Sentencia Penal Nº 344/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 1179/2021 de 29 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA

OVIEDO

SENTENCIA: 00344/2022

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PLAZA GOTA LOSADA S/N - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985968771/8772/8773

Correo electrónico: audiencia.s3.oviedo@asturias.org

Equipo/usuario: FRS

Modelo: 213100

N.I.G.: 33004 41 2 2020 0001291

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001179 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de AVILES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000082 /2021

Delito: DESOBEDIENCIA DE AUTORIDADES O FUNCIONARIOS

Recurrente: Tomás

Procurador/a: D/Dª GABRIELA MARIA SCHMIDT SUAREZ

Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL ALVAREZ SANCHEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 344/2022

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ILMOS. SRS.

Presidente:

D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En Oviedo, a 29 de julio de 2022.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, los autos de juicio oral nº 82/21 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés sobre delitos de atentado y lesiones siendo apelante el acusado Tomásrepresentado por la procuradora Sra. Schmidt Suárez, y defendido por el letrado Sr. Alvarez Sánchez. Ha sido parte el MINISTERIO FISCALen el ejercicio de la acción pública. Es ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Javier Rodríguez Santocildes.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Avilés, en la causa de referencia se dictó sentencia de fecha 28 de septiembre de 2021 en cuya parte dispositiva dice: 'Que condeno a Tomás con DNI NUM000, como autor criminalmente responsable de un delito de atentado del artículo 550.1 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo. Que condeno a Tomás como autor criminalmente responsable de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal a la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 6 euros (en total 180 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas del artículo 53 del Código Penal. Todo ello con expresa imposición al condenado de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del acusado, con fundamento en las alegaciones que constan en el escrito obrante en autos. Tras los preceptivos traslados se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a su Sección Tercera, siendo registrado el asunto como Rollo de Apelación nº RP 1179/21, pasando la causa al ponente que tras la preceptiva deliberación expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada. No así los hechos probados que se modifican parcialmente, quedando redactados en los siguientes términos.

Sobre las 22,45 horas del día 26 de abril de 2020 en la calle Hulton de la localidad de Los Campos (Corvera de Asturias) el acusado Tomás, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido en la vía pública por los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM001 y NUM002 quienes le hicieron saber que sería denunciado por no encontrarse en ninguna de las situaciones previstas en el artículo 7 del Real Decreto 463/2020 regulador del estado de alarma, al tiempo que le requirieron para que se identificara y se introdujera en su domicilio. El acusado manifestó que no tenía consigo el DNI pero facilitó su filiación a los agentes. No obstante, se negó a regresar a su domicilio alegando que si le iban a sancionar no tenía sentido que lo hiciera. Los agentes le advirtieron que con su negativa podría incurrir en un delito de desobediencia grave, insistiendole en el requerimiento. Finalmente, el acusado echó a andar en dirección al domicilio al tiempo que empezó a proferir expresiones tales como 'hijos de puta', 'ojala os maten', 'perros'. Los agentes le instaron entonces a que se detuviera, a lo que el acusado hizo caso omiso y comenzó a correr, siendo perseguido por aquéllos. El acusado logró introducirse en su domicilio e hizo ademán de cerrar la puerta para evitar que entraran los agentes, pero estos lograron acceder y procedieron a su detención en el interior. Una vez que los agentes y el acusado salieron a la calle, cuando se dirigían hacia el vehículo policial el acusado, que no iba engrilletado, propinó un puñetazo en el pómulo izquierdo al agente de la Guardia Civil NUM002 ocasionándole una contusión para cuya curación no precisó más que la primera asistencia facultativa, habiendo renunciado a toda indemnización, no constando si las abrasiones en manos y equimosis en región pretibial que también presentaba dicho funcionario tras los hechos se las ocasionó el acusado o si se produjeron en una caída previa que sufrió cuando iba en su persecución.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado contra la sentencia de instancia se articula en una sucesión de alegaciones, para cuyo examen alteraremos el orden en que vienen propuestas, comenzando por aquélla que tendría un alcance rescindente del fallo para, a continuación, dar respuesta a las de orden propiamente revocatorio.

I.-Se alega en la parte final del recurso que el Magistrado 'a quo' estaría contaminado para el enjuiciamiento por cuanto en la vista oral denotó ser conocedor de hechos estrechamente relacionados con lo que es objeto de la presente causa que no constaban en las actuaciones, ello porque -se dice en el recurso- cuando el letrado defensor interrogó al acusado por las lesiones que habría sufrido la madre del acusado en este mismo suceso, el 'a quo' inadmitió la pregunta diciendo que tales lesiones fueron objeto de otro procedimiento que ha sido archivado, siendo así que, sostiene el recurso, en las presentes actuaciones no existía constancia de ese otro procedimiento al que se refirió el Juzgador, proponiendo el recurso por otrosí primero prueba documental consistente en el recurso de reforma y subsidiario de apelación que se ha formulado contra el Auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de Avilés que decretó el sobreseimiento provisional de las diligencias seguidas por las lesiones que, siempre según el recurso, habría sufrido la madre del acusado a manos de los actuantes.

