Sentencia Penal Nº 345/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 248/2007 de 14 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 248/2007.

JUICIO ORAL Nº 267/2005.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 DE MADRID.

S E N T E N C I A

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 14 de Septiembre de 2007.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por D. Tomás , por D. Jesús Ángel , D. Bartolomé y Gonzalo , y por Dª. Melisa y D. Gonzalo , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, de fecha 20 de Noviembre de 2006 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 20 de Noviembre de 2006 , siendo su relación de hechos probados como sigue: "Resulta probado y expresamente se declara que sobre las 20,00 horas del día 9 de Marzo del 2005 en la calle Pió Felipe de esta capital, se entabló una discusión por problemas de aparcamiento entre el acusado Gonzalo , mayor de edad y sin antecedentes penales y el acusado Tomás , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando en un momento determinado comenzaron a agredirse mutuamente; que ,una vez cesa la agresión mutua, Gonzalo se marcha del lugar siendo seguido por Tomás que, con un cinturón, pretendía agredirle, comenzando nuevamente una pelea entre ambos. Que, en un momento dado, y al presenciar la pelea una conocida de la madre de Gonzalo que trabajaba en el lugar, avisa a sus familiares, habiendo sido avisada a su vez la policía. Que, en ese preciso instante, llega al lugar en un vehículo, el acusado Bartolomé mayor de edad y sin antecedentes penales, que, tras sacar un bastón de madera del mismo, agrede a Tomás , así como el acusado Bartolomé , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual, encontrándose ya en el suelo Tomás , le golpea con una patada, que le hizo perder el conocimiento. Que, como consecuencia de estos hechos, Yeulú tuvo lesiones que necesitaron diversas asistencias médicas, incluidos puntos de sutura, y tardaron en curar 14 días de los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales. Gonzalo , sufrió lesiones que tardaron en curar ocho días de los cuales tres estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, habiendo precisado tratamiento médico consistente en medicación.

No consta acreditado que la acusada Marí Jose , mayor de edad y sin antecedentes penales, agrediera a Gonzalo , ni que Tomás agrediera a la esposa del acusado Jesús Ángel , Melisa ni a Isabel .".

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Que, debo CONDENAR y CONDENO a los acusados:

Gonzalo , como autor penalmente responsable de un delito de lesiones, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño causado a la pena de SEIS MESES de prisión, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de una quinta parte de las costas del juicio.

Jesús Ángel , corno autor penalmente responsable de un delito de lesiones, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño causado, a la pena de NUEVE MESES de prisión, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de una quinta parte de las costas del juicio.

Bartolomé corno autor de un delito de lesiones, con medio peligroso, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño causado, a la pena de DOS AÑOS de prisión, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo y al abono de la quinta parte de las costas del juicio.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Tomás en la cantidad de 840 euros por lesiones.

Tomás , como autor de un delito de lesiones, a la pena de SEIS MESES de prisión, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de una quinta parte de las costas de juicio, absolviéndolo del resto de los delitos de lesiones que se le imputaban, debiendo indemnizar a Gonzalo en la cantidad de 330 euros por lesiones.

Debo ABSOLVER y ABSUELVO a Marí Jose del delito de lesiones que se le imputaba, declarando de oficio una quinta parte de las costas del juicio".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. Sara Martín Moreno, en representación de D. Tomás , por el Procurador D. José Antonio Sandin Fernández, en representación de D. Jesús Ángel , D. Bartolomé y D. Gonzalo , y por el mismo Procurador, en representación de Dª. Melisa y D. Gonzalo , tres recursos de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 4 de Julio de 2007, tuvieron entrada en esta Sección Sexta los precedentes recursos, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución de los recursos la audiencia del día 13 de Septiembre de 2007 , sin celebración de vista.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS de la sentencia recurrida EXCEPTO la frase: " Gonzalo , sufrió lesiones que tardaron en curar ocho días de los cuales tres estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, habiendo precisado tratamiento médico consistente en medicación", que se SUSTITUYE por la siguiente: " Gonzalo , sufrió lesiones que tardaron en curar ocho días de los cuales tres estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, habiendo curado sin necesidad de tratamiento médico". Y además se AÑADE:" Tomás tuvo como secuela cicatriz de cuatro centímetros en región parietal izquierda semioculta por el cabello".

