Sentencia Penal Nº 345/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 211/2009 de 22 de Julio de 2009

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 211/2009

PROC. ORAL Nº 217/2007

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GETAFE

S E N T E N C I A Nº 345/2.009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 22 de julio de 2.009.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Arsenio contra la sentencia dictada por la Sra. Juez-sustituto del Juzgado de lo Penal nº 4 de Gerafe, de fecha 29 de julio de 2008, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Juez-sustituto del Juzgado de lo Penal nº 4 de Gerafe, se dictó sentencia de fecha 29 de julio de 2008 , cuyo relato fáctico es el siguiente: "Que Arsenio , mayor de edad, con antecedentes penales computables al haber sido condenado por un delito de robo con fuerza en las cosas por sentencia firme de 16 de agosto de 2.006 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe a una pena de multa, acompañado de otra persona que no ha podido ser identificada, sobre las 21,45 horas del dia 24 de agosto de 2.006 se dirigieron con ánimo de obtener un ilícito beneficio, a dos jóvenes menores de edad, Dionisio y Francisco , que se encontraban sentados delante del ambulatorio sito en la calle Los Pedroches en la localidad de Leganés y colocándose cada uno de ellos al lado de los dos menores para impedirles toda vía de escape, Arsenio abordó a Francisco y su acompañante a Matías , tras pedirles 50 céntimos y responderles los menores que no tenían dinero, cada uno de ellos registró al menor al que se habían dirigido.

El acompañante de Arsenio que no ha sido identificado, se apoderó de 2 euros y del teléfono móvil Motorota V-360 que llevaba Matías , tras lo cual se lo entregó a Arsenio que se lo guardó en el bolsillo, Francisco para evitar que se apoderaran de algo de su propiedad se marchó corriendo del lugar.

Dionisio al ver que el acusado y su acompañante se marchaban con su teléfono y el dinero de su propiedad les pidió que se lo devolvieran, momento en el que el acompañante del acusado que no ha sido identificado se volvió y le dio un puñetazo en la cara y una patada en las costillas, tras lo cual se fueron del lugar no habiendo sido recuperados los objetos sustraídos."

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno al acusado Arsenio , como autor de un delito de robo con intimidación del art. 242.2º del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de 3 años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de las costas.

En vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a Dionisio en dos euros y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia respecto del móvil robado y no recuperado."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la procurador Dª. María de los Ángeles Lucendo González, en representación del condenado en la instancia Arsenio , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso a trámite, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 25 de junio de 2009, tuvieron entrada en esta Sección Sexta los precedentes recursos, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia de fecha del siguiente día 29 se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 21 de julio de 2009 .

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por ambos apelantes la sentencia recurrida por error en la valoración de la prueba, por haberse otorgado plena credibilidad a las declaraciones de los testigos de cargo, por lo que se dice se vulnera la presunción de inocencia del acusado consagrada en el artículo 24-2 de la Constitución Española.

En cuanto al error en la valoración de la prueba que se denuncia, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

A tenor de lo dicho y revisada las actuaciones, no puede afirmarse, como pretende la apelante, que la juez a quo haya errado en la valoración de la prueba. Ello es así en cuanto la declaración de los testigos perjudicados puede resultar suficiente para la destrucción de la presunción de inocencia, según enseña continua y conforme jurisprudencia que viene perfectamente condensada en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2000 " Tanto la doctrina del TC. (STC. 201/89, 173/90, 229/91 entre otras) como de esta Sala (SS. 16 y 17.1.91, 20.4.97, 1350/98 de 11.11 ), han reconocido reiteradamente que las declaraciones de la víctima o perjudicado son hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia, aunque cuando es la única prueba exigirá una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa.Se han señalado también por esta Sala (SS. de 5.4 y 5.6.92 y de 26.5.93, y de 15.4 y 23.10.96) las notas que deberán darse en las declaraciones de las víctimas para dotarlas de plena fiabilidad como prueba de cargo, y que son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privara al testimonio de la aptitud para generar el estado subjetivo de certidumbre en que la convicción jurídica estriba; b) verosimilidad de las imputaciones vertidas; c)corroboraciones periféricas de carácter objetivo de tales imputaciones; d) persistencia de la incriminación, que, si es prolongada en el tiempo, deberá carecer de ambigüedades y contradicciones." Matizando la sentencia del Tribunal Supremo nº 998/2007, de 28 de noviembre , como ese Alto tribunal no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente. Simplemente se han señalado pautas de valoración que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos. Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas especialmente interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente. Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. Estos dos elementos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo y consiguientemente, establecer la superación de la presunción de inocencia.

Requisitos todos ellos que el juez a quo atribuye a las victimas del delito de robo otorgándole plena credibilidad, y a cuyo criterio ha de estarse por cuanto dicho juez es quien ha gozado de la inmediación, oralidad y contradicción, para valorar las declaraciones vertidas en el acto del juicio, no apareciendo la misma como irracional ni arbitraria, y cuando no existe motivo alguno por el que tengan que faltar a la verdad en la narración de los hechos para perjudicar a los acusados con los que no consta tengan sentimiento alguno de animadversión.

