Sentencia Penal Nº 345/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 101/2006 de 17 de Abril de 2007

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Rollo de Sala Procedimiento Abreviado 101/06

Diligencias previas nº 334/06

Juzgado de Instrucción nº 1 Mataró

SENTENCIA NÚM 345

Ilmos. Sres. Magistrados

D. José Carlos Iglesias Martín

Dña. Mª José Magaldi Paternostro

D. Víctor Gómez Martín

En Barcelona, a diecisiete de abril de dos mil siete

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el presente Procedimiento Abreviado, dimanante de las Diligencias previas seguidas al número 334/06 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Mataró, por los delitos de estafa y apropiación indebida, de los que son acusados D. Germán , nacido el 4 de noviembre de 1940 en Valencia, hijo de Jaime y Dolores, con DNI NUM000 ; y D. Vicente , nacido el 18 de diciembre de 1968 en Valencia, hijo de Jaime y Vicenta, con DNI NUM001 , ambos representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Araceli GARCÍA GÓMEZ, y defendidos por el Letrado D. Juan Miguel DOMÍNGUEZ VENTURA. Representa a la acusación pública el Ministerio Fiscal, ejerciendo la acusación particular D. Cesar , en nombre y representación de Dña. Encarna , ya fallecida, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Dolors JAVIER GONZÁLEZ, y por el Letrado D. Ramón MOLÍAS SENTÍS. Ha sido designado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Víctor Gómez Martín, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- Las presentes actuaciones dimanan de las Diligencias Previas seguidas al número 334/06 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Mataró, como consecuencia de denuncia presentada el 16 junio 1997 por D. Cesar , en nombre y representación de Dña. Encarna contra D. Germán y D. Vicente , por la presunta comisión de un delito de estafa.

Segundo.- Una vez practicadas las diligencias de investigación necesarias para la averiguación de los hechos y dictado el Auto de acomodación procedimental, se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal. Éste, evacuando dicho trámite, formuló escrito de conclusiones provisionales, interesando la apertura de Juicio Oral frente a D. Germán y D. Vicente ante la Audiencia Provincial. En dicho escrito, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra aquellos como presuntos coautores responsables de un delito de estafa de los arts. 528, 529.5° y 529.7° CP 1973 , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alguna, solicitando para los acusados la pena de tres años de prisión, y la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de las costas procesales, así como de la obligación de indemnizar de forma solidaria a la Sra. Encarna en la cantidad de 35.163.950 pesetas.

Tercero.- Por su parte, la acusación particular, ejercida por D. Cesar , en nombre y representación de Dña. Encarna , acusó en su escrito a D. Germán y D. Vicente como presuntos coautores de un delito de estafa, previsto y penado en el art. 250.1.7 CP 1995 , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición de las siguientes penas: Don. Germán , una pena de cuatro años de prisión, y doce meses de multa; y Don. Vicente , una pena de dos años de prisión y diez meses de multa. En cuanto a la responsabilidad civil, la acusación particular solicitó que los acusados fueran condenados a indemnizar a Dña. Encarna en la cantidad de 35.163.950 pesetas, como importe principal de las aportaciones efectuadas según lo anteriormente expuesto, además del importe que resulte de aplicar el tipo del interés legal del dinero desde el día en que efectuó las sucesivas aportaciones dinerarias. Intereses que debían ser incrementados en dos puntos, a partir, en su caso, de la fecha de sentencia.

Cuarto.- Una vez acordada la apertura de Juicio Oral por el Juez de Instrucción, se emplazó a los imputados para que en el plazo de tres días comparecieran en la causa con abogado y procurador, dándoles traslado de las actuaciones para que en el plazo común de diez presentasen los correspondientes escritos de defensa. En los mismos, las respectivas representaciones procesales y defensas letradas de los dos acusados, D. Germán y D. Vicente , solicitando para sus representados y defendidos la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

Quinto.- El acto del Juicio Oral se celebró el día 30 de enero de 2008. Una vez practicada la prueba solicitada por las partes y acordada por el Tribunal, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas, con una única modificación relativa a la responsabilidad civil. La modificación consistió en que, habiendo fallecido la Sra. Encarna , los acusados fueran condenados, conjunta y solidariamente, al pago de la indemnización en favor de los legítimos herederos de aquella, D. Cesar y Dña. Francisca . La acusación particular modificó sus conclusiones provisionales. Concretamente, dicha parte solicitó subsidiariamente que los acusados lo fueran como coautores de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 535 CP 1973 . En cuanto a la forma de intervención en los hechos de cada uno de los acusados, la acusación particular mantuvo la solicitud de que los dos acusados fueran considerados coautores, aunque ahora solicita subsidiariamente que D. Vicente sea castigado como cómplice. Por último, por lo que hace a la responsabilidad civil derivada de delito, la acusación particular modificó sus calificaciones provisionales para actualizar los intereses legales, que, junto a la cantidad principal reclamada en concepto de responsabilidad civil derivada de delito, totalizaría la cifra de 68.190.717 pesetas. Por su parte, la defensa elevó sus conclusiones provisionales a definitivas. Tras los correspondientes trámites de informe, y concedida la última palabra a los acusados, se declaró el Juicio Visto para Sentencia.

Fundamentos

Primero.- No ha quedado suficientemente acreditado que los hechos sean constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 528, 529.5° y 529.7° CP 1973 , y art. 250.1.7 CP 1995 .

Como es sabido, tanto el delito (arts. 248-251 CP ) como la falta (623.4 CP) de estafa constituyen infracciones patrimoniales vinculadas al concepto penal de engaño, que no siempre se corresponde con el extrapenal. Ya que el engaño también es un vicio del consentimiento contractual que no genera por sí mismo responsabilidad penal. El tipo objetivo de la estafa requiere la concurrencia de cuatro elementos: el engaño bastante, el error del sujeto pasivo, la realización de un acto de disposición patrimonial, y, por último, la producción efectiva de un perjuicio económico. Estos cuatro elementos deben encontrarse conectados tanto por una relación de causa-efecto (relación de causalidad), como por una relación de naturaleza normativa (relación de riesgo o de imputación objetiva). De este modo, no basta con que se produzca la mera concurrencia yuxtapuesta de los cuatro elementos referidos, sino que se precisa que el engaño, siendo objetivamente adecuado para ello, acabe provocando causalmente un error en otra persona; que como consecuencia del mismo se realice un acto de disposición patrimonial; y, por último, que debido a ello se produzca, a su vez, un perjuicio patrimonial económicamente evaluable.

