Sentencia Penal Nº 344/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 91/2022 de 07 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00344/2022

SENTENCIA 344/22

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Ilmos Sres. Presidente

D. Jaime Tártalo Hernández

Magistrad as

Dña. Gemma Robles Morato

Dña. Eleonor Moyá Rosselló

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Palma, 07 de septiembre de 2022

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de Procedimiento Abreviado 166/2020 procedentes del Juzgado de lo Penal 3 de Palma, rollo de esta Sala núm. 91/22, incoadas por un delito de robo con violencia al haberse interpuesto sendos recursos de apelación frente a la sentencia de fecha 17-6-2021 por la Procuradora Dña. Magdalena Darder en nombre y representación del acusado Horacioasistido por el letrado D. Carlos Portalo Prada y por el procurador Rafael Amengual, en representación del acusado Indalecio asistido por el letrado D. Fernando Merino, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Elevadas las actuaciones a esta Audiencia provincial ha correspondido su conocimiento a esta Sección por turno de reparto, siendo designada ponente para este trámite Dña. Eleonor Moyá Rosselló, quien tras la oportuna deliberación expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Palma se condena:

-A Horacio, como autor responsable de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN EN CASA HABITADA, previsto y penado de los artículos 237 y 242.1, 2 y 3, a la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicación por cualquier medio y de acercamiento y a no menos de 500 metros de D. Julián, ya sea en su domicilio, lugar de trabajo, esparcimiento o cualquier otro lugar que frecuente por un periodo de 3 años.

-A Indalecio, como autor responsable de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN EN CASA HABITADA, previsto y penado de los artículos 237 y 242.1, 2 y 3, , a la pena de 2 años, 3 meses y 1 día, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibici ón de comunicación por cualquier medio y de acercamiento y a no menos de 500 metros de D. Julián, ya sea en su domicilio, lugar de trabajo, esparcimiento o cualquier otro lugar que frecuente por un periodo de 3 años.

Asimismo, se declara que los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a D. Julián en la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS (349 euros) por los efectos sustraídos y no recuperados y QUINIENTOS OCHENTA y TRES EUROS CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (583,96 euros) y abonaran cada uno de ellos 1/3 parte de las costas.

SEGUNDO.-Frente a la citada resolución recurrieron las representaciones de los referidos acusados, tramitándose el recurso conforme a derecho, con traslado al Ministerio Fiscal, que se opuso a su estimación, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hechos

Se modifican en parte los que se recogen como tales en la Sentencia apelada,

'Los acusados Martin y Horacio, cuyas circunstancias personales constan ya constan, junto con dos menores de edad y actuando de común acuerdo, sobre las 23:30 horas del día 25 de enero de 2018, se dirigieron a la finca DIRECCION000 de D. Julián sita en Camí de DIRECCION001 nº NUM000 del término municipal de DIRECCION002 con el vehículo conducido por Martin y mientras esperaba en el vehículo junto con los menores, y con ánimo de obtener un económico beneficio ilícito, Horacio en compañí de otro, saltan el muro que rodea la finca, acceden por la puerta principal dándole una patada y luego con un objeto contundente fracturando la puerta de madera y cristal, para a continuación dirigirse a la cocina fracturando la puerta de cristal con un tronco de madera. Al encontrar al dueño, Horacio cogió un cuchillo de cocina y lo esgrimió mientras exigían el dinero, si bien no lo consiguieron, pero si se apoderaron de una cartera con documentación y 10 euros en efectivo y un altavoz, tras la sustracción volvieron al vehículo y se fueron del lugar.

Los efectos sustraídos no fueron recuperados, la cartera fue valorada en 100 euros, del bafle se aportó la factura de 239 euros y los daños causados en la puerta fueron valorados en 583,96 euros.'

