre. Que no había una agente femenino. Los dos motoristas fueron los primeros en llegar. Luego se avisó al equipo de atestados que hizo acto de presencia. Que su compañero al personarse también pudo observar los síntomas. Que no se pudo comprobar la maniobrabilidad porque el coche estaba volcado. Que al principio no colaboraba en la realización de la prueba, pero luego logró el declarante que soplara lo suficientemente bien. Luego con el equipo de atestados supone que colaboraría más.

El agente de la Guardia Civil NUM001 declara como testigo que se ratifica en las diligencias practicadas, que volcó el vehículo en Purullena, que el conductor '... estaba muy exaltado, muy poco colaborador con la fuerza, y aparte se le notaba un olor de alcohol cercano, fuerte olor, aparte estaba también de ropa muy desaliñado y sobre todo tenía un olor a alcohol fuerte, cerca...'. Que no sabe si solicitó la asistencia de un ambulancia. Que el declarante intervino luego. Que tenía '...el habla pastosilla, la deambulación no era perfecta, se le notaba que tenía un poquito de pérdida de equilibrio, sobre todo eso, que estaba muy exaltado, poco colaborador...'. Que la prueba de alcoholemia se la hizo el compañero. Que por el resultado llamaron al equipo de atestados, que son ellos. Que no había una agente femenina, y si la había sería una agente rural, que avisan a tráfico. Que dio positivo, y además presentaba el acusado sintomatología. Que la causa del accidente como consta en el folio 16 fue la velocidad inadecuada a la vía. La sintomatología fue observada por los compañeros, que son los primeros que llegan al lugar. Ellos tardan en llegar. Que la sintomatología la verificó por lo que observó.

Luego se practicó prueba documental.

Como se ha dicho, las conclusiones alcanzadas en la instancia aparecen como razonables, sin que se invoque por el recurrente motivo suficiente o se aprecie causa para su modificación, a la vista del resultado de la prueba practicada en el acto solemne de Juicio Oral, y analizada, resultando adecuadamente motivado el proceso deductivo seguido en la instancia a partir del total acervo probatorio, compartiéndose las consecuencias y la resolución.