El primero de los cuatro elementos, el engaño bastante, esto es, intersubjetivamente idóneo para provocar error en el sujeto pasivo, valorando la entidad del engaño atendidas todas las circunstancias del eventual engañado con trascendencia, y de las relaciones con el sujeto activo, constituye el elemento nuclear de la estafa. Existe engaño cuando el sujeto realiza determinados comportamientos concluyentes que tienen un sentido jurídico en el tráfico económico. Por ejemplo, ocupar una habitación, efectuar una consumición o solicitar la contratación de determinados servicios comporta la asunción de capacidad de pago de los mismos. Ello ocurre, por ejemplo, en los conocidos supuestos de estafas de hospedaje (SSTS 1-3-00, 19-9-01 y 16-4-02 ), o en los no menos notorios casos de estafas de consumo. En tales supuestos, el engaño consiste en la simulación de la situación de solvencia, de la capacidad económica del peticionario para responder a las prestaciones recibidas por la parte que realiza el servicio, que usualmente no acostumbra a comprobar la solvencia del cliente (SSTS 1-3-00 y 2-11-00 ). No obstante, no todo engaño es penalmente relevante. No lo es, por ejemplo, el engaño "tosco, burdo e incapaz de sorprender a la generalidad de las personas (STS 3-5-00 ), siendo éstos supuestos de tentativa irreal penalmente irrelevantes por no poner en peligro el bien jurídico-penal (SSTS 6-5-02 ). Para que un engaño sea bastante es preciso que sea suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial en el hombre medio (SSTS 26-6-00 y 19-10-01 ).

Como ya se ha mencionado, el engaño, además debe causar un error en otra persona. El error del engañado tiene que provocar, a su vez, la realización por su parte de un acto de disposición patrimonial (STS 16-9-03 ), entendido como cualquier tipo de acto o negocio con trascendencia jurídica y/o económica (venta, donación, depósito, arrendamiento, compra, constituciones de garantías, avales, hipotecas, etc.). Y, por último, el acto de disposición patrimonial debe originar un perjuicio patrimonial en el disponente (o a un tercero ), produciéndose la consumación típica se produce con la causación del perjuicio patrimonial motivado por el acto de disposición que trae causa del error. Para la doctrina mayoritaria existe perjuicio cuando, comparando el valor económico de las prestaciones de ambas partes (sujeto activo y disponente), en el patrimonio del sujeto activo no entra un activo equivalente (teoría del saldo). Esto es, cuando se produce una disminución del valor del patrimonio (SSTS 5-6-98 y 5-1-01 ).

Por lo que respecta al tipo subjetivo, éste requiere la concurrencia de dos elementos: el dolo y el ánimo de lucro, entendiéndose este último como la intención de obtener cualquier venta patrimonial (STS 5-1-01 ). La jurisprudencia afirma de modo prácticamente unánime que en los llamados casos de "negocio jurídico criminalizado", la diferencia entre el ilícito civil y el penal reside en el tipo subjetivo, concretamente en la finalidad pretendida por el sujeto activo.

Por lo demás, debe recordarse en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento, siquiera de forma sucinta, el contenido de la llamada teoría doctrinal y jurisprudencial de los "negocios jurídicos criminalizados". Esta línea de pensamiento tiene como finalidad última diferenciar supuestos de dolo civil, en los que se produciría un mero incumplimiento obligacional, del dolo penal. En los supuestos de negocio jurídico criminalizado, en los que concurriría el dolo penal, existiría una apariencia de realidad contractual, pero el propio negocio constituye el engaño, por cuanto el autor simula un propósito de contratar cuando realmente lo que pretende no es sino aprovecharse de la apariencia para obtener la contraprestación de la otra parte, sin intención de cumplir, por tanto, la suya (SSTS 1-02-02 y 23-12-02 ). El autor de la estafa, pese a la voluntad manifestada en el contrato, tiene la voluntad de no cumplir y enriquecerse con la contraprestación (SSTS 17-09-99, 19-06-00 y 27-02-01 ).

Contra la teoría de los negocios jurídicos criminalizados cabe objetar, con todo, que la problemática planteada, esto es, la delimitación entre el mero incumplimiento contractual civil y el delito de estafa no incumbe exclusivamente al tipo subjetivo, es decir, a la cuestión de si el sujeto actúa con dolo civil o con dolo penal. Como elemento subjetivo, el dolo debe ir referido, necesariamente, a una tipicidad objetiva. Lo determinante es que la conducta haya creado el peligro típico, objetivamente imputable a la conducta del sujeto activo. Se hace preciso conocer la posibilidad objetiva de cumplir el contrato al momento de su conclusión. Esto es, si en el momento en que se compromete a realizar la prestación, el sujeto que la incumple se encontraba, o no, en disposición de cumplirla.

Segundo.- La aplicación de esta doctrina a los hechos objeto de enjuiciamiento arroja como resultado que los mismos no resultan subsumibles ni en el tipo básico del delito de estafa, ni, por ende, en el tipo agravado cuya aplicación solicitan las acusaciones particulares (art. 529.7° CP 1973 , y art. 250.1.7 CP 1995 ). La razón que lo explica es la siguiente: no ha quedado acreditado de forma absolutamente categórica que cuando Don. Germán convenció a la Sra. Encarna para que realizase importantes inversiones económicas en la mercantil ROBÓTICA APLICADA, S.A., lo hiciera con pleno conocimiento de que el objeto social de dicha mercantil no iba a ser desarrollado.

Ha quedado acreditado que Don. Germán convenció a la Sra. Encarna para que contribuyera económicamente al desarrollo de una sociedad que se dedicaría a la construcción y venta de maquinaria, sistemas automáticos industriales, placas techos y molduras. También ha quedado probado que, muy probablemente, uno de los indicadores que la Sra. Encarna tuvo en consideración para confiar en el negocio que le propuso el Sr. Germán fue la experiencia profesional que éste podía acreditar en el sector de construcción y venta de maquinaria, sistemas automáticos industriales, placas techos y molduras, ya que el Sr. Germán había trabajado a mediados de los años 70 con el esposo de la Sra. Encarna , ya fallecido.

A tales efectos, por medio de escritura de 3 de mayo de 1989, se constituyó la mercantil ROBÓTICA APLICADA, SA, con un capital social de pesetas, y con la la siguiente participación: D. Germán suscribió 45 acciones, por un importe cada una de ellas de 10.000 ptas, desembolsando, por ello, un total de 450.000 pesetas. Dña. Encarna suscribió 50 acciones, por un importe de 10.000 pesetas cada una de ellas, desembolsando en total 500.000 pesetas. Por último, D. Vicente suscribió 5 acciones de 10.000 pesetas cada una, desembolsando 50.000 pesetas. Inicialmente, existía un Consejo de administración, en el que figuraban los tres socios constituyentes, y siendo D. Germán Consejero Delegado, con todas las facultades legalmente delegables. Posteriormente se efectuó una ampliación de capital, y cese y nombramiento de Consejeros, mediante escrituras de fecha 9 y 17 de junio de 1992, respectivamente.

Mientras que la Sra. Encarna quedó fuera del órgano de administración de la sociedad, fueron reelegidos como cargos del órgano de administración el Sr. Germán y el Sr. Vicente , siendo el primero Consejero Delegado, y confiriendo éste plenos poderes bancarios al Sr. Vicente en virtud de escritura de fecha 2 de julio de 1990. Como consecuencia de la mencionada ampliación de capital social, la Sra. Encarna pasó a tener una participación en el capital social muy inferior a la inicialmente prevista en la constitución de la sociedad, sin haber renunciado en ningún momento a su derecho de suscripción preferente de participaciones sociales.