Esta alegación, que de resultar acogida no conllevaría el archivo de las actuaciones como se solicita en el suplico del recurso sino la nulidad de la vista oral y de la sentencia por falta de imparcialidad del órgano de primera instancia a fin de que se procediera a un nuevo enjuiciamiento por otro Magistrado, no puede prosperar por las siguientes razones:

A.- De antemano conviene precisar que del visionado de la grabación del plenario resulta que no fue en el interrogatorio del acusado donde se suscitó esta situación, sino cuando el letrado defensor estaba interrogando al primer agente deponente en juicio. Concretamente, después de que el agente negara con rotundidad que el o su compañero de dotación hubieran agredido a la madre del acusado, cuando el letrado le preguntó a qué se debían entonces las lesiones que según el letrado había presentado aquélla, intervino el Magistrado diciendo que la pregunta no era procedente porque 'me parece' que ha sido objeto de otro procedimiento que resulto 'archivado en su caso' y que 'sin perjuicio de lo que resulte de otro procedimiento no tiene nada que ver con este'.

B.- Habiéndose desenvuelto en esos términos este pasaje del juicio, llama la atención el énfasis con que el recurso denuncia lo que denomina la 'contaminación del Juzgador', asegurando que ello 'le invalida para resolver por sentencia lo que se juzga', y que 'es inadmisible, contrario a Derecho y generador de nulidad radical que S.Sª conozca hechos no obrantes en las actuaciones que claramente son contaminantes y coartan la objetividad a la hora de dictar resolución' además de 'generar indefensión para el acusado'. Llama la atención, en efecto, ese énfasis argumentativo por cuanto en el acto del juicio, ante esa intervención del Magistrado, el letrado no hizo alegación ni solicitud alguna, limitándose a decir que no formularía más preguntas. Ciertamente, parece difícil que ahora pueda alegarse 'indefensión' o 'contaminación' del Juzgador para el conocimiento y fallo del asunto cuando en el momento en que este hizo esa manifestación nada se adujo en aras a que no continuara cargo del enjuiciamiento. La indefensión frente a la que el artículo 24.1 CE ampara a los justiciables es la que ocasiona el órgano judicial a las partes, no la que estas puedan sufrir por su pasividad.

C.- No argumenta el recurso su planteamiento en el sentido de que el Juzgador, siendo conocedor de las vicisitudes de ese otro procedimiento, estaría contaminado para el enjuiciamiento de los hechos que son objeto de la presente causa, circunscritos a la conducta desplegada por el acusado. Desde luego, la circunstancia de que el Auto de archivo recaído en ese otro procedimiento haya sido recurrido carece de relevancia para verificar esa pretendida contaminación del 'a quo', con lo cual, la documental articulada en el recurso no resulta admisible. Por ende, con dicha iniciativa probatoria, al igual que con los interrogatorios que el letrado defensor hizo a los agentes y a la madre del acusado en la vista oral preguntándoles si aquéllos la agredieron, se estaría trayendo a la presente causa el debate que pudiera haberse suscitado sobre ese particular en aquél otro procedimiento, lo que no parece muy coherente con que se cuestione la imparcialidad del Juzgador por ser sabedor de lo que allí se dilucidó. En cualquier caso, no observa la Sala que el conocimiento que el 'a quo' pudiera tener de esas otras diligencias -y que no había de ser muy preciso a la vista de sus apreciaciones en el juicio oral, donde dijo que 'le parece' que las lesiones que según el letrado habría sufrido la madre fueron objeto de otro procedimiento, que dicho procedimiento resultó archivado 'en su caso', y que 'sin perjuicio de lo que resulte de otro procedimiento' no tiene nada que ver con este- haya podido comprometer su imparcialidad para el enjuiciamiento de la presente causa. De la fundamentación jurídica de la sentencia no se desprende ni implícita ni explícitamente tal cosa. Y tampoco la línea defensiva planteada por el acusado en esta causa permite establecer alguna vinculación entre la percepción que el 'a quo' tuviera de lo que resultó de ese otro procedimiento y los hechos que aquí se atribuyen al acusado (por ejemplo, si el acusado hubiera sostenido aquí que agredió a los agentes para defender a su madre que estaba siendo agredida por aquéllos cabría plantearse esa vinculación, pero no es eso lo que ha mantenido el acusado, que niega haber agredido a los guardias y no alega que defendiera a su madre de estos, limitándose a decir, respecto a su madre, que esta 'se metió por en medio' cuando dentro de la vivienda los agentes le decían a el que les acompañara, sin que hubiera forcejeo antes de que salieran, y que, ya en el exterior, su madre también 'se metió por en medio' cuando un agente sacó 'la extensible').