Fundamentos

PRIMERO.- Por Tomás se interpone recurso de apelación cuyo primer motivo se fundamenta en la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, al haberse aplicado el tipo del Art. 147 del Código Penal y no el previsto en el Art. 148-1º del mismo cuerpo legal, pues no se ha tenido en cuenta el riesgo generado para la vida del recurrente, ni el ensañamiento con el que actuaron los acusados que le agredieron ( Gonzalo , Jesús Ángel y Bartolomé ) pues le golpearon de manera reiterada cuando estaba tirado en el suelo indefenso, así como el abuso de superioridad con que actuaron los acusados, al ser tres contra uno.

El motivo, en el que se mezclan diversas cuestiones, no puede prosperar. Ello es así porque el supuesto del ensañamiento no está recogido en el nº 1 del Art. 148, sino en el nº 2 , por el que no se ha formulado acusación, y el abuso de superioridad no es uno de los supuestos incluido en el apartado nº 1 del Art. 148 del Código Penal .

Además considera este Tribunal que el ensañamiento alegado es una cuestión nueva que no se planteó en las conclusiones provisionales ni definitivas, o por lo menos no consta en el procedimiento. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Abril de 2002 (RJ 2002/4782 ) que "hay que afirmar aquí que nos encontramos ante lo que esta sala viene denominando «cuestión nueva», es decir, ante un tema no planteado antes en la instancia, cuando podía haberlo sido, pues entonces disponía la defensa del acusado de datos para su alegación ante la acusación por autoría formulada por el Ministerio Fiscal. La defensa, si quiere recurrir en casación, tiene la carga procesal de plantear cada una de las cuestiones correspondientes en la instancia, para que todas las partes en el proceso puedan proponer las pruebas oportunas y hacer las alegaciones que estimen adecuadas al respecto, y con todo ello el tribunal pueda pronunciarse sobre cada tema. Todo lo cual es imprescindible para el debido respeto a la estructura de un proceso articulado mediante la posible intervención de diferentes órganos judiciales cuando se utilizan los recursos legalmente previstos". En el mismo sentido la sentencia del mismo Tribuna de 26 de Mayo de 1998 (RJ 1998/5563 ) establece: "Resulta evidente que el tema suscitado merece la consideración de «cuestión nueva», con los efectos en orden a su desestimación impuestos por que resulta obvio que postular en este trance la aplicación de una circunstancia de atenuación de responsabilidad constituye una cuestión nueva sin acceso a la casación, pues -como tiene declarado esta Sala (Sentencias de 10 noviembre 1994 [RJ 19948806], 8 febrero 1996 [RJ 1996913] y 26 septiembre 1996 [RJ 19966930 ])- constituye doctrina pacífica y uniforme la de ser consustancial a la naturaleza del recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de los errores legales que pudo cometer el Juzgador de Instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa, «ex novo y per saltum» formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, ni formalmente propuestos o debatidos por las partes, es decir sobre temas que no fueran sometidos a contradicción procesal, a no ser, excepcionalmente, que el hecho probado contenga todos los elementos de los que se deduzca una circunstancia determinada, lo que no sucede en el presente caso".

En el caso presente nada alegó la defensa del acusado Tomás sobre el ensañamiento, ni en la calificación provisional ni en el trámite de conclusiones definitivas donde se limitó a ratificar aquel escrito primero, que constituye el momento procesal adecuado, por lo que al tratarse de una cuestión nueva nada debe resolver este Tribunal sobre la misma.

SEGUNDO.- Como segundo motivo se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba respecto a la secuela sufrida por Tomás consistente en una cicatriz de cuatro centímetros en el cuero cabelludo y que constituye un perjuicio estético ligero. Señala la parte apelante que el Juez a quo ha considerado que era inapreciable y no ha fijado indemnización alguna, considerando la parte apelante que aunque esté tapada por el cabello, cuando éste falte, será perfectamente visible, y como tal secuela debe ser indemnizada.

El motivo tiene que prosperar, pues aunque el Juez a quo haya considerado que se trata de una pequeña cicatriz en cuero cabelludo imperceptible, lo cierto es que tal cicatriz existe, tiene un tamaño de cuatro centímetros, y algo se ve desde el momento en que el Forense dice "semioculta por cabello". Además supone una alteración estética que el lesionado no tenía antes de sufrir la agresión, y como tal, aunque sea de manera moderada, debe ser indemnizada, considerando este Tribunal que la cantidad de seiscientos euros es acorde a la escasa entidad de la misma.

TERCERO.- Como tercero motivo se alega por la parte apelante, incidiendo de nuevo en la existencia de un error en la valoración de la prueba, la infracción de ley por inaplicación de la eximente de legítima defensa, al entender que al ser objeto de un ataque por tres personas no tuvo más remedio que defenderse, por lo que resulta procedente la aplicación de la referida eximente.