No consta acreditada la participación en el acuerdo para perpetrar el robo del acusado Indalecio, ni su participación material en el mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que condena a sus patrocinados, plantean las defensas como motivos de recurso, la infracción de su derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la C.E . al haber sido condenados pese a no existir pruebas suficientes de su autoría. Y ello en base a las siguientes alegaciones:

I.-/ Defensa del acusado Horacio:

Partiendo de que la única prueba de cargo es la declaración del testigo presencial, la propia víctima de los hechos, quien identificó al acusado por fotografía en las dependencias de la Guardia Civil, se argumenta en torno a la escasa fiabilidad de dicha prueba, tras lo cual se exponen en el recurso una serie de circunstancias resultantes de la prueba que debieron conducir al Juez de Instancia a cuestionar dicho reconocimiento. Concretamente, que los demás acusados han afirmado que el recurrente no estaba en el lugar de la comisión del robo y que no tenía nada que ver con el robo; que la declaración de la víctima no ha sido unívoca, pues en el acto del juicio oral manifestó que llevaba la cabeza tapada con un pañuelo o toalla y en cambio a la Guardia Civil les dijo que una de las personas llevaba la cabeza completamente tapada y así lo reconocieron los guardias que declararon en el plenario. En este contexto, se sostiene que el convencimiento del testigo de la identidad del autor no tiene por qué coincidir con la certeza objetivo de los hechos, por lo que se concluye que la prueba plenaria no es objetivamente suficiente para afirmar la autoría.

Se interesa, en consecuencia, la revocación de la sentencia y en su lugar se dicte otra por la que se absuelva a su representado del delito por el que ha sido condenado.

II.-/ Defensa del acusado Indalecio:

Se alega, en este caso, la infracción del derecho a la presunción de inocencia del acusado por haber valorado la resolución judicial declaraciones policiales que, de acuerdo con consolidado criterio jurisprudencial, no constituyen prueba de cargo válida. Idéntico déficit se predica respecto de la declaración del menor Jose Daniel, a la que la resolución recurrida le atribuye valor incriminatorio, en contra de dicho criterio.

Sentado lo anterior, en el segundo motivo, sostiene la defensa que no se habría practicado prueba que avale la autoría que se declara probada respecto de su patrocinado. Ninguno de los testigos, ni el propio denunciante han manifestado que el Sr. Indalecio saltara la valla y entrara en la vivienda. Este dato seria relevante a juicio del recurrente porque impide declarar al acusado autor de los hechos y muestra un error en el relato fáctico cuando declarara probado que Indalecio saltó el muro. A ello se añade que varios de los testigos manifestaron que su defendido estaba drogado, por lo que en modo alguno se ha acreditado que su intervención fuera esencial y por ende, calificable como de acto de cooperación necesaria equivalente a la autoría. La propia sentencia recoge que su función consistió ' en esperar en el vehículo y realizar labores de vigilancia.'

Por último, alega la defensa la indebida inaplicación del art. 66, en relación con el art. 20.1 del C.P .

Interesa, la revocación de la sentencia y en su lugar se dicte otra absolviendo a su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

El Ministerio Fiscal ha impugnado ambos recursos considerando que la valoración probatoria de la resolución recurrida se atiene a los criterios de valoración propios del cuadro probatorio practicado, remitiéndose a los propios fundamentos de la misma.

SEGUNDO.- Recurso de Horacio:

El planteamiento de la parte recurrente alegando vulneración del derecho a la presunción de inocencia nos obliga a recordar de entrada que tal derecho, consagrado como es sabido con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito o delito leve debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que para enervar tal derecho constitucional es preciso que en el proceso se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Dicho esto, la alegación de su vulneración en vía de recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida o, finalmente, a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el juzgador a quo sobre las pruebas disponibles. Y, ante tal alegación, el órgano ad quemdebe realizar una triple comprobación, a saber: primero, que el órgano a quoha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; segundo, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, tercero, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

Aplicando dichos criterios al caso presente, el recurso no puede ser estimado.

La participación del acusado en el robo en casa habitada se declara probada sobre la base del testimonio del propio perjudicado, razonando la sentencia los motivos por los cuales la juzgadora, que ha presenciado la prueba, no ha tenido duda alguna sobre su suficiencia incriminatoria.