II.-El recurso no incorpora un motivo específico por 'error en la valoración de la prueba' pero a lo largo del mismo introduce varias alegaciones en las que exterioriza su discrepancia con algunos aspectos del relato fáctico. Aunque mejor habría sido que estos reproches atinentes a lo probatorio se trataran en un motivo aparte, no solo porque así lo exige el artículo 790.2 LECrim sino en aras a una mejor identificación de tales alegaciones, trataremos de dar respuesta a todas ellas, algunas de las cuales serán acogidas:

A.- Se pone de manifiesto en el recurso -en lo que constituye el eje central de su planteamiento- que los agentes accedieron ilegalmente al interior de la vivienda donde se había introducido el acusado, procediendo a su detención y saliendo con él al exterior. Obviando ahora la cuestión relativa a si los agentes al entrar de propia autoridad obraron o no conforme a Derecho -lo trataremos más adelante- en lo que respecta al hecho mismo de que accedieron a la vivienda y salieron fuera con el acusado no existe controversia entre los agentes y el acusado en cuanto a que, en efecto, así fue, sin perjuicio de que cada cual haya dado su versión sobre los pormenores de ese momento. Y tampoco existe debate en cuanto a que la detención del acusado se produjo en el interior de la vivienda, como así lo ha declarado expresamente el segundo agente deponente en juicio señalando a preguntas de la defensa que aunque no se le colocaron los grilletes salió al exterior en calidad de detenido. Siendo ello así, estimamos que la entrada de los agentes a la vivienda debió incorporarse a los hechos probados -así lo hemos hecho nosotros al reformular el relato fáctico de la sentencia- por cuanto, aparte de que como se verá resulta esencial para valorar la adecuación a la legalidad de la actuación de los agentes policiales que la defensa cuestiona, y, con ello, determinar si son acreedores de la especial protección que les brinda el delito de atentado, tal omisión priva de coherencia y continuidad al relato fáctico, pues se produce una especie de salto en el vacío en el que se pasa del momento en que el acusado se habría dirigido hacia su domicilio profiriendo las expresiones que se hacen constar y desoyendo los requerimientos policiales, a cuando los agentes y el acusado salieron de la vivienda y este agredió a uno de ellos.

B.- No se ha probado que para acceder a la vivienda los agentes forzaran la puerta. Negándolo los agentes, que sostienen que la puerta no llegó a cerrarse del todo, la versión del acusado o de su madre en el sentido de que sí se cerró y que los agentes la abrieron a patadas no puede asumirse acríticamente, máxime cuando no se acompaña de ningún elemento objetivo -por ejemplo factura de reparación- que le dote de verosimilitud. De ahí que en los hechos probados tan solo se haya indicado que el acusado hizo ademán de cerrar la puerta y que los agentes entraron, pero sin precisar si con aquel ademán la puerta llegó a cerrarse -y hubo que forzarla- o no. Se trata no obstante de una cuestión que no tiene relevancia para lo que es objeto de juicio, pues mediara o no ese forzamiento, es pacífico que los agentes no obtuvieron el consentimiento de los moradores para pasar al interior (luego nos referiremos a ello).

C.- En lo relativo a las lesiones con que resultó al agente con carnet profesional NUM002, debe acogerse el planteamiento del recurso en el sentido de que las localizadas en las manos y en la región pretibial pudieron haberse ocasionado no por la acción del acusado sino como consecuencia de la caída que sufrió el agente cuando iba en su persecución. A dicha caída se han referido en el plenario no solo el acusado sino los dos agentes intervinientes. Y así como estos han asegurado con rotundidad que el acusado propinó un puñetazo en el rostro al agente -del que sería tributaria la contusión en el pómulo- no han sido igual de concluyentes en lo relativo a cuándo y cómo se habrían causado las lesiones de manos y pierna, esto es, si lo fueron en esa caída previa o en el forcejo habido con el acusado que habría derivado en que este y los agentes terminaran en el suelo (un forcejeo que, por otra parte, no venía contemplado en el escrito de acusación, como luego se dirá). Así el agente lesionado, preguntado si la equimosis pretibial se le ocasionó en el forcejeo y ulterior caída con el acusado contestó que no recuerda con exactitud aunque 'supongo que sí', pero cuando seguidamente se le preguntó por la caída previa que sufrió al ir en persecución del acusado y si con ocasión de la misma sufrió lesiones la respuesta fue que 'no sé si sería, lo desconozco la verdad'. E inquirido por el momento en que sufrió las abrasiones en las manos, contesta que supone que causarían en esa caída previa. Por su parte su compañero con carnet profesional NUM001 deponente en primer término declaró que no vio la patada en el curso del forcejeo y, que 'no sabría decir' si las lesiones en mano y pierna podrían ser consecuencia de la caída previa, siendo el puñetazo en el pómulo el único golpe que vio claramente. Es por ello que aun cuando tales lesiones de manos y pierna que presentó el agente NUM002 serían compatibles con su génesis en el forcejeo que derivó en que el acusado se fuera con los funcionarios al suelo, no es posible descartar que se hubieran ocasionado en aquélla caída anterior, subsistiendo una duda al respecto que debe resolverse pro reo. En cualquier caso, la modificación de los hechos probados en este particular no tendrá incidencia en el fallo, pues la contusión en el pómulo a resultas de un puñetazo ya colma los requerimientos del delito leve de lesiones apreciado en la instancia por el que se ha impuesto la pena mínima y sin responsabilidad civil, ante la renuncia del perjudicado.

D.- Por exigencias del principio acusatorio hemos suprimido del relato fáctico la referencia al forcejeo con ambos funcionarios que según la sentencia habría mantenido el acusado y que dio con aquéllos y este en el suelo, pues si bien ambos agentes lo han puesto de relieve en el acto del juicio, es inédito en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal en el que el único acto de violencia que se atribuye al acusado es el puñetazo que se dice que propinó al agente NUM002 y que se declara probado. Asimismo, hemos considerado oportuno incorporar a la resultancia fáctica de la presente sentencia algún detalle adicional que no se contempló en la instancia, ateniéndonos para ello a lo referido por los funcionarios -sobre cuya credibilidad ahora razonaremos- y que, lejos de comportar un agravamiento de la responsabilidad penal puesta a cargo del acusado (lo que estaría vedado ex artículo 792.2 LECrim) servirá para explicar mejor las consecuencias jurídicas que se dirán en el apartado III de este fundamento.

