Sentencia Penal Nº 345/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 43/2009 de 28 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00345/2011

Rollo número 43/2009

Diligencias Previas número 7664/2007

Juzgado de Instrucción número 43 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmo/as. Señores/as:

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Presidente)

Don Luís Carlos Pelluz Robles

Doña Mari Cruz Álvaro López

Los Magistrados reseñados anteriormente, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la siguiente

SENTENCIA Nº 345/2011

En Madrid, veintiocho de julio de dos mil once

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público, celebrado el 11 de abril de 2011, la causa seguida con el número de rollo de Sala 43/2009, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 7664/2007 del Juzgado de Instrucción número 33 de Madrid, por un supuesto delito continuado de apropiación indebida, y un delito continuado de falsedad en documento mercantil y oficial , contra D. Rodrigo , nacido el día 1 de septiembre de 1961, hijo de Juan Antonio y Maria Teresa, natural de Madrid, y con DNI número NUM000 sin antecedentes penales, en libertad por esta causa y cuya situación económica no consta. Ha sido representado por el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado y defendido por el Letrado Don Luís Romero Santos.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Virginia Suárez Blázquez; como acusación particular D. Abel , Doña Fermina , y Clínica Garralda SL, representados por el Procurador D. Gonzalo Herraiz Aguirre y asistidos del Letrado D. Antonio Joaquín Triguero López; como responsable civil subsidiario la " Asesoría Jurídica Hostelera SL" , representada por el Procurador D. Francisco Javier Pozo Calamardo y asistida de la Letrada Doña Martirio Jiménez Camacho.

Ha sido designado Ponente de la presente causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA agravado por la cuantía y por la credibilidad profesional de los Art. 74, 252, 248, 250. n° 6 y 7 del C. P. B) Un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL Y OFICIAL de los Arts. 74, 392, 390.1.1°, 2° y 3° del C. P., del que es responsable en concepto de autor el acusado D. Rodrigo , con la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal de Reparación del daño, del art. 21.5 del Código Penal , solicitando se le imponga la pena de prisión de 3 años y 8 meses de multa con una cuota diaria de 5 euros, por el primer delito y una pena de 2 años de prisión y multa de 8 meses con cuota diaria de 5 euros por el segundo delito; con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena y costas. En concepto de responsabilidad civil se ha interesado se condene al acusado a que indemnice a Garralda S.L. en la cantidad de 117.470 euros, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Asesoría Jurídica Hostelera SL.

En el acto del juicio el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones iniciales, interesando la condena del acusado como autor de un delito continuado de apropiación indebida o alternativamente de estafa de los artículos 248.1 y 250.1 6 del Código Penal , introduciendo como sanción para el delito de estafa la pena de 3 años y 8 meses de multa con una cuota de 5 euros y con aplicación del artículo 53 CP. En concepto de responsabilidad civil solicitó la condena al pago de 220.804,45 manteniendo las restantes peticiones del escrito de calificación provisional.

SEGUNDO.- El Letrado de la acusación particular en el inicial trámite de calificación provisional consideró que los hechos son legalmente constitutivos de un delito continuado de Apropiación indebida, tipificado en el art. 252 CP en relación con los artículos 74 y 250 del mismo Código Penal , un delito continuado de falsedad en documento oficial, tipificado en el art. 392 en relación con los artículos 74 y 390 del mismo texto legal y un delito de estafa del art. 248 del CP en relación con el artículo 16 CP de lo que ha de responder en concepto de autor D. Rodrigo , solicitando la pena de prisión de 6 años y multa de 6 a 12 meses por el delito de apropiación indebida, la pena de 3 años de prisión y multa de 6 a 12 meses por el delito de falsedad y la pena de 3 años y multa de 1 a 6 meses por el delito de estaba, interesando una condena al pago de 325.000 euros en concepto de daños y perjuicios , con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de Asesoría Jurídica Hostelera SL.

En el acto del juicio la acusación particular modificó parcialmente sus conclusiones interesando una condena en concepto de responsabilidad civil de 267.519,27 céntimos, manteniendo los restantes pedimentos de su escrito inicial.