Concurren todos los requisitos necesarios para la condena de la conducta realizada por el acusado, conducción de vehículo que acabó con salida de la vía del mismo y vuelco, conforme al precepto aplicado, artículo 379.2 del Código Penal (CP). Como hemos tenido oportunidad de decir en anteriores resoluciones, '... la curva típica de alcoholemia tiene tres fases claramente diferenciadas: una primera fase de intoxicación o fase ascendente, consecutiva a la ingestión, fuertemente ascendente por la rápida difusión del alcohol en la sangre; una segunda fase de equilibrio (meseta) que se corresponde con un vértice o meseta que indica la máxima concentración de alcohol en sangre, equilibrio entre la difusión y la desaparición del alcohol; y, la fase de desintoxicación o fase descendente, que es una recta lentamente descendente que muestra la velocidad constante de desaparición del alcohol, una vez que éste se ha repartido por todo el organismo. Según las publicaciones científicas más prestigiosas, el alcohol puede ser detectado en sangre a los cinco minutos de su ingestión inicia una línea rápidamente ascendente que se corresponde con la fase de absorción digestiva y que se completa entre los 30 y 60 minutos tras la ingesta de alcohol si el sujeto está en ayunas, alargándose hasta 2 horas o más, si ha comido; seguida por una fase de mesta en la que la distribución del alcohol por el organismo se caracteriza porque la concentración de alcoholemia se estabiliza en esta parte, y una tercera fase de línea oblicua lentamente descendente (eliminación) hasta la desaparición de etanol de la sangre, siendo su duración proporcional a la cantidad de alcohol ingerido que dura entre 8 a 10 horas, si bien, algunos autores han informado de procesos de desintoxicación bioquímica con una duración de 6 a 7 horas y otros de hasta 14 horas....'. Y, en el caso, a la vista de los resultados obtenidos, obrantes al folio 7 de las actuaciones, resulta evidente que el recurrente se encontraba en fase descendente cuando se le realizó la primera prueba de detección, tras la ocurrencia del accidente, superando en tal momento, y evidentemente cuando conducía, aplicado el correspondiente porcentaje de error previsto reglamentariamente, la tasa de alcohol máxima en aire espirado de 0,60 miligramos por litro. En concreto, descontado el porcentaje de error, arrojó un resultado de 0,608 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, condición objetiva y suficiente, sin necesidad de mayor prueba, para la punición de la conducta consistente en conducir un vehículo a motor. El delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas o drogas es un delito que adelanta la barrera de protección, configurándose como de peligro 'presunto' o de peligro abstracto, castigando la conducta en la que el sujeto acciona los mecanismos de dirección de un vehículo previa ingesta de bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas que merman sus facultades psicofísicas, delito que no precisa la producción de un resultado lesivo concreto, que en el caso se produjo, sino que mediante la conducta del autor se pongan en situación de riesgo los bienes jurídicos que el legislador pretende proteger, que en este caso es la seguridad del tráfico, sin que exija la puesta en peligro concreto de determinados bienes jurídicos. El uso de vehículos a motor por las vías públicas genera un riesgo, socialmente asumible, por las ventajas que aporta al desarrollo humano al facilitar los desplazamientos de las personas y el transporte de los bienes, ahora bien, la Ley no quiere que ese riesgo asumido se incremente, por lo que incorpora dentro del ámbito del derecho penal, aquellas acciones especialmente agresivas que considera merecedoras de sanción. Entre estas considera punible la ingesta de alcohol, cuando afecta a los sentidos y condicionan la conducción de los vehículos. Con carácter objetivo se considera que se produce esa afectación cuando se superan unos límites reglamentariamente establecidos. El artículo 379 constituye un delito de peligro abstracto en el que se incrimina una acción peligrosa. No se precisa, por lo tanto, la existencia de un riesgo específico para el bien jurídico protegido (hipótesis de delito concreto), ni la idoneidad de la acción desplegada para poner el peligro el bien jurídico protegido (hipótesis de delito hipotético). Es suficiente, pero también necesario, que se verifique la peligrosidad de la acción, situación presente cuando se acredita el elemento objetivo del tipo, cual es dar una tasa superior a 0'60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado.

Aunque no concurriera el elemento objetivo y suficiente de la superación de la tasa, la conducta resultaría igualmente punible. La tradicional comprobación de conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, solo será necesario para tasas inferiores a 0,60 miligramos por litro en aire espirado o a 1,2 gramos por litro en sangre ( artículo 379. 2 primer inciso del Código Penal (CP)), ya que caso de superar esas barreras, la condena resulta automática, consecuencia de la presunción de afectación ' iuris et de iure', no admitiendo prueba en contrario. Aunque hipotéticamente pudiera entenderse como alega el apelante que no consta el dato objetivo incontestable de nivel de alcohol en sangre superior al máximo típico fijado por el legislador, supuesto en el que no resulta necesario a la acusación probar la concreta afectación del sujeto activo por la ingesta en la conducción, sí consta en el caso base objetiva a partir de la cual poder efectuar una valoración sobre la negativa influencia alcohólica y su derivada influencia en la conducción, así como de la disminución de la capacidad sensorial, de reflejos y atención, describiéndose el comportamiento posterior del conductor afectado, en la creación de un riesgo o peligro para la seguridad del tráfico, peligro que fue real y no meramente presunto, aun en abstracto, habiéndose concretado en la salida de la vía y vuelco del vehículo, y que se deriva de los hechos declarados como probados por el Juzgador de Instancia, unido a la existencia clara de unos signos externos en el conductor en inmediatez temporal que así lo evidencian, por lo que procede la desestimación del recurso interpuesto. En efecto, ya se determinó en el Manual Diagnóstico y Estadístico de Trastornos Mentales de la Sociedad Norteamericana de Psiquiatría conocido como DSM-IV, que como criterios de diagnóstico de intoxicación etílica deberíamos considerar el habla farfullante, incardinación, marcha inestable, nistagmos, deterioro de la atención de la memoria, estupor o estado de coma, sin tomar como criterios determinantes de tal afectación el olor a alcohol, o los ojos enrojecidos, brillantes o lacrimosos, o velados. Tales signos externos, según se describen en el atestado, folio 12 de la actuaciones, resultan claros. Irrelevante resulta también tal descripción contenida en el atestado, pues los agentes de la Guardia Civil que declararon en el acto de juicio oral exponen, como se ha detallado, claramente en qué consistieron tales signos externos, no pudiendo olvidarse que la intervención policial se produjo tras concretarse el peligro derivado de la conducción por parte del acusado condenado y apelante del vehículo bajo la influencia del alcohol, en la salida del mismo de la vía y posterior vuelco.