E.- Con las salvedades que se dejan expuestas en los precedentes apartados, en cuanto a lo demás hemos refrendado la valoración probatoria realizada en la instancia. Consistiendo el juicio revisorio que a este respecto nos compete, en comprobar'la coherencia y racionalidad de la valoración ya realizada en la primera instancia por el órgano que presenció la prueba, tras verificar la validez y regularidad de su obtención y aportación, así como su entidad, consistencia y suficiencia como prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia'( STSJ de Asturias de 16 de octubre de 2019) en el presente caso por lo que respecta a las expresiones que se ponen en boca del acusado o el puñetazo que se dice que propinó a uno de los agentes cuando salieron del domicilio -son los principales hitos del relato fáctico que ratificamos en esta alzada- el 'a quo' actuando con las ventajas de la inmediación fundamentó su convicción en la testifical de los agentes, no observando la Sala que dicha valoración no se ajuste al estándar de racionalidad exigible. Y es que aparte de haber ofrecido relatos sustancialmente coherentes entre sí y con lo que expusieron en el atestado, los funcionarios no han exteriorizado un especial interés por cargar las tintas en perjuicio del acusado, no afirmando como cierto aquello de no que están seguros (así por ejemplo, ya vimos que en lo que atañe a la forma en que el agente NUM002 sufrió las lesiones en las manos y pierna admiten que no pueden pronunciarse con seguridad). Además, los agentes no han tenido inconveniente en reconocer abiertamente diversos aspectos que resultan netamente favorables a la tesis defensiva, singularmente que entraron a la vivienda donde detuvieron al acusado o, también, que ya le tenían identificado desde el principio. Y en lo relativo al puñetazo que el acusado habría propinado a uno de ellos -y que a la postre es el único hecho que ha dado lugar a la condena del acusado- la versión de los agentes cuenta como elemento de corroboración con el parte médico obrante en autos que objetivó una contusión en el pómulo izquierdo. Un puñetazo este que, como bien señala la sentencia, se produjo en el exterior de la vivienda -cuando el acusado ya había salido a la calle con los agentes- y no dentro de la misma como se indicaba en el escrito acusación del Ministerio Fiscal. Y aunque a tenor del testimonio de los agentes -singularmente el prestado por el primer deponente que fue el que hizo un relato más detallado- ese puñetazo habría sido posterior al forcejeo y no previo como dijo la sentencia, una vez que por la razón apuntada hemos suprimido del factum la referencia al forcejeo, ello carece de relevancia.

F.- Para concluir con las cuestiones propiamente probatorias, huelga decir que la extralimitación en que incurrieron los agentes al acceder a la vivienda de propia autoridad y detener al acusado -lo analizaremos en el siguiente apartado- no priva de validez como medio de prueba a sus declaraciones testificales sobre el modo en que se desenvolvieron los hechos -menos aún los ocurridos en el exterior, que es donde aconteció la agresión por la que se ha deducido acusación por atentado y lesiones- pues, como es obvio, tales declaraciones testificales no son un medio de prueba que se haya obtenido con ocasión de dicha entrada -como pudiera ser una sustancia tóxica que se ocupara en la vivienda- o a resultas de la misma.

III.-Probados los hechos, convenimos con el apelante en que la entrada de los agentes en la vivienda donde detuvieron al acusado, supuso una relevante extralimitación en el ejercicio de sus funciones con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio contemplado en el artículo 18.2 CE, lo que conforme se razonará en el apartado IV de este fundamento conducirá a la absolución por el delito de atentado.

A.- Con carácter previo ha de señalarse que la sentencia del Tribunal Constitucional nº 148/2021, de 14 de julio por la que se declaró la inconstitucionalidad de los apartados 1, 3 y 5 del artículo 7 Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo no afecta a la acusación por delito de atentado que aquí se ventila. Podría tener trascendencia si la negativa del acusado a cumplimentar el requerimiento que le hicieron los agentes para que se fuera a su domicilio hubiera motivado una acusación por delito de desobediencia, pues dicha sentencia ha supuesto la expulsión del ordenamiento de la regulación anulada, que fue la que sirvió de fundamento al requerimiento policial que se dice desobedecido.En tal sentido, el Tribunal Supremo en STS 220/2022 de 9 de marzo a la vista de lo resuelto por el Tribunal Constitucional en dicha sentencia, casó y anuló una sentencia condenatoria por un delito de desobediencia a agentes de la autoridad que se decía cometido por un ciudadano que encontrándose en la vía pública fue requerido repetidamente con fundamento en las disposiciones de aquél Real Decreto para que se marchara a su domicilio, negándose a ello. En nuestro caso no se acusó por delito de desobediencia. Y si con ocasión de los hechos aquélla normativa estaba plenamente vigente, ninguna extralimitación puede predicarse de la actuación de los agentes cuando, ateniéndose a dicha regulación, requirieron al acusado para que se recogiera en su domicilio.