TERCERO.- La representación procesal del acusado solicitó la libre absolución de su defendido y en el trámite de calificación final ha informado en el sentido de considerar los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP con las atenuantes de reparación del daño, alteración psíquica, confesión y dilaciones indebidas (artículo 21.1 4, 5 y 6 CP ) debiendo ser condenado a una pena no superior a los dos años de prisión con una responsabilidad civil no superior a 133 euros.

CUARTO.- La representación procesal del responsable civil subsidiario en el trámite de defensa, negó su participación en los hechos objeto del presente procedimiento y en el trámite de calificación final se adhirió a la petición de la defensa.

Hechos

PRIMERO.- Queda probado y, así se declara expresamente, que el acusado, Don Rodrigo , prestaba servicios en la sociedad "Asesoría Jurídica Hostelera S. L." con domicilio social en Boadilla del Monte de Madrid, como asesor fiscal, laboral y contable de los clientes de dicha asesoría, actuando dentro del marco organizativo de la misma. En esa condición era el encargado de la gestión legal, fiscal, laboral, contable y de seguridad social de la clínica odontológica Garralda SL.

SEGUNDO.- Durante los años 2004 a 2007, la Asesoría Jurídica y a través de ella el acusado, cobraba una cantidad mensual por los servicios de asesoría legal prestados a la clínica Garralda pero con la finalidad de obtener un ilícito enriquecimiento convenció a los responsables de la Clínica para recibir de ésta, en efectivo o mediante cheques al portador, el dinero que la empresa había de abonar periódicamente a la Agencia Tributaria en concepto de pagos de IRPF e impuesto de Sociedades con el compromiso de hacer los pagos correspondientes. Sin embargo, el acusado no ingreso en la Agencia Tributaria el dinero recibido del cliente, aplicándolo a usos propios.

TERCERO.- El acusado para justificar ante su cliente estos supuestos ingresos decidió insertar en las declaraciones fiscales del año 2005 el código de validación de Caja Madrid (números 2038 24095- (folios 78 y 86 ).

Igualmente las declaraciones de IRPF IVA de los años 2006 y 2007 (folios 79 a 83) llevaban incorporadas validaciones de la entidad Banesto (0030 1227 ...) cuando la entidad no había colaborado ni había recibido cantidad alguna para el pago de los tributos. El acusado, de la misma manera, decidió encubrir su actitud creando un documento con el membrete de la Agencia Tributaria de Madrid con fecha 26 de octubre de 2007 que decía que "la clínica Garralda S. L. estaba al corriente de sus obligaciones tributarias" cuando ni la entidad pública había intervenido, ni la firma que lleva incorporada el documento pertenecía a persona autorizada, ni la información reflejada obedecía a la realidad.

CUARTO.- Como quiera que Hacienda no llegaba a recibir ni declaración ni dinero alguno, procedió a embargar por importe de 57.453 € los créditos que la clínica tenía a su favor y que los gestionaba la sociedad MAPFRE. El acusado para tratar de ocultar lo que había hecho entregó a la Clínica Garralda SL en Septiembre y Noviembre de 2007 dos cheques por importe de 31.465,98 y de 7.000 euros (folios 121 y 248) que resultaron impagados, a partir de lo cual los responsables de dicha Clínica comenzaron a conocer las consecuencias de la actuación del acusado.