Así los dos testigos son concluyentes al reseñar como el acusado en compañía de otro individuo les abordan en la calle, cerrándoles entre ambos el paso, acorralándoles, y pidiéndoles la entrega de dinero y el móvil, procediendo a continuación el acompañante del acusado a registrar los bolsillos de Matías y a tomar el móvil que guardaba en su interior, que a continuación y entrega a Arsenio procediendo a abandonar el lugar con el mismo, por lo que fueron seguidos por Matías quien les requirió para que se lo devolvieran ante lo que el acompañante del acusado procedió a golpearle dándole un puñetazo en la cara y una patada en las costillas, tras lo que abandonaron el lugar con el efecto depredado.

Esta versión concorde de los testigos se ve refrendada en gran medida por las declaración que en el acto de la vista vierte el propio acusado Arsenio , reconociendo ser él uno de los dos sujetos que el día de autos tienen el incidente con las dos víctimas, en el curso del cual es sustraído el móvil de Matías y golpea a éste. En este estado de cosas en que Arsenio reconoce ser uno de los individuos que tiene el incidente con los menores en el que se les sustrae el teléfono móvil hace inexplicable la impugnación que se hace por el recurrente en cuanto a su identificación como uno de los autores del delito, pues su participación queda absolutamente indubitada de sus propias declaraciones.

En todo caso ha de recordarse que queda extramuros del principio de Presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16-1-95 "El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba (SSTC 169/90, 211/91, 229/91, 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia."; y la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28-11-95 "la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia (SSTC 55/82, 124/83, 140/85, 254/88, 201/89 y 21/93 )". En la misma línea enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 03-11-2000 que"la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla. El principio "in dubio pro reo", de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias. Justamente porque en el caso enjuiciado por la sentencia recurrida puede hablarse de pruebas contradictorias, esto es, de pruebas de cargo y de descargo, es por lo que no se puede sostener que, con la condena del recurrente, haya sido violado su derecho a la presunción de inocencia."

SEGUNDO.- Se recurre también la sentencia de instancia por infracción de los artículo 242-1 y 242-2 del Código Penal , por que al entender del recurrente el acusado no tiene participación en los hechos, pues no es la persona que toma el móvil ajeno, ni hace acto alguno para sustraerlo y adueñarse de él.

Este motivo de recurso igualmente ha de perecer en tanto es una reiteración del ya resuelto en el fundamento anterior. En todo caso ha de recordarse que la declaración de los testigos de cargo, no puede ser mas contundente al narrar la actuación del acusado como uno de los dos individuos que les rodean, momento en que su compinche aprovecha para sustraer el móvil del bolsillo de Matías , permaneciendo el acusado en todo momento en el lugar, aumentando así la intimidación de que son objetos las victimas, a las que impide cualquier posibilidad de huída; dejando igualmente patente como el otro individuo tras tomar se lo entregó a Arsenio , quien se fue con el mismo. Esta declaración de los testigo, ponen de relieve el concierto existente entre el acusado y su compinche y la distribución de papeles que cada uno asume en la sustracción de lo ajeno, lo que les hace responder a ambos de los resultados producidos en la acción con independencia de los actos concretos que cada uno de ellos haya realmente realizado, pues los dos tienes el pleno dominio del hecho. Así enseña continua jurisprudencia, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8-3-02 que "Respecto a la individualización de las conductas, cuando se actúa en grupo, el Código Penal, se refiere a la llamada doctrinalmente coautoría -artículo 28, párrafo 1º - del texto legal, cuando incluye entre los autores a "quienes realizan el hecho conjuntamente". De acuerdo con este tenor de la ley y en consideración a las otras dos modalidades de autoría que recoge en el mismo lugar, cabe decir que los coautores reúnen tres notas distintas opuestas a las que caracterizan al autor único: primera, han de realizar el hecho dos o más personas; segunda, pueden realizarlo directamente o a través de intermediarios; y tercera, cada uno de los coautores ejecutará una parte del tipo correspondiente y entre todos "conjuntamente" el tipo completo -de consumación o de tentativa-.

Pese a estos rasgos definitorios de la coautoría es preciso añadir otro: el acuerdo mutuo de los coautores. Sólo a partir de admitirlo de que cada coautor no responde por lo que ha realizado individualmente, sino cada uno por el conjunto de lo ejecutado por él y de lo ejecutado por los demás, es decir, por la totalidad: una responsabilidad mutua que exige el mutuo acuerdo -probablemente implicado en el contenido semántico del adverbio "conjuntamente".

Sin embargo la necesidad de ese acuerdo para que exista la coautoría, y otra muy distinta decir que para afirmar tal existencia basta con un acuerdo previo.