B.- La cuestión radica en determinar si la extralimitación se produjo cuando los agentes al ir en persecución del acusado se introdujeron en su domicilio, donde este se había refugiado, procediendo allí mismo a su detención. Y ello por cuanto el artículo 18.2 de la Constitución consagra el carácter ' inviolable' de todo domicilio de un español o extranjero residente en España, y estatuye que'ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito'.En el presente caso existe consenso en cuanto a que el acusado llegó corriendo hasta el domicilio accediendo a su interior y que los agentes, también a la carrera, fueron en su persecución y entraron a dicho domicilio donde le detuvieron. Y es igualmente indiscutido que el acceso de los agentes a la vivienda tuvo lugar sin autorización judicial ni consentimiento de sus moradores. Sobre esto último, sosteniendo el acusado y su madre que no se prestó tal consentimiento, el agente NUM001 admitió a preguntas de la defensa que no contaban con el mismo -la dinámica de los hechos así lo evidencia- e incluso refiere que si bien el acusado al entrar hizo el gesto de intentar cerrar la puerta -lo que no podía tener otro propósito que el de impedir que entraran los agentes, que iban tras el- su compañero evitó que se cerrara del todo metiendo el pie. En igual sentido el agente NUM002, además de admitir también que no les dieron permiso para entrar, menciona que el acusado hizo el ademán de cerrar la puerta, aunque no llegó a cerrarse del todo porque ellos iban pegados a el.

C.- No habiendo mediado en este caso consentimiento de los moradores ni autorización judicial, nuestro análisis sobre la adecuación de la actuación policial a lo dispuesto en el artículo 18.2 CE ha de centrarse en la posible existencia de un 'delito flagrante'.

Acerca de esta categoría delictiva, el artículo 795.1.1ª LECrim (producto de la reforma de la LECrim operada por la Ley 38/2002 de 24 de octubre que introdujo el procedimiento para el enjuiciamiento rápido) proporciona una definición legal señalando que'se considerará delito flagrante el que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino también al detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. También se considerará delincuente in fraganti aquel a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él'.

Partiendo de dicha definición, la doctrina jurisprudencial caracteriza la flagrancia a que se refiere el artículo 18.2 CE haciendo especial hincapié en la urgencia y relevancia que ha de presentar la actuación policial, y así las SsTS 181/2007 de 7 de marzo, 423/2016 de 18 de mayo y 441/2017 de 8 de febrero señalan como notas definitorias del delito flagrante las siguientes: a/ inmediatez de la acción: que el delincuente sea sorprendido al cometer el delito o justo cuando se haya cometido; b/ inmediatez personal: que exista evidencia de la participación del presunto autor, en relación con el objeto del delito; y c/ necesidad urgente de la intervención policial, lo que en expresión de la primera de la sentencias citadas supone que la fuerza actuante 'por las circunstancias concurrentes se vea impelida a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva o la propagación del mal que la infracción acarrea, la detención del delincuente, y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial'.

En igual sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional mantiene invariablemente que la flagrancia de la que habla el artículo 18.2 CE como legitimadora de la entrada de propia autoridad exige la urgencia de la intervención. Así la STC 341/1993 de 18 de noviembre citada en la STS 181/2007 que terminamos de transcribir, por la que se declaró la inconstitucionalidad del art. 21, 2 de la entonces vigente Ley Orgánica sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, razona que la noción de flagrante delito 'no puede entenderse, por ello, a los fines del artículo 18.2 CE , sino como la situación fáctica en la que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable una inmediata intervención. Mediante la noción de 'flagrante delito' la Constitución no ha apoderado a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para que sustituyan con la suya propia la valoración judicial a fin de acordar la entrada en domicilio, sino que ha considerado una hipótesis excepcional en la que, por las circunstancias en las que se muestra el delito, se justifica la inmediata intervención de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad'.También se ocupa de ello la STC 94/1996 que recuerda que ' a la luz de lo dispuesto en el art. 18.2 C.E ., los funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para entrar en un domicilio han de procurarse el necesario mandamiento judicial salvo en los estrictos supuestos en que, por concurrir una situación de flagrancia delictiva, el seguimiento del trámite conducente a la obtención de aquella autorización judicial pueda ser susceptible de ocasionar la frustración de los fines que dichos funcionarios están legal y constitucionalmente llamados a desempeñar en la prevención del delito, el aseguramiento de las fuentes de prueba y la detención de las personas presuntamente responsables'.Y señala que el concepto de flagrancia del artículo 18.2 de la CE habilitante de la entrada se debe caracterizar por las notas de 'evidencia del delito y urgencia de la intervención policial'añadiendo que el 'conocimiento o percepción evidente'juntamente con la 'urgencia (exigible para impedir la consumación del delito, obtener la aprehensión del presunto delincuente o evitar la desaparición de los efectos o instrumentos del delito), se constituyen en las dos notas esenciales o nucleares a la situación constitucional de flagrancia delictiva' .Reiterando con cita de la STC 341/1993 que 'la entrada y registro policial en un domicilio sin previa autorización judicial y sin que medie el consentimiento expreso de su titular únicamente es admisible desde el punto de vista constitucional ( art. 18.2 C.E .) cuando dicha injerencia se produzca ante el conocimiento o percepción evidente de que en dicho domicilio se está cometiendo un delito, y siempre que la intervención policial resulte urgente para impedir su consumación, detener a la persona supuestamente responsable del mismo, proteger a la víctima o, por último, para evitar la desaparición de los efectos o instrumentos del delito'.