QUINTO.- Por último, queda probado que el acusado recibió para pago de los impuestos devengados de 2003 a 2007 de la Clínica Garralda la cantidad de 178.487,67 euros que en vez de ingresar en Hacienda la aplicó a usos propios. Los impuestos correspondientes a este periodo generaron recargos, sanciones e intereses por valor aproximado de 80.912,69 euros, generando una deuda con Hacienda de 259.400,36 euros. Posteriormente el acusado ha devuelto la cantidad de 29.175 euros y hasta la fecha Hacienda ha liquidado mayor cantidad de la calculada pericialmente en concepto de recargos e intereses por cuantía de 24.511,21 euros, por lo que la cantidad total adeudada a la Agencia Tributaria por consecuencia de la falta de ingreso imputable al acusado asciende a 254.736,57 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado haciendo uso de su derecho a no declarar se ha negado a contestar a las preguntas que pudieran formularle las acusaciones pero ha contestado a las preguntas de la defensa, ratificando las declaraciones prestadas durante la instrucción, que fueron objeto de visionado durante el plenario. En dicha declaración reconoció los hechos de forma palmaria y clara. Además de la declaración autoinculpatoria del acusado se ha aportado prueba documental acreditativa de las cantidades entregadas, así como de los impuestos devengados y no satisfechos a la Agencia Tributaria correspondientes al periodo de tiempo objeto de investigación, debiéndose excluir la deuda tributaria correspondiente a los ejercicios 2001 y 2002 dado que en esa fecha no consta que el acusado recibiera dinero en efectivo o cheque para pago de los impuestos y se desconoce el motivo del impago de tales impuestos. Pues bien, se ha recabado también la declaración testifical de los dos administradores de Clínica Garralda SL quienes, además de ratificar su denuncia han relatado de forma pormenorizada cómo se llegó a la entrega del dinero y el sistema de gestión de impuestos desarrollado por el acusado y su final consecuencia de acumulación de una importante deuda tributaria. A todo lo anterior debe añadirse el completo informe pericial, ratificado y explicado convenientemente durante el juicio, en el que, con estudio de las cuentas de la Clínica y de la documentación aportada a autos, se ha determinado la cuantía de las cantidades entregadas al acusado, el importe de los tributos adeudados en eses periodo y, finalmente el importe estimado de los recargos, multas e intereses de los impuestos no ingresados. Dicho informe no ha sido objeto de expresa impugnación y no ha sido contradicho por prueba documental o por otro contrainforme que permita establecer la incorrección de los cálculos efectuados por los peritos. De la prueba reseñada cabe concluir que el acusado recibió el dinero y en vez de aplicarlo al uso convenido, el pago de impuestos, lo aplicó a sus propios generando una importante deuda tributaria.

Los hechos en cuestión son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, tipificado en los artículos 252 y 74 del Código Penal .

El delito tipificado en el artículo 252 del Código Penal (en relación con los artículos 249 y 250 ) requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que se reciba dinero, efectos u otra cosa mueble en virtud de un título que obligue a devolverlos, entregarlos o destinarlos a un fin convenido; b) Que el sujeto activo, quebrantando la lealtad debida (con o sin abuso de confianza), actúe de forma contraria a esa finalidad de devolución, entrega o destino, apropiándose de tales bienes o destinándolos a un fin distinto con el correlativo empobrecimiento de la persona que entregó los bienes; c) Que exista la voluntad de incorporar los bienes al patrimonio propio o de destinarlos a un fin distinto del convenido y d) Que exista ánimo de lucro, entendido en el más amplio sentido de cualquier ventaja, beneficio o utilidad.

Los hechos cometidos por el acusado suponen un delito continuado. En este sentido, la doctrina legal ( SSTS 523/2004 de 24.4 , 882/2005 de 5.7 , 367/2006 de 22.3 ), considera delito continuado (artículo 74 CP ) aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes: a) Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos; c) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) Unidad de sujeto activo; f) Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines. ( SSTS. 1103/2001 , 1749/2002 , 523/2004 , 1253/2004 ).

En el presente caso se dan todos y cada uno de los presupuestos toda vez que el acusado realizó distintas apropiaciones utilizando una misma dinámica delictiva, con lesión del mismo bien jurídico, identidad del perjudicado y aprovechamiento de idénticas condiciones. Todas sus acciones estaban dirigidas al mismo fin y ofendieron el mismo precepto penal, por lo que concurre en este caso la continuidad delictiva.

SEGUNDO.- En contra del criterio del Ministerio Fiscal, que ha formulado una acusación alternativa por delito de estafa, entendemos que los hechos no constituyen un delito continuado de defraudación o estafa. No se ha acreditado suficientemente que se realizara actuación engañosa directamente encaminada a obtener la recepción del dinero del cliente y disponer de él. Se aduce al respecto que el acusado, mediante engaño suficiente y prevaliéndose de la confianza generada en los clientes, consiguió que el cliente le entregara el dinero para pago posterior de los impuestos, obteniendo de esa forma los fondos que finalmente distrajo. Sin embargo no consta que se realizara actuación engañosa alguna para obtener tal logro. El acusado obtuvo los fondos de una forma franca, sin maniobras engañosas y las falsedades posteriores se realizaron, no para obtener o seguir obteniendo los fondos, sino para ocultar las apropiaciones que ya había realizado. En definitiva, estimamos que estamos en presencia, no de una actividad engañosa dirigida a obtener la disposición de fondos ajenos, sino de una actividad realizada sin engaño pero con finalidad ilícita. Por ello los hechos no constituyen una defraudación sino un delito continuado de apropiación indebida.