Revisadas las actuaciones por este Tribunal, incluido el visionado de la grabación del acto del juicio oral, se comprueba que desde un inicio de la causa, tras presentar la denuncia en sede policial, la víctima de los hechos reconoció sin duda alguna al acusado, de entre 16 fotografías, (f.14, del atestado, ac. 8) que le fueron exhibidas en las dichas dependencias policiales. Asimismo, se constata en los autos, que dicho testigo, en sede del Juzgado de Instrucción confirmó el reconocimiento, de nuevo con total seguridad (en las dos ocasiones en que se efectúo la rueda de reconocimiento). Finalmente, en el acto del plenario preguntado al respecto, el perjudicado reconoció al acusado recurrente y al testigo ubicado tras él; cierto que, a preguntas de una de las defensas, la víctima llegó a decir que no podría asegurarlo al 100/100, pero lo vinculó al transcurso del tiempo desde los hechos ( habían pasado dos años y medio en la fecha del juicio). Además, puede verse en la grabación que tal matización se produjo tras ser preguntado el testigo por el letrado de la co-defensa, sobre si la persona que había reconocido en el juicio oral era la misma que la de la fotografía que se le exhibió por la Guardia Civil, lo que hizo que el testigo, extrañado, preguntara a la defensa si era la misma persona la del juicio que la de la fotografía, pero no cómo una duda de identidad del reconocimiento que efectuó en su día; sino para aclarar el motivo de la pregunta, de la que el testigo pareció inferir que por la defensa se cuestionaba que ambas personas (la de la fotografía y la del juicio) fueran la misma. En definitiva, lo que es claro del testimonio y puede verse en el acta grabada es que el perjudicado declaró estar seguro al efectuar el reconocimiento de uno de los autores, que luego resultó ser el recurrente; puntualizando a pregunta aclaratoria de la juzgadora que en el momento en que efectuó los reconocimientos lo hizo con total seguridad.

En este contexto la sentencia, no acepta la aludida testifical de forma acrítica, sino que la contrasta con la tesis del acusado, (quien manifestó que no participó en el robo ni se encontraba en el lugar de los hechos); tesis que se basa en la declaración de los demás acusados quienes declararon que el recurrente no era uno de los autores.

Delimitada la cuestión, la pretensión del recurso radica en la tesis de que tal acervo probatorio, debió hacer dudar a la juzgadora, debilitando la entidad incriminatoria de la prueba de reconocimiento del autor por el perjudicado, que la defensa considera de por sí dudosa; No obstante, los argumentos no pueden ser acogidos. Así, la alegada falta de persistencia no se acredita. Se basa en la declaración de los agentes que acudieron al lugar, y de su testimonio es claro que el denunciante dijo que podría reconocer a uno de ellos, y que los agentes no fueron quienes posteriormente le tomaron declaración y practicaron el reconocimiento. El segundo de los testigos guardias civiles declaró que no recuerda si en aquel momento dio detalles, pero previamente había manifestado que su función fue informarle de que acudiera a dependencias a formular denuncia; luego han transmitido ambos una actuación de primas diligencias, propia de la celeridad inherente al momento, en la que se circunscriben a preguntar si reconocería a los autores, remitiéndolo a la sede policial. Desde entonces el denunciante ha mantenido el reconocimiento que efectúo y lo ha hecho en el juicio oral.

Sentado ello, y dado que el acusado negó su participación, puede verse en los fundamentos que la sentencia contiene la valoración contrastada de ambas tesis, que incluye un juicio de incredibilidad de los demás acusados (en cuya declaración se avalaría la defensa ahora recurrente) en el que se expresan los motivos por los cuales considera que sus manifestaciones carecen de entidad para comprometer la versión del propio perjudicado. Así, pese a que coinciden todos los acusados en que el recurrente no estaba en el robo, no son claros al identificar al otro joven que iba con ellos; factor que es razonable considerar que merma su credibilidad, siendo lo lógico que supieran quien era este último partícipe, máxime ante la tesitura de la penalidad que se interesaba a todos ellos, incluido al recurrente; se valora asimismo la falta de corroboración de tal versión de la defensa de acuerdo con el criterio de facilidad probatoria, lo que es concorde con la información que obra en autos; por cuanto este supuesto participe que sería la persona que habría intervenido en lugar del recurrente consta identificado, habría declarado en fase de instrucción y, en cambio, no ha sido propuesto como testigo de la defensa en el acto del juicio oral. Se añaden a dicha valoración otros factores subjetivos, como la relación de amistad entre ellos, o de ser conocidos, circunstancias que, todas ellas relacionadas, conducen a al juez a no otorgarles credibilidad cuando exculpan al recurrente.

