Sentencia Penal Nº 345/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 6695/2009 de 22 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN TERCERA

Rollo 6695/09 1D

Juzg. Instr. 11 Sevilla

Proa 95/09

Ilmo. Sres.:

D. ANGEL MARQUEZ ROMERO

Dª INMACULADA JURADO HORTELANO

D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO

SENTENCIA NUMERO Nº 345/2010

En la ciudad de Sevilla a 22 de junio de 2010

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen se ha visto en juicio oral y público los autos del procedimiento abreviado núm. 95/09 instruidos por el Juzgado de Instrucción nº Once de Sevilla por delito contra la salud pública, en el que viene como acusado Abilio , con D.N.I. NUM000 , hijo de Juan Ramón y de María Josefa, nacido en Sevilla el día 5 de abril de 1969, vecino de Sevilla, soltero, protésico dental, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado los días 29 y 30 de marzo de 2009, el cual ha estado representado en ésta causa por la Procuradora Dª Isabel Martínez Prieto.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Presidente de ésta Sección D. ANGEL MARQUEZ ROMERO.

Antecedentes

Primero.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública el día 24 de mayo de 2010 , habiéndose practicado las siguientes pruebas: declaración del acusado, testifical propuesta y no renunciada y documental reproducida.

Segundo.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas y apreció en los hechos un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del que considera autor al acusado antes nombrado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 900 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes caso de impago, costas y comiso de la sustancia y dinero intervenido.

Tercero.- La defensa del acusado, en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado, y alternativamente que se le apreciara la eximente incompleta del art. 20.2 en relación con el 21.1 del Código Penal o la atenuante de drogadicción como muy cualificada..

Cuarto.- En la tramitación de esta causa se han observado las formalidades legales.

Hechos

Sobre las diecisiete horas del día 29 de marzo de 2009, el acusado Abilio , mayor de edad, sin antecedentes penales, fue sorprendido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía cuando se encontraba en la calle Mar Caspio de esta ciudad vendiendo una papelina de heroína, otra de cocaína y un trozo de hachís a Emiliano por la suma de quince euros que, éste, le llegó a entregar.

El acusado al percatarse de la presencia policial, intentó darse a la fuga sin éxito pues fue inmediatamente detenido, no sin antes mantener un pequeño forcejeo con uno de los agentes, interviniéndole en su poder diecisiete papelinas de color verde con cocaína, con un peto total de 919 miligramos y una pureza del 94.1%, y trece papelinas de color blanco con heroína, con un peso total de 509 miligramos y una pureza de 28,9%, así como un trozo de hachís de 11,94 gramos de peso, con una riqueza de 5,8% en THC; sustancias valoradas en 287 euros que iba a destinar a su distribución a terceros.

También se le intervino 73,90 euros, distribuidos en un billete de cincuenta euros, un billete de diez euros, un billete de cinco euros, seis monedas de un euros, tres monedas de cincuenta céntimos y seis monedas de veinte céntimos, producto de las ventas realizadas.

Las sustancias intervenidas a Emiliano estaban envueltas en el mismo tipo y color de papel, verde y blanco, que las papelinas ocupadas al acusado y resultaron tener una riqueza en heroína y cocaína similar a las de éste.

El acusado es consumidor de heroína y cocaína desde hacía varios años, por lo que tenía afectada su capacidad volitiva que le hacía dedicarse a esta actividad ilícita como medio de abastecer su adicción.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados en el punto anterior son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de venta y posesión preordenada al tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, al estimarse acreditada la venta y tenencia para su distribución a terceros de cocaína, heroína y hachís, teniendo la dos primeras drogas la citada consideración por los perniciosos efectos que producen en el organismo de las personas que lo consumen.

El citado delito de tenencia preordenada al tráfico tiene naturaleza de infracción formal y de riesgo abstracto, en la que la infracción típica se concreta en la concurrencia de un elemento finalista, siendo de mera actividad, de consumación anticipada, de tendencia o resultado cortado, con el que se pretende impedir la expansión ilegal del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas ante el peligro que ello supone para la colectividad y constituye una figura encuadrable en alguno de los tres verbos nucleares del tipo penal, promover, favorecer o facilitar el ilícito consumo, y los actos de esta naturaleza, aunque sean de pequeñas cantidades, con destino a terceras personas están comprendidas en el citado precepto legal como integradoras de tráfico ilícito.

Segundo.- La posesión de droga por parte del acusado está acreditada por su propio reconocimiento, por la declaración de los policías intervinientes, y por los informes obrantes en autos, aceptados por las partes, respecto al análisis de la sustancia intervenida, cuyo resultado fue la apreciación de cocaína, heroína y hachís en el peso y pureza que se hace constar en el relato fáctico de ésta resolución.