Por la misma razón y en contra también del criterio de la acusación particular, ningún tratamiento especial merece el comportamiento del acusado con MAPFRE CAJA SALUD y no cabe la condena del acusado por un delito de estafa, adicional al de apropiación indebida. Se aduce que una vez embargados por Hacienda los créditos que tenía Clínica Garralda SL frente a MAPFRE el acusado entregó dos cheques (por importe de 31.465,98 y 7.000 euros- folios 121 y 248) para hacer creer que se trataba de un error y tales cheques resultaron impagados haciéndose efectivo el embargo por la cantidad de 44.665,87 euros. La maniobra protagonizada por el acusado no estaba dirigida a obtener nuevas disposiciones de fondos de la Clínica sino a ocultar una apropiación previamente realizada por lo que no concurre el requisito de engaño antecedente propio de la estafa y no cabe la condena pretendida por la acusación particular.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son también legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil, tipificado en los artículos 74, 392, 390.1.1, 2 y 3 del Código Penal . En efecto, según ha reconocido también el acusado y ha quedado constatado por los distintos testimonios practicados durante el juicio, el acusado falsificó tres documentos con la finalidad de que no se descubrieran sus manejos y de ocultar que se estaba quedando con los fondos entregados por la empresa querellante en vez de pagar las liquidaciones de impuestos correspondientes. Así, consta de forma indubitada la falsedad de los documentos obrantes a los folios 207 (supuesta certificación de la Agencia Tributaria), 78 y 86 (supuestos pagos con supuesta validación de una agencia de Cajamadrid) y 79 a 83, relativos a supuestos pagos de IRPF con validación falsa de la entidad Banesto.

Todas estas falsedades no pueden calificarse de burdas o apreciables a simple vista por cualquier persona, en tanto que por su especificidad sólo podían apreciarse por personal de la entidad bancaria o de la Agencia Tributaria, según los casos, o por peritos, mediante el correspondiente informe pericial, contrastando los documentos falsos con originales. No son falsificaciones burdas sino suficientes para cumplir el fin propuesto de justificar hechos falsos a quienes entregaron el dinero indebidamente apropiado.

CUARTO.- La defensa interesa la apreciación de cuatro circunstancias atenuantes. En primer lugar se ha invocado la existencia de un trastorno de "cleptomanía" al amparo de los artículos 20.1 y 21.1 del Código Penal .

La cleptomanía es un trastorno de personalidad que incide en el control de los impulsos cuya característica esencial es la dificultad recurrente para controlar los impulsos de tomar cualquier objeto, aun cuando no sea necesario para el uso personal o por su valor económico. El individuo experimenta una sensación de tensión creciente antes de la acción, seguida de bienestar, gratificación o liberación cuando lo lleva a cabo. Los objetos son tomados a pesar de que tengan poco valor para el individuo, que tendría medios para adquirirlos y que con frecuencia se desprende de ellos y no los usa. A veces, los acumula o los devuelve inesperadamente.

