Sentencia Penal Nº 345/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 207/2010 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 207/10-2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 14/10

Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao)

Atestado nº: NUM000

Apelante: Marino

Abogado: AINHOA MENTXAKA ARTIZ

Procurador: PATRICIA LANZAGORTA MAYOR

Apelante: Jesús Manuel

Abogado: FELIX CESAR HERNANDEZ ABAD

Procurador: IDOIA GUTIERREZ ARETXABALETA

S E N T E N C I A nº 345/10

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE DÑA. MARÍA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MAGISTRADO D. MANUE AYO FERNÁNDEZ

En Bilbao, a seis de mayo de dos mil diez.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm. 14/10 ante el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Bilbao por delito de ROBO CON VIOLENCIA contra Marino nacido en Marruecos el 7-4-1985, con NIE NUM001 , representado por la Procuradora Sra. Lanzagorta Mayor y defendido por la Letrada Sra. Mentxaka Artiz; y contra Jesús Manuel nacido en Túnez el 4-3-1972, hijo de Mohamed y Halima, representado por la procuradora Sra. Gutiérrez Aretxabaleta y defendido por el Letrado Sr. Hernández Abad; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. MANUE AYO FERNÁNDEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Bilbao se dictó sentencia con fecha de 10 de febrero de 2010 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS:

"Expresamente se declara probado que sobre las 01:10 horas del día 8 de noviembre de 2009, Jesús Manuel (indocumentado, nacido en Túnez el 4- 3-1972 y sin antecedentes penales) y Marino (con NIE NUM001 , nacido en Marruecos el 7-4-1985, quien utiliza también las filiaciones de Patricio , Juan María y Claudio y sin antecedentes penales bajo ninguna de estas filiaciones), actuando de común acuerdo y guiados por un propósito lucrativo ilícito, se dirigieron a Zulima , quien caminaba en compañía de Justiniano por el Paseo de Uribitarte de Bilbao y agarrándola del brazo izquierdo al tiempo que exhibía un cuchillo tipo estilete el acusado Marino , le requirieron para que entregara el dinero que portaba. Los acusados no llegaron a apoderarse de efecto alguno pues huyeron del lugar al dar la alarma Justiniano avisando a una pareja de amigos que caminaba unos metros por detrás de ellos.

La perjudicada ha renunciado al ejercicio de las acciones que por estos hechos pudieran corresponderle. "

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "FALLO: Que condeno a D. Marino y a D. Jesús Manuel como autores responsables de un robo con intimidación del art. 242-1 C.P . concurriendo uso de armas del art. 242-2 C.P . en grado de tentativa (art. 16 C.P .) a 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena.

La pena se sustituirá por expulsión por 10 años o en tanto no prescriba la pena del art. 89 C.P .

Los condenados pagarán las costas por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de Marino y Jesús Manuel en base a los motivos que en los correspondientes escritos se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de las representaciones procesales de Marino y Jesús Manuel solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de sus representados alegando implícitamente error en la apreciación de la prueba; ambos recursos serán objeto de una misma fundamentación jurídica al ser idénticos los recursos interpuestos.

El Ministerio Fiscal en fecha 25 de marzo de 2010 presentó un escrito impugnando el recurso interpuesto e interesando la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO.- En relación al motivo de impugnación consistente en error en la apreciación de la prueba (vulneración del derecho a la presunción de inocencia) recordemos que según la STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ.5º "... el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos. De este contenido hemos extraído como consecuencia que toda Sentencia condenatoria debe, en primer lugar, expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, cuyo sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985, 174], F. 2 ; 109/1986, de 24 de septiembre [RTC 1986, 109], F. 1 ; 63/1993, de 1 de marzo [RTC 1993, 63], F. 5 ; 35/1995, de 6 de febrero [RTC 1995, 35], F. 3 ; 81/1998, de 2 de abril [RTC 1998, 81], F. 3 ; 189/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998, 189], F. 2 ; 220/1998, de 16 de noviembre [RTC 1998, 220], F. 3 ; 111/1999, de 14 de junio [RTC 1999, 111], F. 2 ; 33/2000, de 14 de febrero [RTC 2000, 33], FF. 4 y 5; 126/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 126], F. 12 ; 68/2001, de 17 de marzo [RTC 2001, 68], F. 5 ; 124/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 124], F. 9 ; 17/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 17], F. 2 ; 209/2001, de 22 de octubre [RTC 2001, 209], F. 4 ; 222/2001, de 5 de noviembre [RTC 2001, 222], F. 3 ; y 137/2002, de 3 de junio [RTC 2002, 137], F. 5)".

Además debe tenerse en cuenta que a pesar de las facultades de revisión que se le atribuyen al Tribunal de apelación sin embargo es el juzgador de instancia quien goza de las ventajas propias de la inmediación al haberse celebrado ante si las diversas pruebas propuestas por las partes, y especialmente de las pruebas de naturaleza personal, como lo constituyen las declaraciones de acusado, testigos y periciales, sin que sea lícito sustituir su imparcial criterio por el interesado y subjetivo de la parte recurrente, salvo que tales conclusiones sean manifiestamente erróneas, incongruentes o contradictorias, lo que en el presente caso no ocurre.

TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina constitucional no podemos acoger las alegaciones efectuadas por el recurrente y que constituyen el reflejo de su particular y sesgada valoración de los hechos, consistentes esencialmente en que la declaración de los testigos presénciales y victimas no guarda coherencia, solidez ni persistencia y aunque admite que fruto del nerviosismo puede producirse contradicciones sobre como ocurrieron los hechos, este mismo nerviosismo puede producir un error en la identificación de las personas detenidas y máxime si no se produce con las debidas garantías; que la victima Zulima , aunque conste en el atestado policial que los acusados fueron identificados por los dos testigos, sin embargo declaró judicialmente que no llegó a verles cuando fueron detenidos y no les pudo reconocer; por su parte el testigo Justiniano los identificó de un modo peculiar siendo una identificación "de pasada" cuando él y Zulima se dirigían en un vehículo oficial a interponer la denuncia, sin que se detuvieran a confirmar la identidad como lo declara el agente num. NUM002 , y su seguridad en la identificación no fue tal porque no les vio directamente y les dijo a los agentes que si eran ellos por la gorra y vestimenta; que ninguno de los dos testigos les reconoció en rueda practicada diez días después de ocurridos los hechos, y que no se puede identificar por exclusión como afirma la juzgadora porque en ese momento y lugar coincidan ciertos datos como tratarse de una pareja de magrebies, que uno de ellos llevara gorra blanca y que portaran una navaja, no siendo estos datos fiables y excluyentes respecto a otras personas de la misma raza y similar estética y costumbres.

Sin embargo, examinadas las actuaciones y en especial de la lectura del acta del juicio oral y la propia sentencia recurrida, este Tribunal entiende correcta la labor de valoración que ha llevado a efecto el juez "a quo" quien ha argumentado convincentemente su fallo condenatorio valorando de modo racional el resultado de la prueba practicada en el juicio oral.

Como consecuencia de este proceso deductivo lógico entendió el juzgador que los hechos eran constitutivos de un delito intentado de robo con intimidación en las personas con uso de armas, del articulo 242. 1 y 2 del código penal .

El Juzgador en la instancia estimó probados los hechos atendiendo a las declaraciones testifícales del agente de la Ertzaintza num. NUM002 , de Justiniano y Zulima aunque respecto de ésta señaló que no se trataba de la clásica declaración de victima verosímil, persistente, coherente y corroborada objetivamente, ponderando también la declaración de los imputados que no niegan su presencia en el lugar y haberse acercado a una pareja de jóvenes así como que Jesús Manuel reconoció el uso de la navaja obrante al folio 34 de las actuaciones, concluyendo en una valoración conjunta de la prueba practicada en la autoría del delito por los acusados.

Los recurrentes tratan de negar la identificación de los acusados efectuada por los testigos como autores de los hechos que se les imputaba poniendo en evidencia la escasa eficacia del testimonio de los que depusieron en la vista oral sin alcanzar su objetivo porque aunque es la misma juzgadora quien destacó que la declaración de la victima Zulima no era "la clásica" y anteriormente había indicado que su declaración no fue "muy expresiva" no llegando a reconocer en rueda a los acusados y en el juicio dudó, sin embargo, lo determinante es la declaración del agente de la Ertzaintza num. NUM002 que tras recibir el aviso de los hechos procedió a escasa distancia temporal y espacial a la detención de dos magrebies que portaban la vestimenta con la que habían sido descritos, ocupándoles un estilete, de suerte que existieron suficientes indicios de la comisión del delito por los acusados habiendo inferido la juzgadora racionalmente la autoría de ambos acusados.

La juzgadora ponderó también la declaración de los acusados quienes admitieron incluso el haber estado en el lugar de los hechos y dirigirse a una pareja de jóvenes aunque esa toma de contacto la explicaron por la petición de un cigarrillo, y por ultimo, aunque es cierto que existe una contradicción entre lo que se indica en el folio 6 en la comparecencia efectuada por el agente num. NUM003 y la declaración de Zulima , sin embargo, no tiene mayor trascendencia porque esta testigo declaró que fue Justiniano quien identificó a los dos varones cuando la Ertzaintza los tenia retenidos, por lo que lo fundamental es la identificación efectuada por éste y no la contradicción señalada, y precisamente en lo que se refiere a esa identificación y aun cuando este testigo no fuese capaz de reconocerles en rueda ni en el juicio oral, aquella se produjo en el lugar de los hechos cuando la policía tenia detenidos a dos individuos, habiéndolos reconocido sin dudas como manifestó en el juicio aunque después matizase que los reconoció por su vestimenta.

En consecuencia, ha existido suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado que ha permitido al juzgador de instancia declarar sin ningún genero de dudas su culpabilidad y considerar desvirtuada su presunción de inocencia sin que pueda tampoco considerarse que medió en dicho juzgador un error en la valoración de las pruebas por lo que debe ser desestimada la pretensión absolutoria del recurrente.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas a los apelantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por las representaciones procesales de Marino y Jesús Manuel contra la Sentencia de fecha 10 de febrero de 2010 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Bilbao en la Causa núm. 14/10 de la que el presente Rollo de Apelación núm. 207/10 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición a los apelantes de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.