Finalmente el que el acusado Anselmo manifieste que el recurrente no estaba en el coche no excluye per sesu participación, es posible que hubiera llegado en otro vehículo o que Anselmo haya querido exculparle.

En definitiva, nos hallamos ante un cuadro de versiones contradictorias, racionalmente valoradas por el órgano que ha presenciado las pruebas, lo que tratándose de pruebas personales veda al órgano ad quemsu revisión de acuerdo con conocida y consolidada doctrina jurisprudencial.

El recurso de apelación no constituye un medio para sustituir una valoración por otra, sino para comprobar la racionalidad del proceso argumentativo y comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.' (STTS 755/2017).

TERCERO.- Recurso de Indalecio

En cambio, respecto de dicho acusado el recurso si ha de ser estimado, evidenciado la revisión de actuaciones que si bien se practicó prueba de contenido incriminatorio la misma no es bastante para acreditar la totalidad de los elementos del delito de robo en casa habitada con intimidación por el que se le condena, en los términos en que se ha plasmado en la sentencia de instancia.

La sentencia valora el siguiente acervo respecto de este acusado:

-Declaración del co-acusado Sr. Martin: 'declaró que día del robo fueron en su vehículo el otro acusado Indalecio, Jose Daniel y otro chico marroquí que no conocía que había salido del centro DIRECCION003 y en su declaración policial añadió a Anselmo;

-Declaración del recurrente: 'Sr. Indalecio manifestó que en el vehículo conducido por Martin, además del declarante, iban Anselmo, Jose Daniel y un chico al que no conocía.'

-Declaración del testigo Jose Daniel,que en aquellas fechas era menor de edad, en sede policialmanifestó que fueron con el vehículo de Martin y entraron en la vivienda él y su amigo Ezequiel y detrás iban Martin y Indalecio, en sede judicial modificó su declaracióny dijo que entraron Martin y Indalecio, y a Ezequiel no estaba seguro de cómose llamaba , que apenas le conocía y no podía dar dato alguno de él, y en el plenariose desdijo nuevamente manifestando que iban Martin, Indalecio y otro chico que conoció ese día y Anselmo, y entró en la vivienda con el chico desconocido y se llevaron la cartera y el altavoz.

-Declaración del menor Anselmo: que reconoció haber estado el día de los hechos en el vehículo de Martin aunque no sabía dónde iban, que no salió del vehículo y que iban Martin, Jose Daniel, Ezequiel y Indalecio.

El juicio valorativo que expresa los motivos de la convicción judicial se contiene en el siguiente párrafo, en el que se analiza la participación del recurrente y del Sr. Martin:

'En cuanto a la participación en los hechos de los otros dos acusados, tanto en sede policial como judicial y en el plenario han reconocido su participación en mayor o menor medida;el Sr. Martin reconoce que ese día llevaba su vehículo y recogió a los demás y se dirigieron a la vivienda del denunciante porque Jose Daniel le dijo que 'había algo bueno' sin especificar el qué, entraron Jose Daniel y el chico desconocido y les esperó hasta que salieron y se fueron; y el Sr. Indalecio aunque en el plenario manifestó que iba muy fumado ese día, que todos estaban en contra suyo y que no recuerda nada, sí reconoció que ese día iba en el vehículo aunque no sabía que iban a robar y que reconoció los hechos en sede policial y judicial pero porque iba drogado y que el otro acusado, Martin, le coaccionó mientras estaban detenidos por teléfono. En este caso tanto el acusado Sr. Martin como los dos testigos, Jose Daniel como Anselmo, coinciden que Indalecio estaba con ellos en el vehículo y se quedó dentro del mismo hasta que se consumó el robo.