El Tribunal Supremo en sentencia 1363/2003, de 22 de Octubre ha reiterado una doctrina constante sobre la relevancia penal de dolencias, como la cleptomanía, que pueden encuadrarse dentro de la categoría de trastornos de la personalidad. En dicha sentencia se afirma que " dentro de las anomalías psíquicas la relevancia que debe darse a los trastornos de la personalidad en el terreno de la imputabilidad penal no responde a una regla general ( STS de 10 de febrero de 1989 , entre otras). Como señala la doctrina psiquiátrica la manifestación esencial de un trastorno de personalidad es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo, drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 831/2001, de 14 mayo ). En la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general. No cabe hablar de exención completa, pues no anulan el conocimiento ni la voluntad. En ocasiones se han considerado irrelevantes por estimar que en el caso concreto no se encontraba afectada la capacidad de conocimiento y voluntad, elementos básicos del juicio de imputabilidad, ( Sentencias de 15 de febrero y 2 de octubre de 2000 , entre las más recientes). Por lo general, sin embargo, los trastornos de personalidad se valoran penalmente como atenuantes analógicas ( Sentencias de 12 y 27 de marzo de 1985 , 27 de enero , 1 de julio y 19 de diciembre de 1986 , 6 de marzo de 1989 o 5 de noviembre de 1997 ). Sólo en supuestos especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, han sido valorados como eximentes incompletas ( Sentencias de 10 y 25 de octubre y 14 de noviembre de 1984 , o 16 de noviembre de 1999 ).

Sobre la base de la anterior doctrina no ofrece duda que el trastorno de personalidad, cuando es grave y está asociado a otras patologías, puede ser circunstancia atenúe o exima de responsabilidad de forma incompleta, pero en todo caso se precisa de un estudio cuidadoso de cada caso no tanto para analizar la capacidad general del sujeto para entender y querer, sino su capacidad en el momento del hecho para "comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión", para "ser motivado por la norma, al mismo nivel que lo es la generalidad de los individuos de la sociedad en que vive, y, a partir de esa motivación, para conformar su conducta al mensaje imperativo de la norma con preferencia a los demás motivos que puedan condicionarla".

En este caso y sobre la base del informe pericial médico aportado a juicio y de las explicaciones ofrecidas por el perito estimamos que no existe certeza suficiente para afirmar la existencia de cleptomanía en el acusado ni que ésta tuviera intensidad suficiente como para anular o limitar las capacidades intelectivas y volitivas del acusado.

Según el perito, Sr. Darío , la cleptomanía es un trastorno de control de impulsos que parece incompatible con la premeditación, con argucias para la obtención de los bienes, con una justificación racional como la existencia de problemas económicos, con una selección del sujeto pasivo de la acción o con el lugar o medios con que se realiza. Se trata de un comportamiento impulsivo, no premeditado, que produce cierta satisfacción en quien lo hace. En el presente caso las acciones desarrolladas por el acusado no responden a ese patrón. El acusado ha sido selectivo en cuanto a los medios empleados y la víctima elegida para su acción. Los actos han sido repetidos sobre la misma persona y utilizando una misma situación. Se ha reiterado en el tiempo, ha respondido a una planificación y, además, el acusado ha utilizado medios fraudulentos (falsedades documentales reiteradas) para encubrir y justificar su acción.

Corresponde al Tribunal valorar con arreglo a principios de sana crítica los informes periciales y en este caso sobre la base de las propias explicaciones ofrecidas por el perito médico durante el juicio estimamos que el comportamiento del acusado no se corresponde con el trastorno aludido en el informe. Debe añadirse que el acusado no ha sido nunca objeto de diagnóstico de dicha enfermedad, ni ha recibido tratamiento médico o psiquiátrico con anterioridad o con posterioridad a los hechos y por último, no se interesó durante la instrucción la realización de un informe psiquiátrico por médico forense y ni siquiera se mencionó este trastorno en el escrito de defensa. Todo lo expuesto conduce a desestimar la apreciación de la atenuante del artículo 21.1 del Código Penal .

QUINTO.- También se ha interesado la apreciación de la atenuante de confesión, al amparo del artículo 21.4 del Código Penal . En dicho precepto se considera circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. Los requisitos de esta circunstancia, según ha establecido esta Sala, entre otras en la STS núm. 615/2003, de 3 mayo , son, en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendido por tal, también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad.

La doctrina del Tribunal Supremo ha venido reconociendo eficacia atenuatoria a la confesión tardía cuando suponga en el ámbito propio del proceso una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución relevante a la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva, ( STS núm. 344/2004, de 12 de marzo ), señalándose en la STS núm. 809/2004, de 23 de junio que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito".

En este caso la confesión del acusado, realizada durante la instrucción se produjo una vez iniciado el procedimiento ante la evidencia de los indicios existentes en su contra y no ha supuesto facilitación alguna para la restauración del orden jurídico o para el desarrollo de la investigación, que ha tenido que ejecutarse en su plenitud hasta la celebración del juicio. Por ello tampoco esta atenuante debe ser acogida.