Llama poderosamente la atención, el hecho de que al tiempo de efectuarse la ampliación de capital, la Sra. Encarna suscribiera menos participación que el Sr. Germán , cuando entre 29 de marzo de 1989 (es decir con antelación a la constitución misma de la Sociedad) y 29 de agosto de 1.991, esta Señora va había sido requerida para efectuar sucesivas aportaciones dinerarias a la sociedad que en conjunto ascendían a 16.800.000 pesetas. Este último extremo ha quedado documentalmente acreditado en la causa mediante el recibí que se encuentra en el folio 27 de las actuaciones, firmado tanto por la Sra. Encarna como por el Sr. Germán , como receptor de la cantidad económica. El documento fue reconocido en el plenario por el propio Sr. Germán sin ningún género de dudas.

Además, como consecuencia de los avales prestados a dicha sociedad en garantía de operaciones crediticias contratadas por el Sr. Germán con el Banco Atlántico y con el Banco Central Hispano, ésta tuvo que hacer frente a la cantidad de 6.760.000 pesetas al Banco Atlántico en concepto de póliza de crédito avalada. Y a su vez tuvo que abonar 11.603.950 pesetas en concepto de saldo y finiquito de las responsabilidades reclamadas en el juicio ejecutivo seguido por Banco Central Hispano contra D. Germán , Dña. Laura y Dña. Encarna , ante el Juzgado de la Instancia nº 6 de Valencia, autos nº 58/95 , en los que se ejecutaron otra de las pólizas de crédito contratadas por D. Germán . Este pago de 11.603.950 de pesetas ya tuvo que ser efectuado por Don. Cesar , con fecha 10 de marzo de 1995, por cuenta de su madre, al enterarse de que la casa en la que aquélla vivía estaba embargada, y próxima a su ejecución judicial. El pago de las cantidades mencionadas supra se encuentran acreditados documentalmente en la causa, y en ningún momento han sido puestos en tela de juicio por parte de los acusados. La única oposición que, concretamente, el Sr. Germán ha realizado a los mismos no se refiere a la naturaleza o contenido de los mismos, sino al hecho absolutamente falto de soporte probatorio, y que ninguna relación guarda con el particular que ahora nos ocupa de que él aportó a la sociedad todavía más dinero que la Sra. Encarna . Resulta absolutamente evidente que, incluso en el supuesto de que ello fuera cierto, la hipotética realidad de este dato no obsta, en absoluto, a que también la Sra. Encarna , y su hijo, Don. Cesar , realizasen los pagos que afirman haber llevado a efecto.

Las acusaciones fundamenta la existencia de un delito de estafa, en primer lugar, en el elemento del engaño. Las acusaciones basan la supuesta existencia de este elemento en que ROBÓTICA APLICADA nunca llegó a tener actividad económica alguna. O dicho de otro modo: en que la mencionada mercantil nunca llegó a existir como tal. Y no sólo esto, sino que la inactividad de ROBÓTICA APLICADA no habría estado motivada por una causa sobrevenida, sino que, en realidad, los acusados nunca habrían tenido intención de ponerla en marcha. Según la tesis de las acusaciones, la existencia de ROBÓTICA APLICADA no sería real, sino meramente ficticia, tratándose, por tanto, de un instrumento utilizado por los Sres. Germán Vicente para engañar a la Sra. Encarna .

Las acusaciones fundamentan dicha conclusión en una serie de indicadores objetivos. En primer lugar, el Sr. Germán no habría explicado de forma satisfactoria dónde se encuentra la documentación oficial y contable de la sociedad. Concretamente, el Germán habría manifestado que ROBÓTICA APLICADA estaba inactiva desde 1995, y que la documentación la tiene el compareciente en su domicilio, así como en el domicilio de amigos. Además, durante todos los años de teórica actividad de ROBÓTICA APLICADA, S.A. no existiría en la Agencia Tributaria constancia alguna de la mercantil, o del Sr. Germán . Además, en su declaración sumarial, ni tampoco en las manifestaciones vertidas por el acusado en el interrogatorio al que fue sometido en el plenario, el Sr. Germán habría dado cuenta de forma suficiente sobre cuáles eran sus medios de vida durante los años de teórica vigencia de la sociedad, así como de quiénes eran los técnicos que prestaban sus servicios a ROBÓTICA APLICADA, S.A. durante el mencionado período de tiempo. Por último, las acusaciones ponen de relieve que los acusados indujeron a error a la Sra. Encarna a fin de conseguir de ella aportaciones dinerarias para su lucro personal, dedicándolas a asuntos particulares, sin que la citada sociedad ROBÓTICA APLICADA haya llegado a tener alguna actividad mínimamente relevante. Buena prueba de ello sería, por ejemplo, que la máquina o prototipo para la fabricación de tabiques de yeso que ROBÓTICA APLICADA debería haber desarrollado en realidad no habría llegado a existir nunca.

Siendo todos estos indicadores ciertos, no lo es menos que los mismos no son, sin embargo, inequívocamente reveladores de que los acusados actuaron con el dolo antecedente que exige el tipo subjetivo del delito de estafa. Para afirmar la existencia del mencionado elemento subjetivo del tipo, no puede bastar, en modo alguno, con que ROBÓTICA APLICADA, S.A. no se encontrase inscrita en el Registro Mercantil. Tampoco con que el Sr. Germán no haya dado cuenta alguna de la documentación oficial y contable de la sociedad. Ni, por último, con que no exista constancia alguna en la Agencia Tributaria de ROBÓTICA APLICADA, S.A. durante todos los años de teórica actividad de la mercantil. Los extremos que acaban de ser mencionados no son categóricamente acreditativos de que la sociedad se encontrase inoperativa, o de que, encontrándose inoperativa la mercantil, los Sres. Germán Vicente tuvieran desde el principio la intención de no ponerla en funcionamiento. Así, la no inscripción registral de la sociedad podría ser reveladora, por ejemplo, de una mala gestión por parte de la persona encargada de la misma, esto es, Don. Germán , tal y como reconoció, de hecho, el segundo acusado, el Sr. Vicente . Y la falta de constancia alguna de ROBÓTICA APLICADA, S.A. en la Agencia Tributaria podría ser demostrativa de una elusión tributaria continuada por parte de la mercantil, nuevamente como consecuencia de una mala gestión por parte Don. Germán .

Por lo que respecta a la ausencia de explicación de los medios de vida del Sr. Germán dada la supuesta inactividad de ROBÓTICA APLICADA, S.A., así como la ausencia de referencia de los nombres de los técnicos que trabajaban en los talleres de la empresa, debe señalarse lo siguiente. En cuanto a la ausencia de explicación sobre los dos extremos que acaban de ser mencionados en la declaración sumarial del Sr. Germán , como la propia acusación particular reconoció en el trámite de informe, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, el acusado tiene pleno derecho a no declarar en su contra. Ciertamente, no prestar declaración, o no hacerlo en relación con algún extremo particularmente importante puede ser altamente sospechoso de que el acusado pretende ocultar información relevante para la causa. No obstante, en el caso que nos ocupa el Tribunal entiende que ello no basta para inferir, de forma concluyente, que ROBÓTICA APLICADA, S.A. careció de toda actividad, y, además, que en el caso de que así hubiese sido, los acusados habrían utilizado ROBÓTICA APLICADA, S.A. como un instrumento ficticio para engañar a la Sra. Encarna .

