Sentencia Penal Nº 345/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 09 de Mayo de 2005

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 3 de Alicante (J.O. nº 351/04 )

Procedimiento Abreviadonº 71/03 (Instrucción nº 2 de Alicante )

Rollo de Apelación nº 96/05

SENTENCIA Núm. 345

Iltmos. Sres.:

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Dª. CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

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En la Ciudad de Alicante a Nueve de Mayo de dos mil cinco.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 35/05, de fecha 1 de Febrero, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 3 de Alicante en el Procedimiento Abreviadonº 71/03 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante por delito Robo, habiendo actuado como parte apelante Jose Luis , representado por la Procuradora Dña. Antonia Esteve Bernabeu y defendido por D. Joaquín Martínez Alberca y como parte apelada El Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "El acusado, Jose Luis, mayor de edad y con antecedentes penales, condenado, entre otras , por Sentencia firme de fecha 9 de marzo de 1999 que fue extinguida la responsabilidad en fecha 15 de noviembre de 2000 por un delito de robo a la pena de un año de prisión, guiado por el propósito de obtener un beneficio patrimonial inmediato, en hora no determinada del día 26-5- 2002 se acercó al menor Alfredo (nacido el día 6-11-1985) , cuando éste se encontraba en el cibercafé "Jaque Mate" sito en la calle Bosch de esta ciudad , exigiéndole que le diera 30 euros a él y otros 30 euros para otro menor llamado "Tato", dueño de una iguana de cuya muerte responsabilizan al menor, manifestándole que de lo contrario le pegaría, exigiéndole al menor que le enseñara los anillos que llevaba e intentó quitárselos sin conseguirlo.".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que CONDENO a Jose Luis, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia o intimidación en grado de tentativa, con la agravante de reincidencia, a la pena de 11 MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Jose Luis el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 5.5.05.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente El Iltmo. Sr. magistrado D. ANTONIO GIL MARTINEZ.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Discrepa la representación del acusado de la condena por el delito de robo con intimidación, que se impone a su patrocinado, en su modalidad de menor entidad previsto en el art.242 1 y 3 del Código Penal, en grado de tentativa (art. 16.1 C. Penal), por entender que debe aplicarse el párrafo 2º de ese art. 16 al haberse producido un desistimiento espontáneo de su defendido en la comisión del hecho, de forma que la ejecución no se produjo al abandonar voluntaria y espontáneamente la ación delictiva, interesando que se sancione exclusivamente la intimidación utilizada, que integra una falta de amenazas del art. 620 C. Penal.

Esa tesis no puede tener favorable acogida, porque el motivo de que el acusado no se apropiara de los anillos que llevaba la víctima no fue su desistimiento , sino la negativa de este a entregárselos y la resistencia que opuso, logrando impedir la consumación de la sustracción con su alejamiento del lugar, pues el perjudicado reitera en sus manifestaciones que se refugió corriendo en el establecimiento en cuya puerta se produjo el suceso. No cabe apreciar desistimiento voluntario, dado que el recurrente no desistió voluntariamente del robo, sino que el resultado no llegó a producirse "por causas independientes de su voluntad", lo que tipifica la tentativa punible (s.T.S. 25 oct. 2002). Dada la verosimilitud que la Juez de instancia otorga al testimonio de la víctima, al que eleva a la categoría de prueba de cargo determinante de la condena, la Sala no puede efectuar una nueva valoración de esa declaración decisiva, al carecer del principio de inmediación que impera en el juicio oral y que coloca al Juzgador de instancia en situación privilegiada para apreciar la fiabilidad de quienes declaran en el plenario , a menos que sus inferencias fueran ilógicas, absurdas, erráticas o disparatadas, características que no se aprecian en la deducción de la sentencia, lo que implica la aceptación de la valoración de la Sentencia de instancia, conforme a la doctrina sentada por el tribunal Constitucional en sus Sentencias 167/2002, de 19 septiembre y 200/2002 , de 28 de octubre.

Segundo.- Aunque no se haya planteado en el recurso, en aras al principio de legalidad, parece oportuno examinar la penalidad impuesta por la Sentencia de instancia.

La concurrencia de tentativa permite al Juzgador disminuir en uno o dos grados la pena prevista para el delito consumado (art. 62 C. Penal), debiendo valorarse para decidir el alcance de la disminución penológica: El peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado. Y ambos presupuestos se manifiestan en un estado embrionario o incipiente.

El propio agredido reconoce que la amenaza se limitó a decirle que le pegaría si no le pagaba el dinero a su amigo , para a continuación pedirle que le exhibiera los anillos que "intentó" quitarle, sin precisar en qué consistió ese intento, que no debió ser muy acusado, porque lo eludió metiéndose en el local del que había salido, sin que necesitara ofrecer resistencia, forcejear o emplear algún medio impeditivo que contrarrestara la presión ejercida por el acusado. No parece que hubiera un intento serio y contundente de conseguir los objetos que portaba el perjudicado.

Por otro lado, el hecho está en los inicios de la tentativa, porque la intención de quitarle los anillos no traspasó el umbral de la petición intimidatoria, sin que conste que se valiera de medios de fuerza que pudieran vencer la resistencia o negativa de la víctima.

La conjunción de esas circunstancias concurrentes en el comportamiento del sujeto activo , autoriza a rebajar la pena del delito consumado en dos grados, en lugar de uno solo como hace la Sentencia, por resultar más proporcionado a la trascendencia delictiva del suceso y más acorde con las exigencias de la justicia material.

Conforme a esa reducción máxima, la pena resultante será de tres a seis meses de prisión que deberá aplicarse en su mitad superior al concurrir la agravante de reincidencia (art. 22.8 C. Penal), procediendo imponer la pena en cuatro meses y medio de prisión.

Tercero.- Declaramos de oficio las costas de esta apelación (arts 123 C.P. y 238 y 239 Lecrim).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Luis, revocamos la Sentencia dictada por el juzgado de lo Penal nº 3 de esta Ciudad, en el Juicio Oral 351/04; de que este Rollo trae causa; en el sentido de rebajar en dos grados la pena a imponer por el grado de tentativa de ejecución del delito , condenándole a cuatro meses y medio de prisión, en lugar de los once meses que le impone la Sentencia; declarando de oficio las costas de esta apelación.

Contra esta Sentencia no cabe recurso alguno

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.