SEXTO.- Se solicita también la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, actualmente regulada en el artículo 21.6 CP en el que se dispone la atenuación de la pena "por la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El procedimiento se inició el 8-10-2007; la instrucción finalizó por auto de 06-02-2009 no existiendo durante ese periodo ninguna paralización relevante y habiéndose practicado bastantes diligencias de investigación, acordes con la complejidad de la causa; el periodo intermedio finalizó el 7-07-2009, fecha en que se recibieron los autos en este Tribunal y, desde esa fecha se ha convocado a juicio en tres ocasiones porque el acusado ha interesado reiteradamente la suspensión con justificación en una enfermedad de dudosa existencia y gravedad. Dada la complejidad del proceso la duración de la fase de instrucción e intermedia han sido razonables. En cambio, se ha producido una dilación relevante en la celebración del juicio debido a la conducta del acusado, razón por la que ninguna razón existe para conceder la atenuante que se interesa, al no cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 21.6 para su apreciación.

SEPTIMO.- Distinta consideración ha de merecer la atenuante de reparación del daño, establecida en el artículo 21.5 del Código Penal . Con anterioridad a la celebración del juicio el acusado ha pagado una parte de la deuda por lo que el acusado ha disminuidos los efectos perjudiciales de su acción. Como señala la STS 203/2011, de 22 de Marzo , "en la jurisprudencia de esta Sala se aprecian, al abordar la justificación o fundamentación de la atenuante de reparación del daño dos líneas interpretativas, según se recuerda en las SSTS 809/2007, de 11 de octubre y 1323/2009, de 30 de diciembre . De una parte, atendiendo a sus fines de política criminal se configura como una atenuante" ex post facto", que no hace derivar la aminoración de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal . Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas en general, lo que no excluye a la Hacienda pública, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada ( SSTS 285/2003, de 28-2 ; 774/2005, de 2-6 ; y 128/2010, de 17-2 ). De otra parte, se destaca la denominada teoría del "actus contrarius" que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis se centra en estimar la reparación del daño como una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico, del cual se alejó cometiendo el delito. Esta rectificación del hecho y manifestación de acatamiento de la norma, puede consistir en una reparación total o parcial, real o simbólica, de los efectos del delito. Lo decisivo es que exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Ese "actus contrarius" es contemplado como una compensación de la culpabilidad por el hecho cometido ( SSTS 625/2001, de 9-4 ; 1237/2003, de 3-10 ; y 78/2004, de 31-1 ). Se requiere del autor un esfuerzo superior al jurídicamente exigible que pueda operar como una atenuación del reproche de culpabilidad ( STS 44/2008, de 5-2 ). En esta segunda perspectiva parece ponderarse la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21.5ª del C. Penal no lo exija".

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, debe reconocerse este esfuerzo realizado por el acusado para disminuir los efectos ilícitos de su acción, lo que ha de conducir a la consiguiente moderación de su responsabilidad criminal, conforme a las reglas contenidas en el artículo 66-1-º del Código Penal .

OCTAVO En atención a la continuidad delictiva y a la apreciación de una atenuante, procede condenar al acusado a la pena de 2 años de prisión por el delito de apropiación indebida, aplicando la regla contenida en el artículo 74.2 del Código Penal . El perjuicio total causado conduce a la aplicación del artículo 250 del Código Penal y por consecuencia de la atenuante se estima proporcionado imponer la pena en su mitad superior en este caso en su pero no en su mínimo sino en una extensión algo superior considerando que el esfuerzo de reparación no ha sido total sino limitado y parcial. En relación con el delito de falsedad ocurre lo mismo. Debe imponer la pena en su mitad superior pero con una extensión algo superior al mínimo legal, por lo que se estima proporcionado imponer también la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN por este delito, de conformidad con lo que se autorza en los artículos 390 y 392 del Código Penal .

En cuanto a las multas que corresponde a ambos preceptos y conforme a los criterios antes expuestos procede imponer la pena de 9 meses y 15 días de multa por cada delito.