Y más adelante:

En cuanto al Sr. Indalecio, el mismo razonamiento debe aplicarse quien al ser detenido por otros hechos espontáneamente reconoció en sede policial haber participado en el robo objeto de enjuiciamiento incluso que al cabo de cinco días se dirigió junto a Martin y Romulo al lugar donde tiraron el altavoz para recuperarlo y no lograron encontrarlo, en el plenario se desdijo y lo justificó en el sentido de no recordar nada de lo ocurrido por estar drogado y amenazado por el otro acusado de lo que no hay prueba alguna pero sí reconoció que ese día y esa noche subió al vehículo y fue a la finca con los demás, está juzgadora considera que el acusado hizo uso de su derecho a no declarar contra sí mismo, y las declaraciones efectuadas con anterioridad ponen de manifiesto que tenía conocimiento de que iban a cometer un robo fue en el vehículo.'

Vemos, por tanto que en dichos fundamentos, se parte de considerar que ambos acusados, Martin y Indalecio han reconocido los hechos, cuando no es lo que resulta de la prueba plenaria, por lo menos en lo que respecta al recurrente. Lo que admite Indalecio es que iba en el interior del vehículo, pero en su declaración plenaria ha negado conocer que iban a cometer un robo, afirmando que pensaba que iban a dar un paseo. Este extremo ha sido declarado asimismo por el coacusado Martin, conductor del coche, quien manifestó a preguntas del Fiscal que no tenían una idea ir a un sitio concreto y que habían quedado para dar un paseo.

En este contexto, la sentencia se basa en la declaración policial del acusado como dato acreditativo de su participación, pero la misma no puede ser valorada, de conformidad con lo alegado por la defensa; dado que visto lo actuado en la investigación, las manifestaciones del recurrente ante la policía en las que se apoya la fueron vertidas en el transcurso de una declaración en sede policial, en otro procedimiento distinto que se unió por testimonio en la presente causa. Citado para declarar como investigado ante el Juzgado de Instrucción que instruyó la presente causa, el recurrente se acogió a su derecho a no declarar y en el acto del juicio oral manifestó que ' pensaba iban a dar un paseo con Carlos Antonio. Fumaba porros. Horacio no estaba. Nunca han ido en coche Iba muy fumado. Anselmo le estaba dando agua. Se pensaba que iban a dar un paseo. Estaba en asiento de atrás.'

Es cierto que se le preguntó en el juicio por qué un mes después de los hechos dijo a la Guardia Civil que había participado en un robo, pero el acusado no se ratificó en dicha manifestación, declarando en el juicio que no recuerda haberlo dicho.

La cuestión es, por tanto, si un acusado que declara en el juicio oral y le es exhibida la contradicción con la declaración en policía, esta última ser valorada. Lo que de acuerdo con la jurisprudencia invocada en el recurso ha de responderse de forma de forma negativa. Cuestión distinta seria que el acusado se hubiera ratificado en sede de instrucción en aquella primera declaración policial; entonces cabria por esta vía considerarla introducida, pero ello no fue así como hemos descrito previamente.

La defensa invoca un acuerdo al que no pone fecha, pensamos que debe ser el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 3-6-2015 cuyo contenido es el siguiente:

'Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.

Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron.

Este acuerdo sustituye el que sobre la materia se había adoptado en 28 de noviembre de 2006.

La STS núm. 151/2018 de 27 de Marzo recoge un resumen de la evolución jurisprudencial:

'La doctrina del Tribunal Constitucional es tan tajante, y afortunadamente inequívoca, que se ocupa de tapar toda coartada para la discrepancia: Puesto que no pueden contribuir a enervar la presunción de inocencia, se veta su acceso al juicio oral. Tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase 'preprocesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía.

Más recientemente el Tribunal Constitucional ha ratificado esa doctrina en la sentencia de su Pleno de 28/02/2013 (RTC 2013, 53)4. Las declaraciones obrantes en los atestados policiales, en conclusión, no tienen valor probatorio de cargo. Singularmente, y en directa relación con el caso que ahora nos ocupa, ni las autoincriminatorias ni las heteroinculpatorias prestadas ante la policía pueden ser consideradas exponentes de prueba anticipada o de prueba preconstituida. Y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revele en la mayor parte de los casos imposible o difícil sino, fundamentalmente, porque no se efectuaron en presencia de la autoridad judicial, que es la autoridad que, por estar institucionalmente dotada de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria. Lo hemos dispuesto de ese modo, en relación con las declaraciones de coimputados y copartícipes en los hechos, por ejemplo, en las SSTC 51/1995, de 23 de febrero , 206/2003, de 1 de diciembre , o 68/2010, de 18 de octubre .- En suma, no puede confundirse la acreditación de la existencia de un acto (declaración ante la policía) con una veracidad y refrendo de sus contenidos que alcance carácter o condición de prueba por sí sola. (énfasis añadido)

En la STS nº 429/2013 de 21 de mayo (RJ 2013, 7409), se reitera la privación de eficacia a la declaración en sede policial y a los reconocimientos fotográficos en la misma, que solamente podría considerarse material incorporado al atestado para encauzar la investigación pero que carecen por si de eficacia probatoria.