D.- En nuestro caso, de las comparecencias de los agentes con que se dio inicio al atestado se desprende que la detención del acusado se planteó por estimársele incurso en un posible delito de desobediencia al oponerse al requerimiento policial para que entrara en su domicilio, así como en un delito de amenazas por las expresiones proferidas. Y la sentencia de instancia convalidó la actuación policial invocando lo dispuesto en el artículo 553 LECrim, que faculta a los agentes de policía a 'proceder de propia autoridad a la inmediata detención de las personas cuando haya mandamiento de prisión contra ellas, cuando sean sorprendidas en flagrante delito, cuando un delincuente, inmediatamente perseguido por los Agentes de la autoridad, se oculte o refugie en alguna casa o, en casos de excepcional o urgente necesidad, cuando se trate de presuntos responsables de las acciones a que se refiere el artículo 384 bis, cualquiera que fuese el lugar o domicilio donde se ocultasen o refugiasen, así como al registro que, con ocasión de aquélla, se efectúe en dichos lugares y a la ocupación de los efectos e instrumentos que en ellos se hallasen y que pudieran guardar relación con el delito perseguido'.

No obstante, incluso de estimarse que existían indicios de la perpetración de alguna de aquéllas infracciones, no concurriría ninguna circunstancia que urgiera a la intervención policial, hasta el punto de justificar que los agentes accedieran a la vivienda de propia autoridad.

Razonando estas apreciaciones, es lo cierto que según antes se indicó, en orden a determinar si la actuación policial incurrió en alguna extralimitación debemos estar a la normativa entonces vigente, abstracción hecha de la STC que expulsó del ordenamiento el artículo 7 del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo. Estando pues a aquélla regulación, no sería del todo infundado que con ocasión de los hechos los agentes entendieran que existían indicios de que el acusado, al haber porfiado con ellos negándose a regresar a su domicilio haciendo preciso que se le reiterara el requerimiento, podría haber incurrido en un delito de desobediencia grave del artículo 556 CP. Y ello sin perjuicio de que, examinados los hechos a posteriori, en la medida en que tras aquéllos requerimientos el acusado acabó dirigiendo sus pasos hacia su casa y se introdujo en la misma sería cuestionable que su negativa se hubiera llegado a mostrar con el grado de contumacia que se requiere para la existencia dicha infracción. Como es sabido, la desobediencia leve en su día sancionada como falta en el artículo 634 CP fue despenalizada por la LO 1/2015, exigiéndose para la existencia de una desobediencia grave -única que actualmente es constitutiva de delito- que concurra una 'grave actitud de rebeldía', la 'persistencia en la negativa', o'la rebelde y obstinada oposición al cumplimiento de lo legítimamente ordenado' ( SsTS 23.3.86, 29.6.92 etc).

Tocante a las expresiones proferidas por el acusado, tampoco carecería por completo de sentido que los agentes en el momento de los hechos entendieran que incorporaban un contenido amenazante. Ciertamente, en relación a la mayor parte de esas expresiones resultaba patente que se trataba de menosprecios o insultos hacia los actuantes, lo que las dejaría fuera de la reprensión penal por cuanto la LO 1/2015 también eliminó del texto punitivo relegándolo al ámbito de la infracción administrativa la conducta consistente en faltar el 'respeto y consideración debida' a los agentes de la autoridad, otrora contemplada en el artículo 634 CP y que ahora solo es punible cuando se dirigen a la 'autoridad' ( artículo 556.2 CP). No obstante, en lo que respecta la frase 'ojalá os maten' que los agentes entendieron que podría integrar un delito de amenazas, si bien atendido el contexto en que se profirió -en una sucesión de invectivas de menosprecio- y el tenor literal de la misma no cabría sostener una acusación por dicha infracción, no sería del todo infundado que en aquél momento los agentes entendieran que el acusado podía estar anunciando su intención de ocasionarles un mal, o de hacer que otros se lo causaran.

Para terminar con el examen de los hechos que había cometido el acusado antes de que los agentes accedieran a la vivienda y su posible relevancia penal, cabría plantearse si el hecho mismo de que el acusado emprendiera la huida, no deteniéndose pese a los requerimientos de los agentes para que lo hiciera, podía integrar indiciariamente un delito de desobediencia del artículo 556 CP. Desde luego, si se entendiera que el acusado había incurrido inmediatamente antes en alguna infracción penal -ya fuera un delito de desobediencia por su negativa a introducirse en el domicilio, ya un delito de amenazas materializado en aquélla expresión- el mero hecho de huir para no rendir cuentas de ello estaría amparado por la doctrina del autoencubrimiento impune, recogida entre otras en la STS 428/2007 de 17 de julio que recuerda que 'La jurisprudencia de esta Sala, en los casos de huida o elusión de la acción policial de descubrimiento de la participación en hechos punibles (cfr. SSTS 1461/2000, 27 de septiembre y 1161/2002, 17 de junio ) viene admitiendo limitadamente el principio del autoencubrimiento impune, como manifestación del más genérico de inexigibilidad de otra conducta, pero constriñéndolo a los casos de mera huida (delitos de desobediencia) con exclusión de las conductas que en la fuga pongan en peligro o lesionen otros bienes jurídicos (cfr. STS 2681/1992, 12 de diciembre )'.Se viene entendiendo en tales supuestos que la huida es el estadio terminal del delito que generó el requerimiento, formando parte de aquél, tratándose de un acto posterior copenado.