Para ser coautor no es suficiente un previo acuerdo con los demás coautores -elemento subjetivo-; es asimismo precisa la parcial realización de la conducta típica y la concurrencia de las demás realizaciones parciales del resto de coautores -elemento objetivo-.

Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho.

La jurisprudencia de esta Sala -Sentencias del Tribunal Supremo de 24 marzo y 9 octubre de 1998 - ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar."

Estos hechos descritos por los testigos, son incluso reconocidos por el propio acusado Arsenio , quien en el acto del juicio reconoce que apreció como ambos menores se encontraban intimidados por la acción, y sin embargo no hace absolutamente nada, permaneciendo en el lugar y participando así de forma activa en la intimidación que le constaba estaba ejerciendo con su compinche. Ello bastaría por si solos para calificar los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación previsto en el nº1 del artículo 242 del Código Penal , por parte del acusado, pues es evidente que sin el miedo ejercido en las víctimas los sujetos activos no habrían conseguido quitarles el móvil. Pero este delito inicialmente constitutivo de un robo con intimidación, se transforma en robo violento cuando se golpea a la víctima antes de que los sujetos activos hayan tenido la plena disponibilidad de los efectos sustraídos, y por ende antes de que el robo se hubiera consumado, apareciendo en consecuencia dicha violencia en intima relación de causalidad con el apoderamiento. Es obvio, que no constando que Matías sufriera lesiones, es absolutamente indiferente que el robo se califique como intimidatorio o violento pues en ambos casos sería de aplicación el nº1 del artículo 242 CP , mas ha de dejarse presente que la violencia ejercida por su compañero es aplicable igualmente a Arsenio en cuanto no hace nada para evitarla y se aprovecha de la misma para lograr la sustracción de lo ajeno, por lo que los hechos son constitutivos de un delito de robo con violencia.

Únicamente resta poner de manifiesto que el mero hecho de que en el fallo se haga referencia al nº2 del artículo 242 , no deja de ser un claro error material de redacción, pues nunca la sentencia hace mención a la existencia de un medio peligroso; ni en la fundamentación jurídica se hace mención alguna a esta figura agravada; ni la pena impuesta correspondería a dicha figura agravada, pues claramente se corresponde con la mínima prevista para la figura básica del nº1 del citado artículo 242 , aplicando la agravante de reincidencia que exige individualizar la pena en su mitad superior. Es mas si algún defecto tiene la sentencia es la de olvidarse de un día, pues la pena mínima de conformidad con el artículo 70 del Código Penal sería la de tres años, seis meses y un día de prisión.

TERCERO.- Se impugna igualmente la sentencia por entender el recurrente que ha de aplicarse el nº3 del artículo 242 del Código Penal .

Lo primero que se observa es que se aduce en apelación una cuestión nueva nunca fue alegada a lo largo del procedimiento seguido en primera instancia así basta leer el escrito de conclusiones provisionales de la defensa levadas a definitivas en el acto del juicio oral para apreciar que no se hace ninguna referencia en torno a la aplicación de este subtipo atenuado del nº3 del artículo 242 del Código Penal. Este cambio de pretensiones en la segunda instancia resulta absolutamente inviable, porque no debe olvidarse que la apelación supone un nuevo juicio, no un nuevo proceso, sobre el material, alegaciones y pruebas reunidas en la primera instancia; ó en otros términos, la apelación es un nuevo juicio realizado directamente sobre los mismos derechos y pretensiones deducidos oportunamente por las partes, pero no es un nuevo juicio respecto del primero en cuanto su objeto es el mismo. En virtud de lo cual todo cambio de pretensión como el que aquí se pretende necesariamente tiene que desestimarse.

En todo caso este motivo de recurso tampoco podría prosperar por cuanto como enseña la Sentencia T.S de 23-11-01 "La "ratio" del art. 242.3 se funda en datos objetivos, como se sigue de su propia dicción, al exigir para ser aplicada la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, lo que supone menor antijuricidad, teniendo en cuenta, además, "las restantes circunstancias del hecho" (Entre otras SS. 5 de abril y 25 de junio de 2001 ". Menor entidad de la violencia ejercida que no se puede predicar en el supuesto analizado a la luz de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, en la que dos adultos se aprovechan de su mayor edad y complexión para intimidar y robar a dos menores, de 15 años de edad, lo que participa del abuso de superioridad, y ejercen hacía el menor de una violencia absolutamente gratuita y desproporcionada para la consecución del acto depredatorio, lo que constata de forma evidente la mayor reprochabilidad y peligrosidad de quien así actúa.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición a los apelantes.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procurador Dª. María de los Ángeles Lucendo González, en representación del condenado en la instancia Arsenio , contra la sentencia dictada por la Sra. Juez-sustituto del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe, de fecha 29 de julio de 2008 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.