En cuanto a la máquina o prototipo para la fabricación de tabiques de yeso, según el Sr. Germán el dinero invertido en ROBÓTICA APLICADA se dedicó por completo a la investigación, así como a la construcción de la mencionada máquina o prototipo para la fabricación de tabiques de yeso. Dicho prototipo, sin embargo siempre según la versión del Sr. Germán , habría sido desechado, sin que fuera posible conseguir, finalmente, un prototipo que funcionase de forma satisfactoria, por falta de capital. Como se verá infra, con motivo del análisis del delito de apropiación indebida, existen fundadas razones para concluir que el prototipo de referencia nunca ha llegado a existir. No obstante, la promesa de invertir una determinada cantidad de dinero en la realización de un proyecto seguida de la falta de realización de dicho proyecto no tiene por qué implicar, necesariamente, la existencia de un delito de estafa. Para ello es necesario que quede rigurosamente acreditado, como ya se ha dicho supra, que quien convence a un tercero para que invierta económicamente en el desarrollo de un determinado proyecto no tenía intención alguna de llevarlo a cabo. Este extremo no ha quedado suficientemente probado en el caso que nos ocupa. Ni en relación al encargado de la gestión económica de ROBÓTICA APLICADA, el Sr. Germán ; ni con respecto al Sr. Vicente , quien siempre a juicio de las acusaciones habría contribuido a engañar a la Sra. Encarna mediante visitas en las que le habría informado del desarrollo de un proyecto el de ROBÓTICA APLICADA en realidad inexistente.

Tercero.- No obstante, los hechos objeto de enjuiciamiento sí son, en cambio, constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 535 CP 1973 , y el actual art. 252 CP .

El delito de apropiación indebida consiste en la apropiación de cosa ajena entregada por el dueño por título no traslativo de dominio o para uso determinado que se produce por el cambio de la naturaleza de la posesión de la que ya goza como titular el sujeto activo que se transmuta en una situación de propiedad de hecho, ejerciendo el autor poderes dominicales que no le corresponden e incorporando el objeto a su patrimonio. Dicho apoderamiento se produce a través de dos momentos (SSTS 10-07-2000, 21-07-2000, 11-09-2000, 9-07-2002 y 26-11-2002 ). Un momento inicial, perfectamente válido y lícito consistente en un negocio jurídico en cuya virtud se produce la entrega de dinero, efectos o cualquier cosa mueble en virtud de un título jurídico que genere obligación de entrega; y un momento subsiguiente, en el que se produciría la indebida apropiación de los mismos con perjuicio de otro: frustración de las obligaciones asumidas por realización de un acto de disposición de la cosa, de carácter dominical, que suponga no sólo la ruptura de los límites contractuales que se impusieron a la posesión, sino también la mutación unilateral de ésta en plena y definitiva incorporación al patrimonio del detentador (STS 22-10-02 ).

En cuanto al objeto material del delito de apropiación indebida, es preciso recordar que el mismo debe consistir, según el propio art. 252 CP , en "dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial". Esto es, cualquier bien mueble susceptible de ser valorado económicamente.

A este respecto, no puede obviarse que un sector ampliamente consolidado de la jurisprudencia moderna del Tribunal Supremo (SSTS 21 julio 2000, 2 noviembre 2001, 18 abril 2002, 30 septiembre 2002 y 12 diciembre 2002 ) considera que en la apropiación existirían dos figuras delictivas diferenciadas. Por una parte, la apropiación en sentido estricto, entendida como "apropiarse" y "negar la recepción". Y, por otra, la gestión desleal de patrimonio ajeno (tipo de infidelidad), entendida como "distracción", no siendo necesaria, en este caso, la prueba del enriquecimiento del sujeto activo, ni del perjuicio, ni tampoco del animus rem sibi habendi, sino, simplemente, la prueba de que se habría producido una mala gestión, concretamente la violación de los deberes de fidelidad inherentes a su estatus (STS 12 mayo 2000 ).

La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa arroja como conclusión que los hechos enjuiciados resultan subsumibles en el tipo previsto en el art. 535 CP 1973 , actual art. 252 CP .

La Sra. Encarna realizó sucesivas aportaciones dinerarias a ROBÓTICA APLICADA, que en conjunto ascendían a 16.800.000 pesetas. Preguntado el Sr. Germán sobre cuál fue el destino que dio a tales aportaciones, el acusado contestó que el importe de las mismas (junto con el de los créditos suscritos con el Banco Atlántico y con el Banco Central Hispano, de los que debió responder como avalista la Sr. Cesar , y, en el caso del crédito suscrito con el Banco Central Hispano su hijo, Don. Cesar ) fue aplicado al desarrollo de la investigación inherente al proyecto empresarial representado por ROBÓTICA APLICADA. Lo cierto es, sin embargo, que la práctica totalidad de las facturas aportadas a la causa por el acusado son facturas relativas a gastos de naturaleza privada, y que ninguna relación guardan ni con el desarrollo del supuesto objeto social de ROBÓTICA APLICADA, ni con la puesta en práctica de actividad investigadora alguna.

De la documentación aportada a la causa por la defensa de los acusados se desprende que una parte importante de los justificantes de las inversiones realizadas por la Sra. Encarna en la mercantil ROBÓTICA APLICADA se refieren a fotocopias de justificantes de gastos por distintos conceptos, la mayor parte de ellos desvinculados del objeto social propio de la mercantil. Así, la citada documentación, cuyo valor probatorio ha sido reiteradamente impugnado por la acusación particular, consiste en lo siguiente.

En primer lugar, facturas emitidas entre junio de 1989 y mayo de 1995, que ascienden aproximadamente a 1.100.000 pesetas, en concepto de pago de una plaza de garaje a nombre Don. Germán . Existen fundadas sospechas de que el uso que el Sr. Germán daba a esta plaza de parking era el correspondiente a una plaza particular. Tal y como el propio Sr. Germán reconoció en el juicio oral, la plaza se encontraba mucho más cercana al domicilio particular del Sr. Germán (a unos 40 o 50 metros) que a la sede de ROBÓTICA APLICADA (a unos 3 kms.).

Además, entre mayo de 1989 y 1993, los Sres. Germán Vicente aportaron a las actuaciones gran cantidad de fotocopias de facturas y justificantes de pago correspondientes a alojamientos en hoteles y apartamentos, así como abundantes comidas en distintos puntos de España. Llama particularmente la atención que los viajes se producen, por lo general, a zonas costeras, y, preferentemente, en fin de semana, sin que en el plenario el acusado Sr. Germán fuera capaz de explicar de forma convincente la posible lógica dicha circunstancia.