En cuanto a la cuota de la multa, se estima procedente imponer al acusado una cuota de 5 euros por día de sanción, según lo solicitado por el Ministerio Fiscal, en tanto que dicha cuota es sumamente moderada si se atiende a la extensión de posible imposición y está cercana al mínimo legal, no debiéndose imponer éste sino en situaciones de indigencia que no consta concurra en el acusado.

NOVENO.- A tenor de lo previsto en el artículo 109 del Código Penal la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. En el presente caso la indemnización se concreta en la cantidad de 254.736,57 euros, en que se ha calculado el perjuicio final. De conformidad con las conclusiones del informe pericial contable aportado a autos y ratificado en juicio, esta cifra final se obtiene de los impuestos no pagados por el acusado durante los ejercicios fiscales 2004 a 2007, con la adición de recargos, sanciones y tributos previsibles, incrementado con el exceso de recargos establecido por la Agencia Tributaria sobre los cálculos inicialmente contemplados y con deducción de la cantidad de 29.175 euros, entregada a cuenta por el acusado.

DECIMO.- Procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de ASESORÍA JURIDICA HOSTELERA SL. Conforme a lo previsto en el artículo 120.4 del Código Penal son responsables civiles "las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones y servicios". Aún cuando se haya pretendido excluir la responsabilidad civil subsidiaria de la Asesoría Jurídica lo cierto es que el acusado desempeñaba sus servicios como agente de la misma; facturaba con cargo a dicha asesoría; las gestiones, según han declarado los testigos, las hacía prioritariamente el acusado pero también otros empleados o miembros de la asesoría y en caso de reclamación o conflictos los clientes se dirigían a la responsable de la Asesoría (declaraciones testificales de D. Raúl , Jesús Manuel , Elena , Nuria ). Frente a terceros, el acusado era un gestor, un empleado de la asesoría y no un individuo que actuara con independencia de medios y organización. Su actuación se desarrollaba en el marco de actuación de la Asesoría mencionada, que era el sujeto jurídico que a todos los efectos actuaba en el tráfico y contrataba frente a terceros (folios 887 a 883, entre otros). En este sentido el Tribunal Supremo viene entendiendo que la responsabilidad regulada en el artículo 120.4 del Código Penal se fundamenta en la idea de riesgo y se imputa a una empresa responsabilidad civil subsidiaria cuando existe una relación de dependencia o de servicio que puede ser laboral o no, retribuida o gratuita, permanente o transitoria pero que exige un acuerdo de voluntades mínimo en virtud de la cual la actividad o actuación del responsable penal queda sometido a la posible intervención del principal mediante órdenes o instrucciones, lo que inmediatamente conecta esta modalidad de responsabilidad con la culpa in eligendo o in vigilando. En definitiva, el acusado, por más que fuera un profesional independiente, actuaba por cuenta de la empresa y en el ámbito de su marco ordinario de actuación, con sus medios y bajo la dirección empresarial de la titular de la Asesoría, a quien se dirigían los clientes y quien podría haber dado las instrucciones precisas para corregir la situación del acusado que, en tales circunstancias, no cabe sino considerar como un empleado vinculado por un arrendamiento de servicios.

UNDECIMO.- Según previene el artículo 123 del Código Penal las costas se entienden impuestas por la Ley a los responsables de todo delito o falta, por lo que el acusado ha de ser condenado al pago de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Rodrigo como autor responsable de un delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 252 y de un delito de falsedad en documento oficial y mercantil de los artículos 390 y 392 del Código Penal a las siguientes penas: Por el delito de estafa a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y a la pena de MULTA de NUEVE MESES Y QUINCE DÍAS. Por el delito de falsedad a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y a la pena de MULTA de NUEVE MESES Y QUINCE DÍAS.

Las penas de prisión conllevan la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para las penas de multa si fija una cuota por día de CINCO EUROS. Si el condenado no satisface las multas impuestas, voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de multa por cada dos cuotas de multa o fracción no satisfechas.

Se condena al acusado a que indemnice a la Clínica GARRALDA SL en la cantidad de 254.736,57 euros, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de ASESORÍA JURÍDICA HOSTELERA SL.

Por último, se condena al acusado al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.