Como es obvio, de estimarse que el acusado no incurrió en delito alguno antes de esa persecución, no tendría cabida esta doctrina del autoencubrimiento impune, pues faltaría el presupuesto consistente en la previa comisión de un ilícito penal, que absorbiera la desobediencia posterior materializada en desatención del mandato policial para detenerse. En ese escenario de ausencia de actividad delictiva previa, sí cabría plantearse la posible existencia un delito de desobediencia si, de ser preciso identificar al acusado, los agentes le hubieran requerido para que se detuviera y desatendiera su mandato. Así, el artículo 16 de la Ley Orgánica 4/2015 de 30 de marzo establece que los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad estarán facultados para requerir la identificación de las personas respecto a quienes existan indicios de haber incurrido en un delito o una infracción administrativa, dándose la circunstancia de que en el caso del acusado, que fue sorprendido en la vía pública fuera de los supuestos previstos en la normativa por entonces vigente, podría afirmarse que concurrían indicios de estar incurso en una contravención administrativa. Sucede sin embargo que a tenor del atestado el acusado había quedado identificado desde el comienzo de la actuación policial, diciéndoles a los agentes su filiación completa al no portar documentación, sin que ello motivara ulteriores requerimientos a tal fin. Los propios agentes admitieron a preguntas de la defensa que el acusado estaba identificado. Y en ningún momento alegan como fundamento de la orden de alto y subsiguiente persecución que no lo estuviera (incluso, el primer deponente refirió que al principio del confinamiento ya había formulado denuncia contra el por encontrarse en la vía pública).

E.- Llegados a este punto, aun cuando según se ha razonado no sería del todo infundado que con ocasión de los hechos los agentes pudieran estimar que existían indicios de actuación delictiva por parte del acusado, ya fuera de un delito de desobediencia por haber porfiado con ellos cuando le requirieron que entrara en casa, ya de un delito de amenazas por aquélla expresión que les dirigió el acusado, no por ello estaban legitimados para entrar en la vivienda de propia autoridad. Conforme antes se expuso, el Tribunal Constitucional, con la fuerza normativa que a sus resoluciones otorga el artículo 5.1 LOPJ ha caracterizado la flagrancia prevista en el artículo 18.2 CE por las notas de evidencia del delito y urgencia de la intervención. Y por lo tanto, la única lectura en clave constitucional de la facultad que a los agentes policiales confiere el artículo 553 LECrim invocado en la instancia será aquélla que reclame esa urgencia, sea para evitar la progresión delictiva o el ataque a nuevos bienes jurídicos, procurar la detención del delincuente o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial. Siendo ello así, en el presente caso no existía tal urgencia como presupuesto de la flagrancia legitimadora del acceso: el delito -o los delitos- en que hipotéticamente pudiera haber incurrido el acusado ya se habrían consumado, no existía riesgo de progresión delictiva (de hecho el acusado se encontraba en su domicilio, que era donde se le había requerido que se introdujera) ni de puesta en peligro de otros bienes jurídicos, no había -en consecuencia- urgencia en la detención del acusado, y por último, a juicio de los agentes este se encontraba suficientemente identificado.

Por lo expuesto, estimamos que la entrada de los agentes en la vivienda, efectuada sin consentimiento de sus moradores y sin autorización judicial, no puede encontrar cobertura en que se estuviera cometiendo un delito flagrante que requiriera la urgente actuación policial. Y dado que tampoco concurría alguna otra causa de las autorizadas legalmente conforme al artículo 15.2 de la LO 4/2015 de 30 de marzo -que se refiere la necesidad de evitar daños inminentes y graves a las personas y a las cosas, 'en supuestos de catástrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad'- hemos de concluir que accedieron a la vivienda sin apoyatura legal, vulnerando el derecho a la inviolabilidad domiciliaria garantizado en el artículo 18.2 CE.

IV.-La consecuencia de esta extralimitación ha de ser la absolución del acusado del delito de atentado.

Es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo que para que las autoridades, sus agentes o los funcionarios públicos, puedan gozar de la especial protección inherente a su condición pública que les brindan los delitos de atentado y de resistencia resulta indispensable que en el desempeño de sus funciones no incurran en extralimitaciones graves, pues si así lo hicieran quedarán irremisiblemente desasistidos de la especial protección de la que, de ordinario, gozan, experimentando una degradación a la condición de particulares, debiendo calificarse, el comportamiento de los administrados que les repliquen con violencia verbal o vías de hecho, del modo ordinario y general, pero no como delitos de atentado o de resistencia.