El atestado que los funcionarios policiales redactan en cumplimiento de las funciones que constitucional y legalmente tienen encomendadas para el descubrimiento y averiguación de los delitos, tiene el valor de mera denuncia, como se encarga de expresar el artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), convirtiéndose en objeto de prueba en cuanto a lo manifestado en el mismo por funcionarios, testigos o investigados, y no en medio de prueba. Es por ello que ha de ser introducido, con las especialidades existentes en cuanto a manifestaciones de investigados, en el acto de juicio, en el plenario, único momento en el que se practica prueba, para que, sometido a pleno debate contradictorio, como el resto de la prueba, pueda servir para ser valorado en sentencia ( artículo 741 LECr) (Tribunal Constitucional ( TC) SS nros. 217/1989 de 21 de Diciembre, FJ 2; 303/1993 de 25 de Octubre, FJ 4; 79/1994 de 14 de Marzo, FJ 3; 22/2000 de 14 de Febrero, FJ 5; 188/2002 de 14 de Octubre, FJ 2). Es por ello que no puede deducirse ni que deba darse por cierto lo que el atestado, denuncia, exprese, ni que lo que no conste en el atestado no pueda darse por probado, si así resulta conforme a la valoración racional del conjunto de la prueba practicada ( artículo 741 LECr) pues evidente resulta que practicada en el acto de juicio oral prueba testifical consistente en declaración del agente que lo confeccionara o tuviera alguna intervención, declaración sometida a pleno debate contradictorio, el mismo agente podrá ampliar la información que el mismo atestado contenga, o modificar lo que se hubiera hecho constar en el mismo, sea por existencia de errores materiales o por otro motivo, debiendo eso sí valorarse las circunstancias concurrentes en valoración conjunta de la prueba. Y, como se dice, claras resultan las declaraciones testificales de ambos agentes de la Guardia Civil, vertidas en el acto de juicio oral y sometidas a pleno debate contradictorio.

Se alega por el recurrente que según el folio 16 del atestado la causa del accidente fue la velocidad inadecuada al trazado de la vía, pero olvida que además se añade que la infracción se acrecienta por la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, lo que, dadas las circunstancias analizadas, resulta evidente. Explican los agentes que cuando en el folio 9 del atestado se dice que no se comprobó el control del vehículo y la capacidad de maniobra, tal afirmación se debe a que el vehículo quedó volcado y con las ruedas hacia arriba. No existen contradicciones entre las declaraciones, claras y contundentes, de los agentes de la Guardia Civil NUM000 y NUM001, no pudiendo olvidarse que diferentes grupos de agentes llegaron en diferentes momentos al lugar de los hechos y ocurrencia del accidente. Por último, no resulta contradictorio, contrariamente a lo alegado, que se diga que el comportamiento era insultante e insolente, y que la disposición para la realización de las pruebas era positiva, habiendo explicado los agentes que si bien inicialmente mostraba oposición el acusado a la realización de las pruebas, finalmente se consiguió que accediera a realizarlas.