En tercer lugar, fotocopias de facturas emitidas por concesionarios y talleres de vehículos correspondientes a reparaciones, revisiones y mejoras efectuadas en los vehículos de los Sres. Germán Vicente . Destaca sobremanera la adquisición de un BMW modelo 318 inyección, matrícula ....-BF , así como la instalación en el mismo de diversos equipos de música. Igualmente significativa es la compra de un Ford Fiesta 1.6 diesel X-....-XK , a nombre de D. Vicente , que, como el propio acusado reconoció, se trata de su vehículo personal. No en vano, según declaró en el plenario, su trabajo en modo alguno requiere de la utilización del mencionado vehículo, o de cualquier otro, ya que, según su propia versión, sólo trabajaba por horas pasando al ordenador los planos que presuntamente hacía su padre. Igualmente, las múltiples fotocopias de justificantes de peajes de autopista, así como de gasolina y gasóleo, muestran una movílidad continua que no se corresponde con el objeto de la mercantil.

Por último, resulta sin duda paradigmático que la inmensa mayoría de los viajes y comidas acreditados documentalmente por el Sr. Germán , e imputados al debe de la empresa, tuvieran lugar de jueves a domingo y, normalmente, a Alicante y Murcia. Según la versión del Sr. Germán , la justificación de estos viajes no era otra que la posibilidad de acudir a ferias del sector, así como contactar con clientes y posibles inversores. Sin embargo, lo cierto es que, finalmente, estos viajes no se concretaron en nada productivo para la empresa.

Como ya se adelantó brevemente supra, tampoco existe prueba fehaciente de que el objetivo último de ROBÓTICA APLICADA, la elaboración de una máquina o prototipo para la fabricación de tabiques de yeso, realmente se llevase a término. A este respecto, conviene recordar que según la versión de los hechos defendida en el plenario por el Sr. Germán , las supuestas actividades de investigación realizadas por ROBÓTICA APLICADA se concretaron en la elaboración de diversos planos del prototipo, así como en la fabricación del mismo, encargada a la mercantil INOX EUROPA S.A. No obstante, puesto que el prototipo no habría funcionado de forma enteramente satisfactoria, el prototipo se habría destruido.

Sin embargo, esta versión no resulta convincente. Llama poderosamente la atención, en primer lugar, la abierta contradicción existente entre lo afirmado por el Sr. Vicente en su declaración sumarial prestada en las dependencias de la Guardia Civil y sus manifestaciones en el plenario sobre el grado de desarrollo del prototipo. Así, mientras que en instrucción afirmó ante la Guardia Civil que los prototipos ni siquiera se habían llegado a encargar a empresa alguna para que procediera a su fabricación, por razones económicas de la empresa (folio 53 de la causa), ante el Juzgado de Instrucción nº 12 de Valencia declaró que se realizaron varios prototipos (folio 96). En el plenario, el Sr. Vicente afirmó (de manera coincidente con lo declarado por el otro acusado, el Sr. Germán ) que el prototipo había sido encargado a INOX EUROPA, S.A, habiendo llegado a ser elaborado por esta mercantil, y habiéndolo visto acabado el propio Sr. Vicente . Además, el Sr. Germán habría reconocido que el prototipo era de grandes dimensiones, y que permaneció depositado en la nave industrial en la que INOX EUROPA, S.A. desarrollaba su actividad industrial al menos durante 3 años, hasta que fue definitivamente destruido. No obstante ello, de modo sin duda sorprendente, la presencia del prototipo habría pasado completamente desapercibida para el legal representante de INOX EUROPA, S.A., el Sr. José Cañero Muñoz (declaración sumarial de fecha 23 de noviembre de 1998).

El Sr. Germán defendió que las inversiones realizadas por la Sr. Encarna , así como los créditos recibidos de las diversas entidades bancarias con el aval de aquélla, sirvieron para encargar la realización del prototipo a INOX EUROPA, S.A., a quien ROBÓTICA APLICADA habría abonado a tales efectos la cifra de 58.795.721 pesetas, todas ellas presuntamente pagadas al contado. Ello quedaría acreditado mediante 5 facturas de la mercantil INOX EUROPA S.A., presuntamente emitidas entre 14 de septiembre de 1989 y 22 de mayo de 1992, por el importe total antes mencionado (folios 179-184 de las actuaciones).

No obstante ello, la naturaleza y, sobre todo, la auténtica realidad de dicha operación mercantil deben ser seriamente puestas en tela de juicio. Así, no deja de sorprender que, en su declaración sumarial (no declaró en el plenario por grave enfermedad), el legal representante de INOX EUROPA S.A., Sr. José CAÑERO MUÑOZ, de fecha 23 de noviembre de 1998, éste dudó sobre si las facturas de referencia fueron realmente emitidas por su compañía, e incluso si obedecían a operaciones o trabajos realmente efectuadas. En concreto, el Sr. CAÑERO no logró recordar no sólo si INOX EUROPA S.A. llegó a percibir efectivamente el importe de aquellas facturas, sino que afirmó no recordar, incluso, si la mercantil de la que era legal representante había llegado a realizar los correspondientes trabajos. Resulta sin duda sintomático que el legal representante de una mercantil como INOX EUROPA S.A. no recuerde prácticamente nada de una operación mercantil que, en caso de haberse concretado e, incluso, perfeccionado como afirman los acusados prácticamente se habría convertido, en términos de facturación, en la principal operación de INOX EUROPA S.A. durante los ejercicios correspondientes a los años 1989 y 1992. En suma: el Sr. CAÑERO no pudo asegurar ni siquiera que se hicieran aquellos trabajos, a pesar de suponer para la empresa unos ingresos superiores a 58 millones de pesetas (folios 299 y 300).

Además, según se deduce de la información de la Delegación de Valencia de la Agencia Tributaria, entre los años 1989 y 1992, años estos durante los que se supone que INOX EUROPA, S.A. habría emitido y cobrado las 5 facturas aportadas por los Sres. Germán Vicente , siendo todas ellas por importes muy superiores a las 500.000 pesetas, el importe de tales facturas debería aparecer haber aparecido en las citadas declaraciones anuales (modelo 347 de la Agencia Tributaría). Sin embargo, los 1991 y 1992, INOX EUROPA, S.A. ya no efectuó declaración alguna, y en los años 1989 y 1990 no aparecen reflejadas en las declaraciones aportadas por la Agencia Tributaría las 3 facturas de 14 de septiembre de 1989 de 8.875.501 pesetas, de 15 de diciembre de 1989 de 9.822.400 pesetas y la de 23 de noviembre de 1990 de 24.855.755 pesetas.

Tampoco la supuesta aplicación de las inversiones realizadas por la Sra. Encarna , así como del importe de los créditos por ella avalados en el funcionamiento de los talleres de ROBÓTICA APLICADA ha quedado suficientemente acreditada. A diferencia de lo que ocurrió en su declaración sumarial, en la que el Sr. Germán no quiso hacer referencia a ninguno de los técnicos que prestaban sus servicios para ROBÓTICA APLICADA, en el plenario sí lo hizo, aunque de un modo muy impreciso y equívoco. Ello da muestra da muestra de lo escasamente familiarizado que el Sr. Germán se encontraba con respecto a una de las principales dependencias de la empresa.