Así lo advertía ya la STS de 15 de octubre de 1990, señalando en el mismo sentido la STS de 27 de octubre de 2009 con cita de otros precedentes de la Sala que 'cuando los sujetos pasivos del atentado se exceden de sus funciones o abusan notoriamente de su cometido, pierden la cualidad que fundamenta la especial protección de la Ley. Lo que se protege es el ejercicio específico de la autoridad en la medida que ello permita asegurar el orden interno del Estado. De ahí también que como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, la notoria extralimitación del sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial protección del precepto que examinamos'.

Más recientemente, la STS 18/2021 de 15 de enero ratifica que 'conforme a un criterio asentado y constante de esta Sala '[...] cuando la autoridad agente o funcionario público se excede en sus funciones de modo que es tal exceso el que provoca la reacción violenta del sujeto activo del hecho ...ese exceso hace perder la condición publica en base a la cual la Ley protege a dicho sujeto pasivo en estos delitos ( SSTS 466/2013, de 4 de junio , 901/2009 y 1010/2009 ) [... ]'. En la STS 1042/1994, de 20 de mayo , se declaró que ' (...) la notoria extralimitación del sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial protección que le dispensa este artículo y le convierte en mero particular (...)'.

Ciertamente, como advierte la STS de 27 de octubre de 2009 que hemos citado en primer término, ello no puede interpretarse 'con un criterio de generalidad que legitima cualquier supuesto de reacción de los sujetos afectados'siendo preciso que se dé una 'notoria extralimitación'para que comporte la reducción a mero particular del agente de la autoridad, concluyendo que 'cuando la autoridad agente o funcionario público se excede en sus funciones de modo que es tal exceso el que provoca la reacción violenta del sujeto activo del hecho.... ese exceso hace perder la condición publica en base a la cual la Ley protege a dicho sujeto pasivo en estos delitos',en cuanto tal protección 'solo está concebida para el caso de moverse dentro de su actuación normal, conforme a Derecho'de modo que 'la notoria extralimitación del sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial protección que le dispensa este articulo y le convierte en mero particular'.

En el caso que nos ocupa, aquélla extralimitación en que incurrieron los funcionarios al acceder a la vivienda que constituía el domicilio del acusado sin consentimiento de los moradores, sin mandamiento judicial y sin que concurrieran razones de urgencia que lo justificaran, puede calificarse de grave, pues afectó al derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria y se saldó además con la detención del apelante. Ello, de conformidad con la doctrina que deja expuesta, priva a los agentes de la especial protección que les brinda el delito de atentado frente a la reacción que adoptó el acusado cuando tras la detención practicada dentro de la vivienda propinó, ya en el exterior, un puñetazo a uno de los agentes (respecto al forcejeo habido también en el exterior ya dijimos que no viene contemplado en el escrito de acusación pero, en cualquier caso, la valoración jurídica sería la misma). Degradados los agentes a estos efectos a la condición de particulares, procede absolver al acusado del delito de atentado apreciado en la instancia, manteniendo únicamente la condena por el delito leve de lesiones que cometió al propinar ese puñetazo del que se derivó una contusión precisada solo de primera asistenciaa, y que si bien supuso el empleo por el acusado de una via de hecho, debe reprenderse del modo ordinario y general, tal y como se indicó al comienzo de este apartado IV.

Por lo demás, y sin perjuicio de las acciones que el acusado bajo su responsabilidad considere oportuno emprender, no se considera procedente la expedición del testimonio de particulares que se solicita por OTROSÍ por cuanto, atendidas las circunstancias concurrentes y el modo en que se sucedieron los hechos, no se observa que exista una base indiciaria elocuente de que los agentes, al irrumpir precipitadamente en la vivienda para proceder a la detención del acusado fueran conscientes de que dicha actuación, por no ser urgente, carecía de habilitación legal, pareciendo más bien que se trató de un proceder irreflexivo, llevado a cabo con cierto automatismo, alentado por los continuos desacatos con que había conducido el acusado ante la dotación (inicialmente negándose a recogerse en su domicilio conforme se le ordenaba en cumplimiento de las disposiciones vigentes, mostrándose desafiante ante los funcionarios, insultándoles, y emprendiendo la huida cuando se le dijo que se detuviera)).

SEGUNDO.-Siendo el recurso parcialmente estimado en el sentido de absolver al apelante de una de las dos infracciones por las que vino siendo acusado, se le impondrán la mitad de las costas de la primera instancia (en la extensión propia de un delito leve), declarando de oficio la otra mitad y la totalidad de las de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Tomás contra la sentencia de 28 de septiembre de 2021 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés dictada en el Juicio Oral nº 82/2021, que se revoca en el sentido de absolver al acusado del delito de atentado apreciado en la instancia, manteniendo su condena exclusivamente como autor de un delito de leve de lesiones a la pena que allí se le impuso, de treinta días de multa con seis euros de cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 CP, con imposición de la mitad de las costas de la primera instancia en la extensión propia de un delito leve, declarando de oficio la otra mitad y la totalidad de las de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, no siendo susceptible de recurso alguno, salvo el de casación por infracción de Ley a que se refiere el artículo 847.1.b LECrim en relación con el nº 1 del artículo 849, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo mediante escrito autorizado por abogado y procurador presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación conteniendo los requisitos exigidos en el artículo 855 y ss LECrim.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados, con fines contrarios a las leyes.