Se recuerda aquí que: toda sentencia que construya el juicio de autoría con el exclusivo apoyo de una declaración autoincriminatoria prestada en sede policial, se apartará no sólo del significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, sino del concepto mismo de «proceso jurisdiccional», trasmutando lo que son diligencias preprocesales -que preceden al inicio de la verdadera investigación jurisdiccional-, en genuinos actos de prueba.

Por ello se considera que, al no mantenerse en sede jurisdiccional las manifestaciones policiales, se sigue que lo manifestado primeramente, si bien pudo servir para abrir una línea de investigación, no por ello adquirió valor como prueba. Ni siquiera pueden jugar respecto de aquella declaración las prevenciones de las declaraciones incriminatorias entre coimputados, pues en ningún momento sostuvo ante el Juez, ni en fase instructora ni en la de enjuiciamiento, lo dicho entonces. Por la misma razón, tampoco le son aplicables las reglas apuntadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre incorporación al proceso de declaraciones que hayan tenido lugar en fase de instrucción, actuación que entonces no lesiona los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del artículo 6CEDH (RCL 1999, 1190, 1572)cuando existe una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos y garantías procesales, pues tampoco era el caso.

En nuestra STS nº 173/2015 de 17 de marzo (RJ 2015, 1148)reiteramos que: no es posible fundamentar una sentencia condenatoria, esto es, entender destruida la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a todo imputado con el exclusivo apoyo de una declaración en la que aquél reconozca su participación en los hechos que se le atribuyen. Sólo los actos procesales desarrollados ante un órgano judicial pueden generar verdaderos actos de prueba susceptibles, en su caso, de ser valorados conforme a las exigencias impuestas por el art. 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Nuestra jurisprudencia ha repetido de modo constante que «las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo» (por todas, SSTC 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2 , y 68/2010, de 18 de octubre , FJ 5).

En el mismo sentido se pronunció reiteradamente ya este Tribunal Supremo, entre otras en la reciente sentencia nº 123/2015 de 20 de febrero (RJ 2015, 692).'

En nuestro caso, descartada la valoración de la declaración policial del recurrente no ratificada en instrucción, el acervo probatorio practicado respecto de este acusado resulta insuficiente para declarar acreditados la totalidad de elementos del delito por el que ha sido condenado.

Aunque el recurrente iba en el coche, la resolución no incluye valorativo alguno sobre el testimonio de Anselmo quien declara en el juicio que Indalecio iba muy fumado y que él le tiraba agua para despertarlo, corroborando así la versión de este último. Se trata de una manifestación que de ser cierta aporta serias dudas sobre su estado de conocimiento y voluntad en relación con el robo, en el que no es controvertido que el recurrente no participó materialmente. Y dicha manifestación con no estar probada tampoco puede descartarse, ya que en otros aspectos también se ha corroborado la versión de Indalecio. Así, hay que tener en cuenta que el co-acusado Martin avala su versión de que cuando entró en el coche pensaba que iban a dar un paseo, a lo que añadimos que Martin también declara que la iniciativa del robo tampoco fue de este acusado.

Además, la resolución recurrida le considera como partícipe en un robo con intimidación pese a que no existe ningún elemento probatorio que acredite que el pactus escalerisde haber existido se extendía al uso de la violencia, cuando del relato de hechos de la sentencia se desprende que quienes entraron no llevaban armas sino que esgrimieron a la víctima un cuchillo que tomaron in situ, no habiéndose practicado prueba que avale que el acusado Indalecio era conocedor y aceptaba esta circunstancia. Hay, asimismo, un error, pensamos que al transcribir el relato fáctico, por cuanto se declara que Indalecio era uno de los que entraron en la casa, cuando no es esto lo que se razona en los fundamentos.