En cuanto a la finalidad de distribución a terceros de la droga poseída, no obstante la afirmación del acusado de haberla adquirido y poseerla para su consumo, resulta inferida lógicamente del examen y valoración de diversos indicios que resultan debidamente acreditados en las actuaciones, y de la manifestación de los agentes actuantes que vieron una operación de intercambio que desmiente la versión exculpatoria del inculpado, y más cuando la ofrecida en el acto del plenario se contradice con su primera manifestación ante el Instructor, donde dice que el dinero no se lo entregó Emiliano , sino su madre. Afirmación que tenía su justificación en un principio, pues con ella pretendía ratificar su espontánea reacción cuando se estaba produciendo su detención., de indicar a su madre que dijera que ella le había entregado el dinero.

Además de la transacción observada por los agentes, abunda aún más en el juicio de inferencia efectuado, la intervención al acusado de diecisiete papelinas de cocaína y trece de heroína, así como un trozo de hachís, y la ocupación a Emiliano de una papelina de cada una de dichas sustancias y un pequeño trozo de hachís, siendo coincidentes los envoltorios, tanto en tamaño como en color con los poseídos por el primero, así como la pureza de las drogas que contenían.

Otro detalle a destacar, es el hechos, afirmado por los agentes, de que Emiliano dijera que le había comprado la droga por quince euros, especificando que le había entregado un billete de diez y otro de cinco euros, y efectivamente, estos billetes se encontraban en poder del acusado.

Si a ello añadimos, el dinero intervenido al acusado, el lugar donde se encontraba, que según los agentes es frecuentado por drogodependientes por ser zona de venta de sustancias estupefacientes, la cantidad de papelinas ocupadas y su reacción ante la presencia policial, es claro concluir fuera de toda duda racional, la finalidad de tráfico ilícito al que estaba destinada la droga y que esta era la actividad a la que estaba dedicándose el acusado cuando es sorprendido por la Policía.

Tercero.- Del delito expresado es responsable en concepto de autor (artículos 27 y 28 del Código Penal ) el acusado, por haber participado de forma activa, material y voluntaria en su ejecución.

Quinto.- En la ejecución del expresado delito concurre la circunstancia atenuante de drogadicción nº 2ª del artículo 21 del Código Penal .

Ciertamente, las conclusiones del médico forense que examinó al acusado el día siguiente a su detención, no parecen sustentar la anterior apreciación, pues señala que "no presentaba signo de intoxicación aguda a tóxicos, ni síntomas de síndrome de abstinencia y es consciente de la maldad del acto que se le imputa"; pero no es menos cierto que dicho perito reconoce que se trata de un consumidor de cocaína y heroína de larga evolución, que ha realizado intentos de desintoxicación frustrados, y ello es corroborado por los distintos informes unidos a la causa que confirman dicho consumo prolongado en el tiempo, al igual que lo hacen los mismos policías que han depuesto en el juicio oral, que conocían al acusado por haber levantado actas por consumo de drogas en la vía pública y lo han interceptado también en actos de tráfico, según sus manifestaciones, y se han sorprendido al observar el cambio físico del acusado tras el periodo de tratamiento al que lleva sometido, pues en el momento de la detención lo veían muy deteriorado, con claro aspecto de drogodependiente, lo que nos hace valorar una afectación de su capacidad volitiva al tiempo de la ejecución de los hechos, y que ello le motivaba a realizar actos similares con el fin de autoabastecerse de la droga que precisaba consumir debido a su adicción.

Como señala la jurisprudencia de la que es ejemplo la sentencia de 2-2-99 , por todas, "lo que importa es el efecto que la drogodependencia hubiera producido en la inteligencia o voluntad del sujeto, de modo que si en el momento del hecho delictivo esas facultades se encontraban anuladas sería aplicable la exención del número 2 del artículo 20 ó también el número 1 del artículo 20 del C.P ., si estaban disminuidas de modo relevante se aplicará la eximente incompleta del número 1 del art. 21 en relación con el nº 2 o nº 1 del art. 20 del C.P ., mientras que si tales facultades estuvieran limitadas de modo no relevante, siempre que la adicción sea grave, sería de aplicación la atenuante ordinaria del art. 21.2 del C.Penal .

Ante los datos existentes, y sin olvidar el informe del médico forense, este Tribunal se decanta por la última posición que consideramos que es la que resulta de la valoración conjunta de la prueba que antes hemos señalado.

Sexto.- En cuanto a la pena, procede establecerla en el mínimo legal en atención a la escasa cantidad de droga intervenida y la apreciación de la atenuante antes indicada; y respecto a la multa, seguimos el mismo criterio en atención al valor de la droga intervenida y la precaria situación económica en la que se encuentra el acusado.

Conforme a los indicios que antes hemos desgranado y la carencia de trabajo, así como de las contradicciones del acusado sobre la procedencia del dinero, estimamos acreditado que el mismo es fruto de la ilícita actividad en la que fue sorprendido y por ello, acordamos su comiso de conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del Código Penal .

Séptimo.- .Conforme a los arts, y 123 del Código Penal y 239 de la L.E.Cr., procede condenar al acusados al pago de las costas procesales.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, L.O.P.J., Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Abilio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 287 euros, con arresto sustitutorio de 5 días en caso de impago, comiso y destrucción de las drogas intervenidas, así como comiso del dinero intervenido y costas.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.