También en este supuesto estamos ante una cuestión nueva, pues nada alegó la parte apelante en su escrito de defensa elevado a definitivo. Sólo será factible entrar a examinar la cuestión nueva si se trata de una infracción de un derecho fundamental o de una atenuante o eximente que se desprenda del propio contenido fáctico de la sentencia, y así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2006 (RJ 2006/4603 ) cuando dice: "la doctrina de esta Sala ha posibilitado la estimación de una eximente o atenuante no alegada (en teoría cuestión nueva), siempre que de los hechos probados se derive la presencia de tal atenuación o exención, no invocada formalmente, pero presente en el factum". En el mismo sentido la sentencia del mismo Tribunal de 3 de Abril de 2006 (RJ 2006/2133 ) dice: "El motivo no puede ser estimado. En primer lugar porque se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia, lo que ha impedido el debate previo entre las partes y el pronunciamiento del Tribunal. Así, decíamos en la STS núm. 57/2004, de 22 de enero (RJ 20041118 ), que «La doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede. Como excepciones a esta doctrina general se han señalado los casos de infracción de derechos fundamentales, pues deberían considerarse de oficio por el Tribunal, y aquellos otros casos en los que el planteamiento de la cuestión no planteada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis»". Y en el caso de autos resulta que de la relación de hechos probados no se desprende la concurrencia de una eximente de legítima defensa.

CUARTO.- Como último motivo se alega la infracción por indebida aplicación del Art. 147 del Código Penal respecto a las lesiones por las que ha sido condenado Tomás , al considerar que las lesiones sufridas por Gonzalo no precisaron tratamiento médico y que en consecuencia son constitutivas de una falta de lesiones y no de un delito.

El motivo tiene que prosperar. La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Mayo de 2002 (RJ 2002/6844 establece: "De lo expuesto y en la dirección apuntada por el Fiscal, podemos afirmar que el tratamiento médico puede venir integrado por la imposición de una conducta determinada, incluso a cumplir por el propio lesionado, consistente o no en la toma de fármacos, dirigida a la curación, incluyendo en ella también la recuperación en condiciones aceptables, sin dolores excesivos y con la eliminación de riesgos, médica y estadísticamente ciertos y esperables, o de complicaciones serias, es decir, no irrelevantes para la salud del lesionado.

En el caso de autos la prescripción por parte del médico y desde su primera asistencia, de antiinflamatorios y antibióticos a administrar por el propio afectado, deberá calificarse de tratamiento médico, en cuanto tales fármacos habían sido prescritos en el marco de la planificación de un sistema curativo impuesto por un titulado en medicina".

De ello se deduce que la aplicación de fármacos encaminada a la curación de las lesiones y con la finalidad de evitar efectos secundarios constituye tratamiento médico, es decir, se debe considerar tratamiento aquel en el que se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que importan un riesgo de una perturbación no irrelevante para su salud. Y en el caso de autos, ni de los hechos probados de la sentencia, ni de los fundamentos jurídicos de la misma, ni del informe del Médico Forense, se desprende que la aplicación de fármacos haya tenido lugar con la finalidad de curar las lesiones, pues nada se dice. Es más, ni se indica la clase de fármacos que tuvo que tomar el lesionado. Y ante ello es evidente que no se puede afirmar que estemos ante unas lesiones que precisaron tratamiento médico, lo que determina que estemos ante unas lesiones constitutivas de una falta del Art. 617-1º del Código Penal , a sancionar con la pena mínima de seis días de localización permanente, y no con la pena de multa, pues aunque las lesiones sean leves, tienen la entidad suficiente para ser sancionadas de la manera indicada.

QUINTO.- Por Jesús Ángel , Bartolomé y Gonzalo se interpone recurso de apelación que se fundamenta en la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, al considerar que los hechos no sucedieron como se indica en la sentencia recurrida sino que Gonzalo y Tomás tuvieron una enfrentamiento en el que resultó lesionado Gonzalo , sin que éste agrediera a Tomás , como tampoco le agredió Bartolomé y mucho menos utilizando un palo o garrota de madera, y que posteriormente como Tomás agredió a la mujer de Jesús Ángel , éste no tuvo más remedio que intervenir en defensa de la misma, agrediendo a Tomás , por lo que procede la absolución de los tres acusados, de Gonzalo y Bartolomé porque no agredieron a Tomás y de Jesús Ángel porque actuó en legítima defensa de su mujer agredida por Tomás .