CUARTO.-La pena prevista en abstracto es la de '.. .prisión de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años...'. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No se optó por la imposición de pena de prisión, sino tan sólo de multa, a pesar de las circunstancias concurrentes. Aplicando el artículo 66.6º CP que señala ' Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.', se entiende que, sin que consten especiales circunstancias personales en el autor, y visto el grado de inhabilidad para conducir y el resultado concretado y producido, más allá del mero peligro abstracto genérico, de salida de la vía con posterior vuelco del vehículo, la pena impuesta, diez meses de multa, y un año y nueve meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, esta última cercana al mínimo legal, resulta adecuada.

En cuanto al importe de la cuota diaria de multa, que nada tiene que ver con la gravedad de la pena, diez euros, pudiendo haber llegado hasta los cuatrocientos euros diarios, resulta adecuado. Conforme a lo dispuesto en el artículo 50.5 del Código Penal (CP), los Jueces y Tribunales '... fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo.'. Si tras el dictado de la Sentencia, de la imposición de la pena de multa, '...variase la situación económica del penado, el juez o tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagación de dicha situación, podrá modificar tanto el importe de las cuotas periódicas como los plazos para su pago.' ( artículo 51 CP). El sistema de días-multa incorporado al Código Penal (CP), en imitación de lo hecho por otros países de nuestro entorno, constituye una forma de sanción pecuniaria que pretende reducir el impacto desigual sobre las personas y trata de paliar la dificultad del pago inmediato (Tribunal Constitucional ( TC) SS nros. 108/2001, 9/2004 y 176/2007 entre otras). Para su determinación hemos de realizar una serie de valoraciones, como la gravedad de la infracción y las circunstancias modificativas de la responsabilidad, que determinarán la extensión temporal ( artículo 50.5 CP en su referencia a las reglas del Capítulo II del Título III). Señala el artículo 50.4 CP que ' 4. La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros, excepto en el caso de las multas imponibles a las personas jurídicas, en las que la cuota diaria tendrá un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros. A efectos de cómputo, cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que los meses son de treinta días y los años de trescientos sesenta.', precepto que ha de complementarse con lo dicho en el apartado siguiente del mismo artículo, por lo que la cuota diaria habrá de configurarse en función, exclusivamente, de la capacidad económica de quien resultara condenado, no constando incapacidad de pago de tal importe, conforme a los ingresos que el propio apelante acredita y esgrime en el escrito de interposición de recurso. Esta capacidad deriva de cuanto conste en relación con su patrimonio, ingresos, gastos, cargas familiares y demás circunstancias (citado artículo 50.5 en el segundo de los incisos del párrafo). No cabe dar una respuesta única y general en todos los casos, debiendo, como con toda pena, procederse a una individualización motivada. Una cuota diaria de unos ocho o doce euros, o incluso cualquier otra que no supere el salario mínimo interprofesional, es adecuada salvo prueba de la incapacidad del acusado para hacerle frente, incapacidad que no consta. Si la pena de multa se reduce a cuantías nimias, tal y como pone con reiteración de manifiesto la Sala Segunda del Tribunal Supremo (TS), quedaría desnaturalizada, convirtiéndose en simbólica y perdería su eficacia preventiva, e incluso la sanción penal resultaría ser inferior a una sanción administrativa por hechos menos graves.

QUINTO.-A pesar de no prosperar el recurso de apelación planteado por Florian tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia del mismo. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada, tratar de eludir una sanción penal, resulta humanamente razonable.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Florian, representado por la Procuradora Doña María del Carmen García Casas y defendido por el Letrado Don Sergio Fernández Rodríguez, contra la Sentencia número 235/2021 dictada en día 27 de mayo de 2021 por la Ilma. Magistrada Juez de lo Penal número 5 de Granada, la cual confirmamos en su totalidad.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubiese podido generar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, a preparar dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.