La realidad de todo lo que acaba de ser expuesto viene a revelar la evidencia de que el encargado de la gestión económica y la administración de ROBÓTICA APLICADA, el Sr. Germán , gestionó de forma desleal la parte del patrimonio de la Sra. Encarna que esta había invertido en aquella mercantil. Este extremo incluso fue reconocido en el plenario por el otro acusado, el Sr. Vicente . Pese a no haber quedado acreditado que el Sr. Germán hubiese actuado con animus rem sibi habendi, sí se ha demostrado que el acusado "distrajo" el patrimonio invertido por la Sr. Encarna . No es necesaria en el presente caso la prueba del enriquecimiento del sujeto activo, ni del perjuicio, ni tampoco del animus rem sibi habendi, sino, simplemente, la prueba de que se habría producido una mala gestión, esto es, la violación de los deberes de fidelidad inherentes a su estatus (STS 12-05-2000 ).

Cuarto.- Por lo que hace al acusado D. Vicente , no ha quedado acreditado en la causa que el mismo tuviera relación alguna con la gestión económica de ROBÓTICA APLICADA, S.A. Por dicha razón, difícilmente puede afirmarse que el Sr. Vicente habría realizado como autor el tipo delictivo de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal. No ha quedado probado en la causa, ni en fase de instrucción, ni en fase de plenario, que el Sr. Vicente tuviera materialmente asignadas en ROBÓTICA APLICADA, S.A. competencias relativas a la gestión económica de la empresa. Ciertamente, el Sr. Vicente tuvo poderes llegó a ostentar el cargo de Secretario del Consejo de Administración de la mercantil, concediéndole su padre, el Sr. Germán , poderes para el uso de la firma. A pesar de ello, no ha quedado probado que el Sr. Vicente llegara a realizar materialmente actos de gestión económica de la empresa, siendo tales competencias asumidas de forma exclusiva por el Sr. Germán . La delegación de firma del Sr. Germán al Sr. Vicente debe reputarse meramente formal, ya que no ha quedado probado que el Sr. Vicente llegara a hacer uso de tales poderes para el uso de la firma. Desde un punto de vista material, las competencias del Sr. Vicente en ROBÓTICA APLICADA, S.A. se reducían a la elaborar por ordenador de los planos para el desarrollo de una máquina o prototipo para la fabricación de tabiques de yeso. Tales competencias se corresponden, por lo demás, con la formación académica del Sr. Vicente (diseñador informático industrial). Todo ello se encuentra en el cuerpo de las declaraciones sumariales de los Sres. Germán (folio 48) y Vicente (folio 50). También fue confirmado por los dos acusados en la sesión del juicio oral.

No obstante, en el trámite de calificaciones definitivas, la acusación particular modificó sus conclusiones provisionales, calificando la conducta del Sr. Vicente , de forma alternativa, y subsidiaria, como complicidad en un delito de apropiación indebida. Como ya se ha apuntado supra, ha quedado acreditado que el Sr. Vicente adquirió a cargo de ROBÓTICA APLICADA, S.A. un vehículo Ford Fiesta 1.6 diesel X-....-XK , a nombre de D. Vicente , que, como el propio acusado reconoció, se trata de su vehículo personal. No en vano, según declaró en el plenario, su trabajo en modo alguno requiere de la utilización del mencionado vehículo, o de cualquier otro, ya que, según su propia versión, sólo trabajaba por horas pasando al ordenador los planos que presuntamente hacía su padre. Igualmente, las múltiples fotocopias de justificantes de peajes de autopista, así como de gasolina y gasóleo, muestran una movilidad continua que no se corresponde con ni con el objeto de la mercantil, ni tampoco con el de sus competencias propias en la empresa.

Quinto.- También ha quedado acreditado que la Sra. Encarna avaló dos créditos suscritos con el Banco Atlántico y con el Banco Central Hispano, de los que debió responder, pagando la cantidad de 6.760.000 pesetas, y la cantidad de 11.603.950 pesetas, que debió abonar D. Cesar por cuenta de su madre, para evitar el embargo que pesaba sobre la casa de esta última, por la citada cantidad reclamada en juicio ejecutivo. En el acto del Juicio Oral, el Sr. Germán aseguró que el importe de tales créditos fue destinado al pago de facturas, así como al desarrollo del proyecto de investigación que debía dar sentido mercantil al objeto social de ROBÓTICA APLICADA, S.A. No obstante, como ya fue expuesto en el Fundamento de Derecho precedente, la causa está repleta de ejemplos documentales acreditativos de que l importe de tales créditos fue dedicado, principalmente, a desembolsos de carácter personal.

No obstante, a diferencia de lo que sucede con las aportaciones económicas directamente realizadas por la Sr. Encarna a ROBÓTICA APLICADA, S.A., en el caso de los créditos de referencia el perjuicio patrimonial sufrido por la Sra. Encarna (6.760.000 pesetas) y por su hijo, Don. Cesar (11.603.950 pesetas) no deriva de una disposición patrimonial fraudulenta, esto es, de la gestión desleal de un patrimonio del que la Sra. Encarna sería depositante, y los Sres. Germán y Vicente depositarios. Lo que ocurre en este caso es, sencillamente, que ROBÓTICA APLICADA, S.A., y, más concretamente, la persona encargada de su gestión económica, el Sr. Germán , suscribieron los dos créditos con las entidades financieras sin ningún tipo de garantías, más allá del ya mencionado aval prestado por la Sra. Encarna , destinando su importe a cubrir gastos privados, y todo ello en perjuicio de la Sra. Encarna e, indirectamente, del Sr. Cesar .

La conducta que acaba de ser descrita podría ser constitutiva del delito previsto en el art. 295 CP . De conformidad con este precepto, "los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido". Concretamente, la conducta de los acusados, particularmente del Sr. Germán , por ser el encargado de la gestión económica de ROBÓTICA APLICADA, S.A., sería constitutiva de la modalidad típica consistente en contraer obligaciones a cargo de ésta (scil. de la sociedad) causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

No obstante, resulta evidente como, de hecho, reconoció la propia representación letrada del Sr. Cesar en el trámite de informe que el art. 295 CP no resulta aplicable al caso de autos. La razón debe verse en que los hechos enjuiciados tuvieron lugar con anterioridad a la entrada en vigor del actual Código penal actualmente vigente, y, dada la ausencia de este delito en el CP 1973 , la aplicación del precepto a los hechos de autos supondría una inaceptable aplicación retroactiva in malam partem de la ley penal.

A este respecto, tampoco cabe admitir la aplicación para la gestión fraudulenta del importe de los créditos del art. 535 CP 1973 , actual art. 252 CP . De entre los supuestos de gestión desleal que integran el actual delito de administración fraudulenta previsto en el art. 295 CP , los únicos subsumibles en el art. 535 CP 1973 , actual art. 252 CP , son los de disposición fraudulenta de bienes dados en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. Todo ello, como es obvio, sin perjuicio de las correspondientes acciones civiles que corresponda ejercitar a la parte perjudicada como consecuencia de la referida administración desleal.

Sexto.- En cuanto al grado de participación de los acusados D. Germán y D. Vicente en los hechos objeto de enjuiciamiento, el primero responderá como autor directo de un delito de apropiación indebida, y el segundo como cómplice de dicho delito.