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

SEXTO.- Expuesto lo anterior debe señalarse que el motivo no puede prosperar pues constituye una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, ya que la parte apelante sostiene que la declaración de Tomás y de Marí Jose son falsas, y al mismo tiempo realiza una valoración parcial de las diversas denuncias interpuestas en el presente procedimiento, así como de las declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción y de las vertidas en el acto del juicio, para recoger aquellos párrafos que le sirven a sus intereses, sin tomar en consideración la totalidad de las declaraciones prestadas. En definitiva se fundamenta en la versión de los tres apelantes.

Frente a ello el Juez a quo ha valorado la declaración de los testigos presenciales, que observaron una discusión, y, acto seguido, una pelea entre Gonzalo y Tomás con agresiones mutuas, así como la declaración de los agentes de policía que acudieron al lugar de los hechos, y que manifestaron que vieron a Gonzalo y a Tomás enzarzados en una pelea, y que al separarlos llegaron los otros acusados ( Bartolomé y Jesús Ángel ), procediendo Bartolomé a sacar un palo de madera y agredir a Tomás , mientras que Jesús Ángel le dio una patada estando Tomás en el suelo. La prueba testifical de los agentes de policía ha sido contundente, clara y precisa, y no deja duda alguna sobre los hechos que se acaban de exponer, sin que exista causa alguna que pueda hacer dudar de su imparcialidad y objetividad.

A lo expuesto debe añadirse que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida cuando se trata de valorar pruebas personales, como son las declaraciones de los acusados y de los testigos, pues sólo el Juez a quo ha dispuesto de la inmediación y la contradicción en la práctica de tales pruebas, de las que no dispone este Tribunal. Es evidente que existen versiones contradictorias sobre la forma en que ocurrieron los hechos, pero el Juez a quo ha otorgado más valor a una sobre otra, lo que es debido a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal, como se ha indicado. En cualquier caso, ha de recordarse que el hecho de conferir mayor credibilidad a un testigo sobre otro es parte de la esencia misma de la función de juzgar, y que no supone, desde luego, violación alguna del principio de igualdad, y en este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de Enero de 1.995 establece: "El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba (SSTC 169/90, 211/91, 229/91, 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia."

En conclusión, ningún error se aprecia en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo.

SEPTIMO.- También señalan los apelantes Jesús Ángel , Bartolomé y Gonzalo que la sentencia recurrida no concreta las lesiones que causó cada uno de ellos ni en que momento se produjeron las lesiones sufridas por Tomás , resultando que el Médico Forense aprecia una sola lesión, por lo que no se puede condenar a tres personas por una sola lesión.

Establece el auto del Tribunal Supremo de 1 de Marzo de 2000 (RJ 2000/2271 ) que el artículo 28 del CP vigente (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia por la doctrina de esta Sala. Preciso es, pues, esclarecer qué debemos entender por uno y otro elemento - objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los coautores realicen o ejecuten en sentido formal todos los elementos del tipo. Lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas Sentencias como las de 12 febrero 1986 (RJ 1986590), 24 marzo 1986 (RJ 19861692), 15 julio 1988 (RJ 19886583), 8 febrero 1991 (RJ 1991915) y 4 octubre 1994 (RJ 19947612 ). Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico -en el caso del homicidio, el acto de matar- siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de «imputación recíproca» de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la Jurisprudencia han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución -coautoría adhesiva o sucesiva- y que el mismo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido (STS 2-7-1998 [RJ 19986230 ]).

En la presente causa ha quedado acreditado que Gonzalo y Tomás se enzarzaron en una pelea, momento en que un familiar avisó a los otros acusados ( Bartolomé y Jesús Ángel ), que llegaron al instante, procediendo Bartolomé a sacar un palo de madera y agredir a Tomás , mientras que Jesús Ángel le dio una patada estando Tomás en el suelo. Y de ello se desprende la autoría de los tres acusados que actuaron de mutuo acuerdo, acuerdo que surgió durante la ejecución de la agresión, y los tres contribuyeron a la producción del resultado lesivo de manera objetiva y causal, realizando actos de agresión contra Tomás , debiendo responder por la totalidad de lo actuado los tres partícipes. Los tres acusados prestaron su asentimiento a la proposición delictiva y los tres realizaron actos que resultaban necesarios para su ejecución.

OCTAVO.- Por Dª. Melisa y D. Gonzalo , se interpone recurso de apelación por considerar que en la sentencia recurrida se incurre en un error en la apreciación de la prueba, al haber absuelto a Marí Jose y Tomás de cuatro de los delitos de lesiones que les imputaban los ahora apelantes en su escrito de acusación elevado a definitivo.