En definitiva, clarificado todo ello, y en relación al conjunto del acervo, la presencia en el coche de Indalecio, puede ser un dato incriminatorio indiciario, sin duda; la declaración de los demás acusados también, pero ni solos ni relacionados llegan a ser prueba bastante; la declaración de Jose Daniel no reúne el requisito de persistencia de acuerdo con la propia sentencia (ha variado es de versión en cada ocasión que ha declarado) Y en relación con el acusado Martin resulta que el testigo Anselmo no avala a su afirmación de que Indalecio iba delante, conformando un cuadro probatorio que no llega a ser determinante para afirmar su participación libre y consciente en el plan del autor.

En resumen, tenemos que el acusado admite que iba en el coche, que la sentencia afirma que no bajó del vehículo y que el co-acusado Anselmo declara que iba muy mal estado por la previa ingesta de sustancias estupefacientes y que tuvo que ayudarle, tirándole agua; que el acusado Martin concuerda que inicialmente iban de paseo y que de quien surgió la propuesta no fue de este acusado sino de Jose Daniel, acervo que no resulta concluyente para afirmar que el acusado Indalecio tuviera una participación necesaria para la comisión el delito. No pudiendo descartar (a tenor del acervo practicado) que como ha dicho en el juicio estuviera en el coche ignorando que el plan que iban a llevar cabo otros acusados, y que debido a su mal estado ni pudo hacer nada para evitarlo.

Cabe recordar que el derecho a la presunción de inocencia se transmuta en una regla probatoria, en cuya virtud, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa, las partes acusadoras deben acreditar en el Juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, quedando el acusado liberado de la carga de probar su propia inocencia y sin que pueda exigírsele unaprobatiodiabólica de los hechos negativos.

Si no se acredita la culpa, más allá de toda duda razonable, procede la absolución, aunque tampoco se haya demostrado claramente la inocencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 53/2000 de 14 de febrero , 117/2000 de cinco de mayo , 171/2000 de 26 de junio , 185/2000 de diez de julio , 202/2000 de 24 de julio , 249/2000 de 30 de octubre , 278/2000 de 27 de noviembre , 72/2001 de 26 de marzo , 87/2001 de dos de abril , 124/2001 de cuatro de junio , 141/2001 de ocho de junio , 209/2001 de 22 de octubre y 222/2001 de cinco de noviembre ).

Además, la exigencia de prueba suficiente se predica de la totalidad de elementos de la infracción penal, así lo ha venido señalando el Tribunal Constitucional (en la sentencia 214/2009 , afirmaba que '... la presunción de inocencia sólo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos. Y más recientemente, en la STTC 126/2012.

Por tanto, la garantía de la presunción de inocencia supone (ST TS 28-11-2012) que con independencia de la convicción subjetiva del juzgador, ' pueda asumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación. Tal objetividad concurre cuando y sólo si: a) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio , porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador y b) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad que se justifique poradecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación., partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas. 3º.- Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado. 4º.- Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.'

En nuestro caso, la aplicación al caso de los citados criterios y de acuerdo con lo previamente razonado conduce a la estimación del recurso por infracción del derecho a la presunción de inocencia revocado la sentencia y absolviendo al acusado del delito por el que ha sido condenado.

CUARTO.-Procede declarar de oficio las costas de esta alzada conforme dispone el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos precedentes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Horacio frente a la sentencia de fecha 17-6-2021 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Palma confirmándola en lo que respecta a la participación de dicho acusado.

ESTIMAMOS el recurso de apelación del acusado Indalecio, REVOCANDO la sentencia en cuanto a este acusado, a quien ABSOLVEMOS libremente de delito por el que había sido condenado, con declaración de las costas de oficio.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y juzgando definitivamente la causa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de la misma, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Son FIRMES y quedan EXCEPTUADAS de recurso:

Las que se limiten a declarar la NULIDAD de las sentencias recaídas en primera instancia.

Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del 06/12/2015.

Si se tratare de la ACUSACIÓN POPULAR la admisión del recurso precisará que, anunciarse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad de 50 euros en concepto de depósito, lo que deberá ser acreditado.