El art. 28, inciso 1º CP , acoge un concepto restrictivo de autor, y no un concepto unitario ni un concepto extensivo. No parte de un concepto unitario, según el cual todo interviniente en un delito sería autor del mismo, porque el CP contrapone a los que "son" autores otras formas de participación. Según doc. dom. el CP tampoco parte de un concepto extensivo de autor, según el cual objetivamente no sería posible distinguir entre autores y partícipes, por aportar todos condiciones causales del delito, y por tanto la distinción legal de autores y partícipes sólo podría ser subjetiva, según tuviera el sujeto animus auctoris o animus socii. Por el contrario, el concepto restrictivo de autor presupone una diferente significación objetiva de la intervención del autor frente a la del partícipe.

Se proponen dos tipos de criterios para distinguir al autor del partícipe: uno es la literalidad de la redacción del tipo (teoría objetivo-formal), y otro el del significado material de la autoría (teorías materiales).

Según la teoría objetivo-formal, defendida en España por la doctrina mayoritaria, es autor de un delito es el sujeto que realiza todos o, al menos, alguno de los actos ejecutivos de la acción descrita en el tipo. La aplicación de este criterio resulta problemática en los tipos resultativos, en los que se tipifica la causación de un resultado, sin medios típicamente determinados, y en los casos de coautoría en los que ninguno de los sujetos que intervienen de forma principal realiza ningún acto típico en sentido estricto. Por último, constituye un criterio circular, pues en la determinación de la autoría de un delito de lo que se trata es, precisamente, de decidir quién realiza los actos ejecutivos de la conducta típica.

Entre las teorías que utilizan criterios materiales destacan en la actualidad la teoría del dominio del hecho. Según esta teoría, acogida por un creciente sector de la jurisprudencia y la doctrina, es autor del delito quien tiene dolosamente en sus manos el curso del suceder típico ("dominio final de la acción") (SSTS 474/05, 17-3, FJ 1; 779/03, 30-5, FJ 4; 1478/01, 20-7, FJ 4; 969/01, 28-5, FJ 10 ). Cabe dominar el hecho delictivo ejecutando por propia mano todos los elementos del tipo (autoría directa); utilizando a otro como instrumento (autoría mediata) o realizando una parte esencial del plan final (dominio funcional del hecho como criterio para la determinación de la coautoría). Una variante del criterio del dominio final del hecho es la teoría del dominio del riesgo típico. Según este criterio, el autor se destaca por ser el titular de la esfera de organización o institucional, o de la posición social en la que se encuentre implicado el bien jurídico. A la teoría del dominio del hecho se objeta, en primer lugar, que sólo resulta aplicable a los delitos dolosos, ya que los delitos imprudentes se caracterizan, precisamente, porque, en ellos, el sujeto no domina finalmente la acción. Se trata, además, de una teoría falta de concreción, ya que no ofrece criterio material alguno que permita conocer cuándo un sujeto ostenta, realmente, el dominio del hecho. Por último, si, como en ocasiones se afirma, dominio del hecho significa capacidad para evitar que el delito se cometa, entonces dicha capacidad no tendría por qué ser una característica exclusiva del autor del delito, pudiendo tenerla también un cómplice, o incluso un mero espectador de los hechos que no intervenga en los mismos. En cuanto a la teoría del dominio del riesgo típico, la principal objeción que se formula consiste en que la mera titularidad formal de una esfera competencial no garantiza el dominio de la acción final.

La teoría de la pertenencia del hecho trata de evitar esta y otras dificultades, partiendo de la idea, generalmente aceptada, de que es autor quien realiza el delito como suyo, mientras que es partícipe quien interviene en el de otro. Según este criterio, es autor del delito aquel sujeto a quien, habiendo interpuesto una causa del hecho, y siéndole éste imputable objetiva y subjetivamente, "le pertenece el hecho", por haber realizado toda su ejecución (autoría individual directa) o una parte esencial de la misma (coautoría), o por haberse servido, para conseguirla, de alguien a quien no puede imputarse el delito (autoría mediata).

La aplicación de todo lo anterior al caso de autos conduce, por una u otra vía, a afirmar que el D. Germán debe responder como autor del delito de apropiación indebida. Ha quedado sobradamente acreditado que el único responsable de la gestión económica de ROBÓTICA APLICADA, S.A. Por esta razón, él, y no otra persona, es el responsable principal de la gestión desleal que da lugar al perjuicio patrimonial ocasionado a la Sra. Encarna . Ya que el delito de apropiación indebida por gestión desleal consiste en un delito de infracción de un deber, del que únicamente puede ser autor aquel sujeto en quien recae el deber de gestionar económicamente la sociedad sin perjudicar patrimonialmente a terceras personas.

Distinto es el caso del Sr. Vicente . Como es sabido, la participación delictiva consiste en la intervención en un hecho delictivo ajeno. El partícipe no realiza el tipo de autoría de la Parte Especial, sino que ayuda a que otro sujeto, el autor, lo realice. El hecho delictivo en el que interviene el partícipe no es suyo, sino que pertenece al autor. El tipo que realiza el partícipe, el tipo de participación, no es un tipo autónomo, sino que depende del tipo de autoría que realiza el autor. De las dos teorías por medio de las cuales la doctrina ha tratado de fundamentar la punibilidad de la participación en el delito, la teoría de la corrupción y la teoría de la causación o favorecimiento, la que consigue explicar su esencia de forma más satisfactoria es la segunda. En efecto, el fundamento de la punibilidad de la participación delictiva no debe verse en que el partícipe corrompa al autor convirtiéndolo en un sujeto "culpable", sino en que, mediante su conducta, favorece la lesión no justificada del bien jurídico por parte del autor. Esta idea, además, es coherente con la versión de la teoría de la accesoriedad de la participación que se considera preferible: la accesoriedad limitada. Según ésta, la punibilidad de la participación depende de la punibilidad de la autoría (principio de accesoriedad), pero no lo hace ilimitadamente, sino con límites. Según la versión limitada de la accesoriedad, para que la participación en un delito sea punible no es necesario que el autor sea culpable (accesoriedad máxima), ya que ello consiste en algo exclusivamente personal, sino que basta con que la conducta sea típicamente antijurídica. En el CP 1995, ello es así porque, como apunta la mejor doctrina, el término "hecho", que constituye el punto de referencia del inductor, el cooperador necesario y el cómplice (arts. 28 y 29 CP ) debe ser entendido como "hecho típicamente antijurídico", no como "hecho típicamente antijurídico y culpable".