La sentencia recurrida no consideró probada la participación de Marí Jose y Tomás en los hechos objeto de acusación por los ahora apelantes. Resultando de la lectura de dicha sentencia que en cuanto a las lesiones padecidas por Melisa , Jesús Ángel , y Isabel , imputadas a Tomás , no existía prueba alguna que acreditase que las mismas fueron causadas por aquél ni mucho menos por su mujer Marí Jose , existiendo declaraciones absolutamente contradictorias en dicho sentido y muy confusas, sin que los testigos presentados por las. partes arrojasen luz alguna sobre estos hechos. Resultando de las alegaciones de la parte recurrente que lo que ésta pretende es que este Tribunal de apelación realice una nueva valoración de las declaraciones de la testifical practicada en el juicio oral celebrado en la primera instancia de la causa, y llegue a la conclusión de considerar probado que Marí Jose y Tomás fueron los autores de las lesiones antes referidas. Por lo que el objeto concreto del recurso es valorar si el Juez de la primera instancia acertó en la valoración de la prueba practicada en juicio oral.

Centrado así el objeto del presente recurso, debe reiterarse que para la debida valoración de las pruebas personales, que son aquellas en que los hechos a probar son relatados por personas, clase de pruebas entre las que evidentemente se incluyen las pruebas testificales, que tal tipo de pruebas se practican en la primera instancia a presencia del juez que dicta la sentencia en dicha instancia procesal con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, por lo que es dicho juez quien puede apreciar las pruebas personales de forma directa, lo que es de gran interés procesal pues con la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino también cómo se dice, lo que es de gran importancia para valorar la credibilidad de lo dicho ya que las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia, vacilaciones o dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, gestos o movimientos corporales que acompañan a la expresión verbal, etc., son circunstancias esenciales para valorar la credibilidad de dichas pruebas y poder cumplir así con lo establecido en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto que otorga al juez ante el que se practican las pruebas en el acto del juicio oral la facultad y el deber de apreciar "según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio", facultad de la que carece el tribunal de la apelación al no practicarse las pruebas personales a su presencia, por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien objetivamente el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas, pero dejando a salvo siempre las conclusiones probatorias derivadas de la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales por parte del juez que dicta la sentencia que se recurre.

A mayor abundamiento, el criterio que se acaba de exponer viene confirmado por la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias números 167/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002, 212/2002, 41/2003, 68/2003 y 118/2003 en relación con la valoración de las pruebas personales en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia; doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas impide la modificación de la sentencia absolutoria para condenar al acusado en la segunda instancia en virtud de una nueva valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando la debida valoración de dichas pruebas exige la inmediación judicial, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías.

Por lo tanto, este Tribunal de apelación no puede proceder ahora a valorar nuevamente las declaraciones de los testigos vertidas en la primera instancia para, en su caso, corregir el criterio seguido por el Juez a quo en la valoración de dichas pruebas. Lo que lleva necesariamente a la desestimación del recurso de apelación que ahora se resuelve, pues el Juez a quo de manera totalmente acertada ha valorado las diversas declaraciones prestadas en el juicio, para concluir que no ha quedado acreditado que Marí Jose y Tomás agredieran y lesionaran a los ahora apelantes.

NOVENO.- Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de estimar parcialmente el recurso interpuesto por Tomás , y desestimar los dos restantes recursos de apelación interpuestos, y revocar la sentencia recurrida, a los solos efectos de absolver al acusado Tomás del delito de lesiones de que era acusado y condenarle como autor de una falta de lesiones a la pena de seis días de localización permanente, así como al abono de las costas correspondientes a un juicio de faltas, y para fijar como indemnización a favor de Tomás por la secuela la cantidad de seiscientos euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, así como la indemnización de 330 euros que Tomás debe abonar a Gonzalo , y declarando de oficio las costas de esta alzada, al haber prosperado en parte uno de los recursos y no haber mérito para su imposición a los otros apelantes, pues si bien los recursos han sido rechazados, se trata de recursos fundados.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Sara Martín Moreno, en representación de D. Tomás , y desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. José Antonio Sandin Fernández, en representación de D. Jesús Ángel , D. Bartolomé y D. Gonzalo , y por el mismo Procurador, en representación de Dª. Melisa y D. Gonzalo , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, de fecha 20 de Noviembre de 2006 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente la misma, a los solos efectos de de absolver al acusado Tomás del delito de lesiones de que era acusado y condenarle como autor de una falta de lesiones a la pena de seis días de localización permanente, así como al abono de las costas correspondientes a un juicio de faltas, y para fijar como indemnización a favor de Tomás por la secuela la cantidad de seiscientos euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, así como la indemnización de 330 euros que Tomás debe abonar a Gonzalo , declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.