En el art. 28 CP, inciso 2º , b), se encuentra el concepto legal de cooperador necesario. Lo es quien coopera a la ejecución del hecho "con un acto sin el cual no se habría efectuado". El concepto de cómplice, esto es, de cooperador no necesario, se encuentra en el art. 29 CP . Es necesario distinguir entre cooperador necesario y cómplice, porque de ello depende que la pena del cooperador sea la misma que la del autor (art. 61 CP ) o bien "la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito" (art. 63 CP ), respectivamente. La jurisprudencia y la doctrina proponen diversos criterios para la delimitación (SSTS 891/06, 22-9, FJ 2; 872/06, 11-9, FJ 1; 245/03, 21-2, FJ 3; 123/01, 5-2, FJ 4; 1472/00, 29-9, FJ 7; 594/00, 24-4, FJ3 ). Según la jurisprudencia mayoritaria, hay cooperación necesaria cuando el sujeto colabora con el autor realizando una aportación sin la cual no se habría cometido el delito (conditio sine qua non) (STS 1716/01, 25-9, FJ 1 ); cuando la aportación del partícipe representa un bien escaso para el autor, esto es, algo difícil de obtener (SSTS 1159/04, 28-10 y 458/03, 31-3 , cooperación necesaria en supuesto de información a comando terrorista para la comisión de un atentado como comportamiento de colaboración no fácil de conseguir; 1216/02, 28-6; o, por último, cuando quien colabora pueda impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) Según la doctrina dominante, sólo podrán ser calificadas como auténticas conductas de cooperación necesaria aquéllas que sean necesarias para la producción del resultado, no para la forma en que se produzca, si es penalmente indiferente, y la contribución al hecho constituya un bien escaso. No basta con la mera existencia de relación de causalidad entre la aportación del partícipe y el resultado, ni es necesaria la concurrencia del elemento del dominio del hecho, característico, en caso de ser aceptado, del autor del delito, no del partícipe

La aplicación de esta doctrina al caso de autos arroja como resultado que la conducta del Sr. Vicente debe ser calificada como complicidad en un delito de apropiación indebida, en la modalidad de gestión desleal. Mediante su conducta consistente, recuérdese, en la adquisición de un vehículo para uso personal, así como la adquisición sistemática de combustible para el mismo, y la realización de las correspondientes reparaciones mecánicas, el Sr. Vicente favoreció la gestión desleal de ROBÓTICA APLICADA, S.A. llevada a efecto por el Sr. Germán , aunque no de un modo sin el cual dicha gestión desleal habría sido de imposible consecución, o mediante una aportación que deba ser calificada como "bien escaso".

Sexto.- Por lo que hace a las causas de justificación, no concurre causa alguna que excluya o atenúa la antijuricidad de la conducta objetiva y subjetivamente típica de los Sres. Germán y Vicente .

Séptimo.- Por lo que respecta a las causas de exclusión o atenuación de la imputación personal, tampoco concurre en los Sres. Germán y Vicente circunstancia alguna que permita entender que la capacidad de los acusados para ser motivados con normalidad por el Derecho penal se encuentra excluida o, cuando menos, disminuida.

Octavo.- En cuanto a la pena que debe ser impuesta a los acusados, como ya se ha indicado supra, los hechos no son constitutivos de un delito de estafa, como solicita el Ministerio Fiscal, o como solicitaba la acusación particular en su escrito de calificaciones provisionales, sino de uno de apropiación indebida. Siendo los hechos anteriores a la fecha en que entró en vigor el CP 1995, y siendo la pena prevista para el tipo básico del delito de apropiación indebida en el actual art. 252 CP sensiblemente superior a la prevista en el art. 535 CP 1973 (en relación con el art. 528 CP 1973 ), procede aplicar este último precepto. En caso contrario, se incurriría en una aplicación retroactiva in malam partem de la ley penal, proscrita, como es sabido, por el art. 2.2 CP , contrario sensu. Así las cosas, no habiendo solicitado la acusación particular la aplicación de tipo agravado alguno en relación con el delito de apropiación indebida, el Tribunal está obligado, por aplicación del principio acusatorio, a imponer la pena correspondiente al tipo básico del delito de apropiación indebida (art. 535 CP 1973 (en relación con el art. 528 CP ). En méritos de todo lo anterior, procede imponer al Sr. Germán la pena de prisión de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. La pena trae causa de la gravedad de los hechos objeto de la condena, y, muy particularmente, de la considerable importancia del perjuicio económico producido a la Sra. Encarna y a sus legítimos herederos, en particular a D. Cesar .

Por lo que hace a D. Vicente , corresponde imponer a dicho acusado, en su condición de cómplice responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 535 CP 1973 , en relación con el art. 528 CP 1973, la pena UN MES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. En este caso, la pena de prisión será sustituida, en aplicación del art. 71.2 CP 1995 , en relación con el art. 88.1 CP 1995, por la de DOS MESES DE MULTA, a razón de 6 euros cada cuota. Dicha cuota es prácticamente rayana en la cuota mínima legalmente prevista, en atención a la ausencia en la causa de datos de los que quepa deducir la concreta capacidad económica del acusado.

Noveno.- Por lo que hace a la responsabilidad civil derivada de delito, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitaron que ambos acusados sean obligados a indemnizar a los legítimos herederos de Dña. Encarna en la cantidad de 100.970,03 euros (16.800.000 pesetas), resultante de las aportaciones dinerarias realizadas por la Sra. Encarna a ROBÓTICA APLICADA, S.A. entre los años 1989 y 1991. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 116.2 CP 1995 , equivalente al art. 107, párr. 2º CP 1973 , "la responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero, en los bienes de los autores, y después, en los de los cómplices". Ello significa que, en el caso que nos ocupa, deberá responder como responsable civil directo D. Germán , y como responsable civil subsidiario D. Vicente .

Décimo.- En cuanto a las costas procesales, en aplicación del art. 123 CP , que consagra el principio del vencimiento puro ("las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta"), procede imponer el abono de una cuarta parte de las mismas a D. Germán , y de otra cuarta parte de las costas a D. Vicente . Procede, igualmente, declarar de oficio las restantes costas procesales (art. 240.1º LECrim .).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER a D. Germán y D. Vicente como autores responsables de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 528, 529.5° y 529.7° CP 1973 , y art. 250.1.7 CP 1995 .

Procede, en cambio, CONDENAR a D. Germán , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 535 CP 1973 , en relación con el art. 528 CP 1973 , la pena de prisión de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Procede, igualmente, CONDENAR a D. Vicente como cómplice responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 535 CP 1973 , en relación con el art. 528 CP 1973, a la pena UN MES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. En este caso, la pena de prisión será sustituida, en aplicación del art. 71.2 CP 1995 , en relación con el art. 88.1 CP 1995 , por la pena de DOS MESES DE MULTA, a razón de 6 euros cada cuota.

En cuanto a la responsabilidad civil derivada de delito, ambos acusados deberán indemnizar a los legítimos herederos de Dña. Encarna en la cantidad de 100.970,03 euros (16.800.000 pesetas), más los correspondientes intereses legales, debiendo hacerlo D. Germán (en su condición de autor) como responsable civil directo, y D. Vicente (en calidad de cómplice) como responsable civil subsidiario.

En cuanto a las costas procesales, procede imponer el abono de una cuarta parte de las mismas a D. Germán , y de otra cuarta parte de las costas a D. Vicente . Procede, igualmente, declarar de oficio las restantes costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y contra la que cabe interponer recurso de CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, contados al siguiente de su notificación, anunciado en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, el día de la fecha y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.